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06-16

全國律協修改《中華人民共和國刑事訴訟法》意見稿

全國律協 2011-09-29 16:01:40 業務部

中華全國律師協會《中華人民共和國刑事訴訟法》及修正案（草案）修改意見稿　　一、修正後第一條（草案未涉及條款）－－刑事訴訟目的　　「為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民保障人權，保障國家安全和社會的公共安全，維護社會主義社會秩序，在刑事訴訟中實現實體公正和程序公正，根據憲法，制定本法」。　　修改理由：「為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪」足以表明刑事訴訟法服務於刑法的工具價值，應予保留。其後「保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序」沒有體現刑事訴訟法維護程序正義的獨立價值，且已含在「為了保證刑法的正確實施」之中，沒必要規定。　　將「保護人民」改為「保障人權」，一是因為「保護人民」是刑法的立法目的已規定在《刑法》第1條中;二是因為「人民」屬政治概念，現階段難以界定，如「人民」中是否包含「犯罪嫌疑人、被告人」就會發生分歧;三是「國家尊重和保障人權」已寫入《憲法》，而刑事訴訟活動及結果直接涉及限制、剝奪公民的人身權利、財產權利及其他合法權益，以《憲法》作為其制定根據的《刑事訴訟法》理應旗幟鮮明地把「保障人權」作為其立法目的之一。　　增加「在刑事訴訟中實現實體公正和程序公正。」，表達了刑事訴訟法不同於刑法的特殊性，不僅要追求實體公正，也要追求程序公正，兼顧訴訟效率，這對於克服司法實踐中迄今仍然存在的重實體、輕程序，以實體衝擊程序的現象有重要意義。　　二、修正後第十一條（草案未涉及條款）－－律師辯護權、知情權　　「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。犯罪嫌疑人、被告人有權獲得依法享有辯護權，人民法院、人民檢察院、公安機關有義務保證被告人獲得辯護」。犯罪嫌疑人、被告人委託辯護律師的，辦案機關在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性、實體性決定時，在通知犯罪嫌疑人、被告人的同時，應及時通知其所委託的辯護人。　　修改理由：目前草案規定，三個階段嫌疑人、被告人均有權獲得辯護。原刑訴法的規定有明顯的局限性、應當予以調整。　　增加第二款是為了解決嫌疑人、被告人、辯護人知情權的問題。實踐中，在查封、扣押、發現新罪重新偵查、退回補充偵查、偵查結束轉到審查起訴、審查起訴轉到審判階段、甚至宣判送達判決等環節，承辦機關（人員）經常發生不及時通知嫌疑人、被告人，更不通知律師的情況。最嚴重的情況是判決執行了，辯護律師還不知道情況。經常出現當事人通過私下關係了解案件進展情況後通知律師，律師再去司法機關核實的被動局面。所以，許多當事人認為請律師也沒有作用，就是因為律師連案件的進展情況都不能及時了解。因此，此次修法應當予以解決。知情權是被告人、辯護人行使一切權利的基礎和前提，沒有知情權嚴重影響辯護權的行使。　　三、修正後第十二條（草案未涉及條款）－－無罪推定原則　　「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」任何人經人民法院依法判決確定有罪之前，應當被視為無罪。　　修改理由：無罪推定原則在國際上也備受關注。1979年刑事訴訟法中，犯罪嫌疑人、被告人被視為「人犯」，法院開庭即已認定被告人有罪。1996年刑事訴訟法確立了人民法院定罪原則，取消了檢察機關的免予起訴權，還明確規定了疑罪從無原則，改「人犯」為「犯罪嫌疑人」等，於是有人認為我國已確立無罪推定原則。但實際上1996年刑事訴訟法只是吸收了無罪推定原則的精神，並沒有確立無罪推定原則。但從《修正案(草案)》的現有規定來看，實質上已經確立了無罪推定原則。　　無罪推定原則是現代刑事訴訟的基石，是國際社會公認的刑事訴訟最重要的原則。根據《公民權利和政治權利國際公約》的專責機構人權事務委員會於2007年7月在《第32號一般性意見》中的解釋，無罪推定原則的基本要求是「檢方提供控訴的證據，保證在排除所有合理懷疑證實有罪之前，應被視為無罪，確保對被告適用無罪推定原則，並根據這一原則對待受刑事指控者。」　　與此對照，《修正案(草案)》的有關規定已完全符合上述要求：其一，第48條：「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。但是，法律另有規定的除外。」