拿他人銀行卡多取錢的構成盜竊罪

【案情】　　胥某欠朋友李某一萬元，為了償還欠款，胥某將自己一張存有三萬元的銀行卡交給李某，並告知李某該銀行卡的密碼，讓李某自己去取一萬元，取完錢後把卡歸還給胥某。李某在ATM取錢時發現卡上有三萬元，遂將三萬元全部取出，並隱瞞事實，把卡歸還給胥某。後胥某發現卡中沒錢，便詢問李某，李某謊稱不知情。　　　　【分歧】　　第一種觀點認為，李某成立信用卡詐騙罪。胥某讓李某取出要償還的一萬元，李某卻將胥某卡里的錢全部取出，屬於冒用他人信用卡並使用的情形，成立信用卡詐騙罪。　　第二種觀點認為，李某成立盜竊罪，李某利用銀行卡從ATM機上取走剩餘的兩萬元，因為對ATM機不能成立詐騙罪，所以該行為是盜竊行為，李某成立盜竊罪，盜竊數額是兩萬元。　　【評析】　　筆者支持第二種觀點，理由如下：　　首先，李某對該銀行卡是合法佔有。胥某將銀行卡交給李某，並告知密碼讓李某自己去取一萬元，李某便合法佔有該銀行卡（代為保管），如果李某不歸還該卡，則李某屬於侵佔行為，但侵佔一張銀行卡不構成犯罪，因為胥某不會有財產上的損失。　　其次，李某不成立信用卡詐騙罪。假借他人名義使用信用卡，如果在櫃檯上使用，定信用卡詐騙罪；如果是在ATM機上使用，定盜竊罪。但根據2008年4月18日最高人民檢察院《關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題額批複》指出：「拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的『冒用他人信用卡』的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。」但本案中李某並不是撿拾了胥某的銀行卡（刑法中對信用卡做擴大解釋，指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。故本案中的銀行卡適用刑法上的擴大解釋的信用卡），所以李某的行為不適用該司法解釋條文，不成立信用卡詐騙罪。　　再次，李某成立盜竊罪，盜竊數額是兩萬元。李某合法佔有該銀行卡，但不佔有銀行卡里剩餘的兩萬元，李某在ATM機上取走兩萬元，並隱瞞事實，屬於對機器使用信用卡，秘密竊取胥某的財產，使胥某遭受財產損失（兩萬元），符合刑法第一百九十六條第三款：「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰」的規定，故李某成立盜竊罪，盜竊數額
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