「非法證據排除規則」的辯護攻略

06-16

一、「非法證據排除規則」在司法實踐中的運用

「非法證據排除規則」，20世紀初產生於美國，是指司法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中採納的規則。我國刑事訴訟法理論普遍認為，非法證據是指以非法方法獲取的證據，主要是指取證主體不合法或調查取證的程序不合法而導致搜集的證據不具有證據資格或證據能力。非法證據包括的範圍較廣，不僅包括非法言詞證據，還包括非法實物證據。

根據我國《刑事訴訟法》第54條：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」

因此，我國《刑事訴訟法》規定了嚴格的「非法言詞證據排除規則」,這是由於在刑事司法實踐中曾經發現的冤假錯案大多是因為採納了非法言詞證據，例如，曾經轟動一時的佘祥林案、呼格吉勒圖案都是因刑訊逼供獲取的非法口供而造成了冤案。非法言詞證據包括採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。

對於非法實物類證據，情況較為複雜，《刑事訴訟法》規定，收集物證、書證等實物證據，不符合法定程序，可能影響司法公正的，應當予以補正或作出合理解釋進行補救，只有在不能補正或作出合理解釋的情況下，才對其予以排除。對於實物類證據來說，無論是合法取得還是非法取得，原則上其客觀真實性並不會受到太大的影響。因此，刑事司法實踐中對於以違法程序獲取的實物類證據，可以給司法機關一次補救的機會，只有不能進行補正或作出合理解釋的實物證據才予以排除。

二、非法言詞證據線索的尋找與審查

辯護律師申請排除非法證據，首先要申請啟動非法證據排除程序，而啟動非法證據排除程序的前提是辯護律師取得了控方非法取證的線索和材料，使法官對取證合法性產生懷疑。因此，辯護律師如何取得非法證據的線索和材料就成為了排除非法證據的關鍵。對控方來講，「以口供為中心」的偵查取證模式導致其往往以突破口供作為偵查的重心；而對辯方來說，尋找偵查機關獲取口供過程中的違法線索或材料也成為辯護律師申請非法證據排除程序的線索和材料。

司法實踐中，辯方對於犯罪嫌疑人、被告人供述等言詞證據的審查，主要從以下幾個方面尋找控方非法取證的線索和材料。

(一)向犯罪嫌疑人了解控方非法取證的經過

辯護律師在會見犯罪嫌疑人時，應當向其詳細了解所遭受刑訊逼供、疲勞審訊的具體時間、地點、人員，同時應當記錄在案。會見後可將會見筆錄向辦案機關提交，或在審判階段的法庭調查結束之前向法院提交。

(二)尋找犯罪嫌疑人可能被刑訊逼供和違法取證的線索

通過向羈押場所核實犯罪嫌疑人被提訊的具體時間，審查提訊證，尋找犯罪嫌疑人可能被刑訊逼供和違法取證的線索。

(1)審查犯罪嫌疑人是否有被從看守所提出後，在其他地點被訊問的情況；

(2)審查提訊證記載的指認現場時間長短情況，有無以指認現場為名在羈押場所以外提訊的情形；

(3)審查提訊證記載的提訊時間和訊問筆錄時間是否一致；

(4)提訊證上顯示有提訊記錄，但案卷中沒有相應訊問筆錄的。

(三)審查全程同步錄音錄像

根據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第201條第1款的規定，人民檢察院立案偵查職務犯罪案件，在每次訊問犯罪嫌疑人的時候，應當對訊問過程實行全程錄音、錄像，並在訊問筆錄中註明。因此，辯方從控方訊問犯罪嫌疑人的全程同步錄音錄像中，也能找到控方非法取證的線索：