其二，第52條：「沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)……;(二)……;(三)綜合全案證據，所認實的事實已排除合理懷疑。」其三，第49條：「嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。」其四，第140條第3款：「對於補充偵查的案件，人民檢察院認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定」;第162條：「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。」其五，第12條：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。　　顯然，以上規定實質上已經符合無罪推定原則的要求，唯一缺乏的是沒有在文字上直接表述出無罪推定原則，屬於「實至名不歸」。既然如此，為什麼不可以「實至名歸」，旗幟鮮明地確立無罪推定原則? 　　四、修正後第三十二條（草案未涉及）－－辯護人數量　　「犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委託一至二人作為辯護人。犯罪嫌疑人、被告人委託的辯護人人數不受限制，但選定出庭的辯護人不應超出二人。下列的人可以被委託為辯護人：（一）律師；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。」　　修改理由：解決被告人聘請律師人數受限制的問題。聘請律師是被告人的私權利，公權力不應該予以限制；原來立法沿襲前蘇聯的規定，目前其他國家對此均沒有限制性的規定；律師辦案過程中，經常在會見、閱卷、研討案件、請教專家等環節受限於只能聘請兩名律師的規定，然而實踐中為了實現充分辯護的目的，律師確實需要尋求他人幫助，或多名律師合作。如果不允許聘請多人做辯護，其他律師會因沒有取得辯護權而無法配合工作。公訴機關可以安排多名公訴人參與訴訟（有時會達到六人、八人，可以利用退回補充偵查的方式獲取更長的準備時間），而兩名辯護人往往在開庭準備上無法保障質量（法院在公訴後一個月內開庭，僅有兩名辯護人，閱卷、會見的時間常常不足）；放開聘請律師人數限制，也為以後進一步實現律師訊問在場提供條件。　　五、修正後第三十三條（草案第三條）－－律師介入刑事訴訟　　「犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問後或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人。在偵查期間，只能委託律師作為辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施時，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。　　被告人有權隨時委託辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委託辯護人。　　辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委託後，應當及時告知辦理案件的司法機關①犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，其監護人、親友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代為委託辯護人；犯罪嫌疑人、被告人要求委託辯護人的，人民法院、人民檢察院、偵查機關應當予以幫助②。　　修改理由：1、這是新增的對辯護律師的義務性條款，但此增加沒有任何積極意義。在律師制度恢復後的三十年司法實踐中，因為辯護律師沒有及時與辦案機關取得聯繫、告知辦案機關，而產生的延誤、錯判、影響訴訟活動的情況並沒有發生。律師與當事人之間建立委託關係是公民行使私權的行為，建立時即產生法律效力，無需向其他人，包括代表公權力的司法機關履行告知義務。當律師持當事人的委託與辦案機關聯繫、接觸時，實際上已經實現了通知、告知結果。此規定在實踐中也不具有操作性。刑辯律師常常苦於找不到承辦人，如何履行告知義務？辦案機關能否設專人接待律師？無論是通過郵寄，還是留置等方式，都不好操作。「及時」告知的條件，也不好理解；不履行告知義務的後果怎樣？實踐中會不會將辯護律師的通知義務理解、執行為經「批准生效」，此規定會減少被告人獲得幫助的機會。　　2、依照原有法律規定，只有嫌疑人、被告人親屬可以代為聘請律師，帶有局限性。其他人代為聘請律師常常因為沒有法律依據，而不得不採用變相的手段。做此規定後，尤其是允許「親友」、「嫌疑人、被告人指定的人」代為聘請律師會拓寬嫌疑人、被告人聘請律師的渠道，有利於辯護人進入刑事訴訟的程序，提高刑事辯護率。　　現實中，許多是流動人口的犯罪嫌疑人、被告人無法與近親屬聯繫，或者能夠聯繫也因路途遙遠無法及時委託律師。以農民工最為突出，如果家人、家屬不在本地，無法保證他們聘請律師的基本權利，而規定為「親友以及其指定的人」會更有現實意義。實際上，任何人都應當可以代為聘請律師，只需在會見時由嫌疑人、被告人本人予以確認即可。　　六、修正後第三十七條（草案第七條）－－當事人辯護權落實及救濟方式　　「辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。　　辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時即時安排會見，至遲不得超過四十八小時①。　　辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關案件情況，提供法律諮詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料②、核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。看守所對辯護律師的安全檢查應與辦案人員執行相同標準③。經當事人允許辯護律師可以通過錄音錄像的方式記錄會見過程④。　　省級以上公安、安全部門立案偵查的⑤危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件⑥，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。看守所在接到律師的會見手續後，至遲不得超過五天許可會見⑦。對於上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。辯護律師同被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用本條第一款、第三款、第四款的規定。」　　在辯護律師依法申請會見未被允許期間，偵查機關取得的被告人的口供是違法證據，應當予以排除，不能作為定案的依據⑧。　　修改理由：1、律師在法定工作時間要求會見，沒有必要、沒有理由等到四十八小時之後。原六部委關於律師會見的規定中，僅僅因為涉及國家秘密的案件，需要偵查人員陪同，規定了在偵查階段有四十八小時的期限。目前如規定將四十八小時會見作為常態，實際上可能會形成授權羈押機構可以延誤四十八小時，並且擴展到審查起訴階段和法庭審判階段。此種規定顯然是明顯的退步。辯護律師及時、無障礙會見委託人是世界各國立法的普遍原則，我國立法也應如此。實踐中，律師會見常常與閱卷、調查、開庭準備緊密相連，如果是在四十八小時安排會見，律師恐怕貽誤開庭、調查、閱卷等工作。　　2、律師有責任、有義務將獲得的案卷材料出示給被告人核實，而且嫌疑人、被告人對案卷內容具有知情權。如果僅簡單規定「核實有關證據」實踐中還會有歧義的理解，如「核實有關證據，不等於可以出示案卷材料」等等，並以此為由追究律師泄密等刑責。所以必須在立法中對此問題予以明確規定，即律師有責任、有義務將獲得的案卷材料出示給被告人核實、辨認，保證庭審活動的質量和效率。　　3、目前司法實踐中，出現了個別看守所搜查會見律師的情況，搜查不僅僅針對有礙安全的違禁品、危險品，而且對於律師辦案的電腦、記錄會見過程的錄音錄像設備等，沒有危險的物品也進行阻礙，甚至要檢查、複印律師的會見筆錄、草擬的辯護詞等應屬律師與委託人之間的秘密的文件，因此有必要在立法中予以規定。　　4、此次修法草案為了解決刑訊逼供可謂用心良苦，包括全程錄音錄像完整保存、通知證人出庭、展開調查程序等等。如果明確規定辯護人可以在會見之時錄音錄像，有利於隨時發現刑訊逼供的情況，有利於固定保存證據，有利於隨時向有關機關舉報、控告，及時制止刑訊逼供，更有利於法庭審理期間查明案件，更有利於實現杜絕刑訊逼供現象的立法宗旨。　　此外，律師會見時間緊張，出於記錄的需求使用錄音錄像設備，有利於提高工作效率。　　5、省級以上公安、安全部門辦理的涉及危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，具有一定的特殊性，限制律師會見可以理解。但是，如果立法上不予以明確，較低級別的辦案機關會以此為借口將其他案件也列入到限制律師會見的範圍，因此增加此限制性的補充規定。從理論上講，批准機關與執行機關應當相分離，即偵查機關本身不應當有權決定律師會見與否，此權利應由第三方行使，應當通過司法審查後裁決做出決定。鑒於目前的司法現狀，直接設立司法審查環節恐難度較大，因此限制辦案機關級別應當是過渡的選擇。司法實踐中，此類嚴重犯罪案件，顯然縣、市一級偵查機關也至少彙報到省級以上公安主管機關，因此由其來決策完全具有可行性。　　