(1)審查錄音錄像是否有剪輯，是否全程不間斷，錄音錄像的內容和筆錄內容是否一致；

(2)錄音錄像起止時間與訊問筆錄起止時間是否一致、同步；

(3)錄音錄像是否有聲音；

(4)錄音錄像中犯罪嫌疑人的精神狀況，有無打瞌睡、神志不清等情形；

(5)錄音錄像中犯罪嫌疑人有無聲稱遭受刑訊逼供、疲勞審訊的言語；

(6)錄音錄像中有無反映偵查人員的暴力取證、誘供、騙供的情形；

(7)錄音錄像中反映的手銬、審訊椅等械具使用是否合法，有無人為銬緊手銬壓迫手腕、審訊椅上設置束縛帶的情形。

(四)指定居所監視居住中非法取證的線索

司法實踐中，指定居所監視居住為某些偵查機關非法取證提供了便利條件。辯方可以從以下幾個方面尋找控方非法取證的線索：

(1)通過訊問筆錄對比犯罪嫌疑人出人指定監視居住場所的時間，分析犯罪嫌疑人在辦案單位訊問時有無被疲勞審訊的情形；

(2)詢問相關證人，核實犯罪嫌疑人在指定監視居住場所是否講述在辦案點被刑訊逼供、疲勞審訊的情況，以及在指定監視居住點的身體、精神狀況；

(3)申請檢察機關調取審查逮捕和審查起訴階段形成的訊問筆錄，審查犯罪嫌疑人是否曾在審查逮捕和審查起訴階段向檢察機關講述其在被監視居住過程中有被刑訊逼供、疲勞審訊的情況。

(五)其他相關證據線索

其他相關證據線索包括：

(1)審查犯罪嫌疑人人看守所的體檢表和記錄。審查犯罪嫌疑人被送看守所之前有無因受傷被送就診的記錄，其進入看守所時體表是否有傷痕，衣服、褲子上是否有血跡、污漬或者體液等。

(2)調取犯罪嫌疑人主治醫生證言和看守所管教證言，審查犯罪嫌疑人進入看守所時是否有傷，在監房內的身體和精神狀況。

(3)申請法院調取犯罪嫌疑人同監舍在押人員證言，審查犯罪嫌疑人進人看守所時是否有傷，其在監舍內的身體和精神狀況。

(4)申請法院或駐所檢察室調取看守所監控錄像，審查犯罪嫌疑人在監控錄像下展示身體是否有傷痕的情況。

(5)向駐所檢察室的檢察官詢問嫌疑人人所後是否向其反映遭受刑訊逼供的情況，是否向其遞交過控告材料。

三、申請排除非法證據的注意要點

(一)根據排除非法證據的效果決定在什麼階段提出申請

《刑事訴訟法》第54條第2款規定：在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。因此，在刑事訴訟過程中，無論在偵查、審查起訴還是審判階段，只要辦案機關發現了應當排除的非法證據，都應當依法予以排除。同時，辯護律師在各個訴訟階段均可提出排除非法證據的申請，但應當根據排除非法證據的效果而區別對待。

司法實踐中，辯護律師在偵查、審查起訴階段申請排除非法證據的情形並不多見，這並非由於在審判前階段辯護律師不能發現非法證據的線索或材料，而主要是考慮到申請排除非法證據的最終效果。在偵查和審查起訴階段，控方的工作重點在於搜集犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據材料，對於取證程序的合法性，以及排除非法證據的重視度不足同時，如果辯護律師在該階段發現非法證據並申請辦案機關排除的，有可能過早暴露其主要辯護觀點而不利於在審判階段最大化地實現其辯護效果。因此，很多辯護律師更願意在審判階段啟動非法證據排除程序。

(二)審判階段排除非法證據的程序

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，對如何排除非法證據規定了具體的操作規程，具體說來，該程序主要包括以下五個步驟：

1.程序啟動

在法庭調查過程中，被告人有權提出其審判前供述是非法取得的意見，並提供相關線索或者證據。

2.法庭初步審查

程序啟動後，法庭應當進行審查。合議庭對被告人在審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調查對取得供述的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。