6、「重大賄賂犯罪的共同犯罪」案件不具有與上述兩種犯罪可比的嚴重性，如果將重大賄賂犯罪案件的共同犯罪案件列為會見需要許可的案件，恐實踐中會有大量賄賂案件在偵查階段都被冠以涉嫌共同犯罪的名義，來限制、阻止律師會見。什麼情況屬於「重大」案件沒有可供執行標準。以往沒有此規定時，也沒有因為律師會見發生問題，沒有任何理由限制律師會見。因此建議取消此規定。　　7、儘管一些特殊案件可以限制律師會見，但是這種限制不應該是無期限的，應當規定明確的期限。　　8、設立救濟條款，規定違法結果，保證立法得以正確實施。以往立法大都採用「應當」、「有權」、「可以」等語言描述授權性規定，通過實踐我們發現，這樣的規定，由於沒有規定救濟條款，在實踐中很容易落空。此次立法要汲取以往立法中救濟條款規定不足的教訓。　　七、修正後第三十八條（草案第七條）－－律師閱卷權落實及救濟　　「辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製可以查閱、摘抄本案所有的案卷材料，也可以用複印、拍照、掃描等方式複製①本案所指控的犯罪事實的材料本案所有的案卷材料②。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、複製上述材料。」公訴人庭前沒有出示的案卷材料，除有利於被告人定罪、量刑的案卷材料外，一律不得作為定案的根據③。　　修改理由：1、解決目前律師閱卷環節出現的問題。律師閱卷的目的是了解案情，實現控辯雙方的平等武裝，為充分開展庭審做好準備。目前實踐中，各地司法機關要求不同，有的規定只能複印（收費很高、當事人承擔不起）、有的只有電子版或只允許拍照（有些律師不用電子版文件、沒有用電子版文件的條件），有的規定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明確。手段是為目的服務，手段可以由律師選擇，只要能夠讓辯護律師完成了解被指控的材料即可。　　2、實踐中，檢察院有將全部案件材料分為「在案材料」與「指控材料」的做法。這樣的文字表述實際上讓審查起訴部門對於哪些案卷材料給律師、哪些不給律師有了決定權、選擇權，即只有承辦人認為是指控犯罪的材料才給律師。目前法律要求偵查機關必須全面收集證據，包括有利於被告人證據，顯然無罪的、罪輕的證據，是不屬指控的犯罪事實的材料，如果允許審查起訴部門只向律師出示「指控的犯罪事實的材料」，將不向律師出示任何有利於被告人的材料、藏匿證據合法化，違反了審判的公平、公正原則，影響了法庭查明事實真相的進行，故應通過刑訴法修改加以糾正。　　3、對律師閱卷權的救濟性條款。此次立法要汲取以往立法中救濟條款規定不足、實踐中有法不依無後果的教訓。目前仍有許多檢察機關不讓律師閱卷和複製案卷，而法庭照樣開庭。　　八、修正後第三十九條（草案第八條）－－律師調查權落實及救濟　　辯護律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調取與案件有關的證據材料①。　　「辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，可以申請人民檢察院、人民法院調取有關證據。」人民檢察院、人民法院在接到辯護人的申請後，應當及時調取。辯護人提交的證據、證據線索證明辦案機關收集過相關證據，但在申請後仍未提交的，按有利於被告人的原則，認定辯護人所主張的有利於被告人的事實和主張成立②。　　修改理由：1、《律師法》中對律師調查取證已經做出明確規定，原刑訴法中的規定還有經證人同意、對被害人的調查還有經司法機關同意的表述，因此對於原刑訴法三十七條的修改不能在原規定基礎上增加規定，而應當與律師法同步調整。只有當辯護律師調查取證不能時再向承辦機關提出申請，符合司法實踐中的通常規律。　　2、這是對律師調查取證權的救濟手段，不規定這樣的救濟方式，申請調取證據就是空頭支票。司法實踐中，辯護律師常常申請調查取證，但是律師的申請常常得不到應有的回應，既沒有在庭審中予以查明，也不在判決中給予說明，讓法律賦予的權利基本落空。　　九、修正後第四十二條（草案第十條）－－律師違法取證處理　　「辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的，應當依法追究法律責任。①」　　司法機關認為律師在刑事訴訟活動過程中有違法行為的，應當向律師行業主管機關或行政主管機關舉報、控告，行業主管機關或行政主管機關應當進行調查核實。對於確有違法行為的，應當提出糾正意見，必要時可以建議律師事務所更換辯護人。認為涉嫌犯罪的，移交司法機關處理②。　　修改理由：1、近一時期，因為職業報復，利用刑法三百零六條打擊刑辯律師的事件頻頻發生，尤其是在廣西北海發生的刑辯律師因調查取證引發的案件，充分說明此種規定對於刑事辯護活動、乃至刑事訴訟活動的正常開展，都產生了極其不利的影響。原有刑訴法第三十八條是刑法三百零六條的基礎，要想修改刑法三百零六條，必須先刪除刑訴法該條。　　原來曾有過一種意見，即：同時將公、檢、法人員與律師一併列入該條犯罪主體。但事實這樣做也有很大問題。因為即使同時作出規定，由於公、檢、法人員有權抓律師，而律師卻無權反制，還是會存在職業報復問題。所以需予以徹底取消，有刑法三百零七條足矣。　　此類案件的頻繁爆發，讓從事刑事辯護的律師心有餘悸、如履薄冰，而且實踐中多數律師已經不敢調查取證，只做消極辯護，嚴重地削弱了被告人的辯護權。檢驗此次修法成功與否、進步與否最簡單的標誌就是看能不能將一些律師吸引到刑事辯護的舞台，將刑事案件的辯護率，在現有基礎上提高至少百分之十或更高，如果此處不做出實質的修改和規範，刑事辯護率不但不會提高，有可能反而會再降。如果刑事辯護率進一步下降，刑事辯護將成為實踐中的個案，很難保證人民法院審理刑事案件的質量，最終影響到公民的人權保障、影響到法治建設。　　2、此次修改，應將律師在取證中的違法行為與偵查人員在取證中的違法行為按同樣的原則進行處理。可以排除對律師的歧視，在立法上也體現了法律面前人人平等的原則。　　根據修正後第五十四條（修正案十八條）的規定，偵查人員辦案過程當中涉嫌違法取證的處理方式採取先行調查??糾正??換人??追究犯罪的處理模式，同樣適用於律師在辦理刑事案件過程中的違法取證行為。　　如有可能還要對此類案件的啟動、管轄等方面進行明確的規定。　　十、修正後第四十九條（草案第十四條）－－制止刑訊逼供　　「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法①威脅、引誘、欺騙、體罰、限制休息和飲食等其他心理、生理上的強制方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，並且可以吸收他們協助調查。」　　刑訊逼供是指以酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的方法獲取口供與證言的行為。　　酷刑在此系指司法人員或其唆使、默許的人員為獲取證據而蓄意使嫌疑人、被告人或證人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何作為或不作為的行為。　　修改理由：1、九六年刑訴法制定以來，此類問題的有關立法、司法解釋都是採取例舉方式加以規定，包括：威脅、利誘、欺騙、體罰等描述（雖然例舉的形式不夠完整），這些方式是司法實踐中常見的方式。通過此次修法，只有通過用更加明確、詳細、具體的例舉方式來表述刑訊逼供的具體形式，才有可能在一定限度內抑制刑訊逼供的發生，但是令人不解的是，此次修法對於刑訊逼供現象的例舉反而減少了，是將其合法化，還是默許這樣的操作方式，此種規定會在全國司法系統形成不良引導，這是立法上的倒退。　　與之相比較，在規範辯護律師的規定中，也就是草案第四十二條的修改中，對於辯護律師卻依然保留不得「威脅、引誘」證人作偽證的規定。一方面，在禁止刑訊逼供的規定中刪除最重要的例舉方式；另一方面，在規範辯護律師的規定中，執意保留全部，這是不平等的。其引發的民意與國際影響也將是巨大的，因此建議增加規定。　　2、根據《聯合國公民權利和政治權利公約》與《反酷刑公約》來界定「酷刑」和「刑訊逼供」，並且在刑訴法中加以明確規定，符合國際慣例。　　十一、修正後第五十一條（草案第十五條）－－調查證據　　「人民法院、人民檢察院、公安偵查機關及辯護律師有權依法向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。　　行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用經過法庭查證屬實，可以作為定案依據。　　對於涉及國家秘密的證據，應當保密。凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬於何方，必須受法律追究。　　修改理由：應該確認辯護律師的調查權，以增強不斷削弱的辯護手段，促進向控辯平衡的目標發展，亦有利於查明事實真相。　　關於行政機關的證據使用問題，原表述過於籠統，哪個司法機關核實？要不要經過質證？做證據使用是不是直接做定案依據？這些關鍵問題會引起司法實踐混亂。修改後，採取通常表述。　　十二、修正後第五十二條（草案第十六條）－－口供與定案的關係　　「對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他直接證明案件事實證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。　　