3.控方證明

公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。

4.雙方質證

公訴人舉證後，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進行質證、辯論。

5.法庭處理

法庭對被告人審判前供述的合法性問題作出裁定如公訴人的證明達到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認該供述的合法性，准許當庭宣讀、質證否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據。

另外，《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第5條確立了非法言詞證據的先行調查原則，在審理犯罪事實的過程中，只要被告人及其辯護人提出了取證合法性問題，就要先行對該問題進行「審理」。

(三)證據合法性的舉證責任在控方

根據刑事訴訟法理論，證據合法性的證明責任應當由控方承擔。控方對證據的合法性負舉證責任，主要是基於刑事訴訟中由控方承擔證明被告人有罪的責任這一基本原理。同時，根據訴訟規則，訴訟中主張積極性(肯定)事實的當事人應承擔證明責任，而將消極性(否定)事實引人訴訟的當事人無須對此承擔證明責任。

但是，啟動非法證據排除程序的初步責任，即提供可能存在刑訊逼供或者其他非法取證行為的證據或者線索的責任，則應由辯方承擔。另外，法庭也有權對非法言詞證據線索進行初步審查，對於被告人及其辯護人所提非法言詞證據的線索和異議明顯不成立的，可以不再進行獨立的調查，直接對指控的犯罪事實進行審理，以便提高庭審效率。

(四)影響定罪量刑的非法證據是中請非法證據排除的重點

當前偵查案卷中言詞證據往往佔據了證據材料的大部分內容，而言詞證據大多屬於能夠直接證明案件事實的直接證據，在一定意義上直接決定著案件的定罪。對於辯方來講，如果申請啟動非法證據排除程序，應當將非法證據排除的重點放在這些影響定罪量刑的關鍵性言詞證據上。例如，由於取證相對困難可能出現「一對一」證據的販賣毒品案件、強姦類案件中，如果有罪供述是通過刑訊逼供等非法方法獲取，辯護律師申請排除非法獲取的犯罪嫌疑人供述，會使控方的證據鏈發生根本性斷裂，從而導致案件可能因證據不足而被法院作出無罪判決。再如，對於影響案件定性的鑒定意見類證據，辯護律師如果發現有鑒定機構主體不合格或鑒定程序違法等現象，可要求控方進行補正，如鑒定意見經補正後仍不具有合法性，辯護律師可通過申請啟動非法證據排除程序排除該決定案件定性的鑒定意見，從而導致案件可能因無法定性或證據不足而被法院作出無罪判決。

案例：控方對受賄罪中的被告人供述不能提供同步錄音錄像，辯方申請啟動非法證據排除程序，實現有效辯護

在一起受賄案件中，辯護律師經過閱捲髮現，犯罪嫌疑人共做過七次供述，其中，在10月25日之前的四次供述是承認其有罪的供述，而10月25日之後的三次供述對受賄的事實並未予以供認。在庭審過程中，控辯雙方發表如下意見：

1.辯護律師申請控方出示被告人在10月25日之前四次供述的同步錄音錄像，控方解釋說被告人在做該四次供述時錄像設備損壞，無法提供同步錄音錄像。

2.辯護人在此時提出意見依據《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第201條的規定，對於職務犯罪的案件，偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時必須有同步錄音錄像，控方的解釋不符合常理，對此非法證據應當子以排除。

在隨後的庭審質證過程中，法庭對於10月25日之前的被告人有罪供述，因其沒有同步錄音錄像，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的，不具備合法性，而未予以認定，從而導致法庭最終認定被告人構成受賄罪的犯罪數頒大幅度降低，實現了有效辯護。

可見，辯方對沒有同步錄音錄像的被告人供述申請的非法證據排除程序，不但可以促進司法機關依法辦案、實現程序正義，同時還可以對控方形成一定的壓力，促使法院最終作出有利於己方當事人的判決。

原文載《攻防之道——刑事訴訟控辯攻略與技巧》，陳亮著，法律出版社，2017年3月第1版，P178-185。

整理：蘇州市公安局信訪處（民意監測中心）「不念，不往」、「詩心竹夢」。