證據確實、充分，應當符合以下條件：　　（一）定罪量刑的事實都有證據證明；　　（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；　　（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。」　　修改理由：實踐中許多錯案的案卷中，除了被告人的供述，也有其他證據，甚至有許多。但這些證據基本上都是外圍的，間接的材料湊數，因此，在供述之外必須要有直接證明被告人實施了犯罪行為的直接證據，方可定罪。　　十三、修正後第五十三條（草案第十七條）－－非法言詞證據和物證書證的排除　　「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及被認定為非法方法取證之後的內容重複的言詞證據①，應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的侵犯公民權利的②，對該證據應當予以排除。　　在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」　　修改理由：1、司法實踐中，經常有嫌疑人、被告人在被刑訊逼供做出不利於自己的供述之後，即以再被刑訊相威脅，迫使其不得翻供，甚至以背誦好的供述接受錄音錄像。而辦案機關又以此後的訊問沒有刑訊逼供為由，強調這些內容重複的供述不具有非法性，在此情況下，如果只排除之前被刑訊時的供述，則完全失去意義。這顯然不是善意地執行法律，因此有必要予以明確。　　2、對物證、書證的非法證據排除，設定的條件通常是違法行為加後果。即收集證據行為本身違法，這種違法行為造成某種後果，方可排除這一物證、書證。顯然，這是極其嚴苛的排除條件。草案中的後果條件設定為「影響司法公正」，這種後果幾乎是任何非法取得都不可能形成的後果。這種條件設定是不排除的條件，是沒有排除可能的條件。因為任何司法機關取證的目的都是為查明案件事實真相，都是為了證明犯罪事實的發生，而這些目的和結果均可以被冠之以「追求司法公正」。違法取證之所以要排除，並不是因為其非法行為不是追求公正，而是因為該違法行為侵犯了公民的正當權利，即公權力的濫用、擴大利用、過度使用。違法取證是以一種確定的「惡」行為來追究另外一種可能的「惡」行，它會破壞法律所維繫的社會秩序，也是對法律的踐踏。因此，應將「侵犯公民權利」作為非法物證、書證排除的結果條件，才符合立法目的。　　十四、修正後第五十四條（草案十八條）－－偵查人員非法取證的處理　　「人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對於以非法方法收集證據，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」沒有進行調查核實的，應當在三日內出具書面意見說明理由，當事人對於沒有開展調查的理由不服的，可以向上級人民檢察院提出申訴。修改理由：「應當進行調查核實」是一種很原則的表達，沒有具體規定多長時間、不予以核實的結果和救濟方式，因此有必要設定時間、設計救濟途徑和方式，以保證人民檢察院確實履行職權、履行義務。　　十五、修正後第五十五條（草案第十九條）－－排除非法證據的啟動及救濟　　「法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十三條規定的以非法方法收集證據的情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。　　當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者證據。」申請排除非法證據且控方不能提供不間斷、完整訊問同步錄音錄像的；被告人提供了相關線索或證據的；審判人員自行發現有刑訊逼供可能的，應當中止原案審理，就刑訊逼供問題開庭審理，並作出裁決。　　對於沒有開展調查的，應當及時予以說明，並在判決書中予以單獨說明。　　修改理由：草案原文沒有具體的非法證據排除的啟動標準，「審判人員認為可能」操作難度太大，辯方、控方無法掌握。　　在排除非法證據程序中，實踐中絕大部分情況下，控方都是截取播放部分錄音錄像，往往是在逼供後由被告按照辦案人員的要求供述和錄製的，這是掩蓋刑訊逼供的慣用手段。所以，必須硬性規定提供「不間斷、完整訊問同步錄音錄像。」　　設立單獨審理程序，作為案中案來審理，也是我國司法界在《關於非法證據排除若干規定》中達成的共識。這是排除非法證據的最有效方法。　　增加人民法院排除非法證據的責任，強調判決的說理，以便提醒二審法院重視非法證據排除的問題、為當事人通過上訴解決非法證據排除提供必要的途徑。　　十六、修正後第五十六條（草案第二十條）－－偵查人員出庭作證及救濟　　「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，由人民檢察院公訴人對證據收集的合法性加以證明。　　人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況出庭作證，該證人應當出庭參與質證。經依法通知，偵查人員或者其他人員應當出庭。有關偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況出庭作證。」　　偵查人員或者其他人員應當出庭而沒有出庭的、應當調取的證據沒能調取的，證據合法性存在重大疑點，應當予以排除。　　修改理由：實踐中有大量證人證言是以非法形式獲取，但法庭卻不允許證人本人出庭參與質證，甚至不允許其觀看本人在庭前作證時的錄音錄像。所以，應當明確規定證人出庭參與質證。　　法庭上的特殊人物、特殊職責、特殊地位，徹底破壞了刑事訴訟參加人的整體架構。所以，出庭的偵查人員應定位為證人。法庭上不應存在高高在上「說明情況」的人。證人身份及出庭作證義務，已在《關於排除非法證據若干規定》中達成共識，不應倒退。　　以往的司法實踐證明，如果沒有救濟途徑和方式，沒有明確規定行為後果，原則性的規定，在實踐中沒有實際的意義。在本修改草案中，關於鑒定人出庭的部分，明確規定鑒定人應當出庭質證而沒有出庭質證的後果，建議此處借鑒鑒定人出庭質證的有關規定，明確規定不出庭接受質證的後果，不能對同樣是證人的鑒定人和偵查人員區別對待。調取證據存在同樣的問題，如不能規定應當調取而沒有給予調取的後果，恐怕實踐中很難被執行，此處立法的意義不大，同樣建議完善。　　十七、修正後第五十七條（草案第二十一條）－－非法證據的證明責任和標準　　「對於經過法庭審理，確認屬於以非法方法收集證據的公訴人不能提供證據證明其收集證據的合法性，或提供的證據不夠確實、充分的，或者存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據可能性的，對有關證據應當依照本法第五十三條的規定處理。」　　修改理由：第五十六條確定公訴人對證據收集的合法性承擔證明責任，但第五十七條沒有直接規定公訴人不承擔證明責任的法律後果，導致公訴人的證明責任卸除。以現在的草案操作，證明責任負擔者與證明標準錯位，永遠不會出現非法證據被排除的情況。故應直接規定公訴人對其收集證據的合法性進行舉證，在達不到相應證明標準的情況下，承擔證明責任未完成的法律後果。　　十八、修正後第六十一條的修改（草案第二十三條）－－證人保護的前提條件　　「對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件①，證人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安偵查機關應當經省級人民法院的批准，可以在不影響質證的情況下②，採取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅採取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向司法機關提出予以保護的申請。」　　修改理由：1、刪除「等案件」的規定，防止實踐中任意做出擴大的解釋。目前司法實踐中，證人出庭率較低，嚴重影響司法公正、容易產生錯案。本次修法試圖解決證人出庭問題，但是此處的規定會讓本次修法中關於保證證人出庭的有關規定大打折扣。　　2、必須在證人保護與真實質證之間尋求適當的平衡點，不能因為需要證人保護，使被告人、辯護人無法開展質證。參考國外此類規定，無一不是在充分考慮質證的前提下採取對證人的保護措施。目前的規定，有可能讓被告人、辯護人根本無法確信證人的真實存在、有可能讓被告人和辯護人無法看到證據、無法進行實質的質證，有可能在一個案件中多個或全部證人都需要採取措施保護的情況，甚至有可能出現以證人保護為借口，阻礙證人出庭接受質證的情況。通常情況下，證人保護要通過第三方的司法審查，以避免批准與執行歸屬一家、顯示公允的情況，但是建立司法審查制度難度較大，所以，此處規定應當提高批准機關的級別，最終過渡到法院審查。　　十九、修正後第六十四條（草案第二十五條）－－取保候審的條件　　「人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以應當取保候審：　　（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；　　（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，採取取保候審不致發生社會危險性的；　　（三）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取取保候審措施的。取保候審由公安機關執行。」　　修改理由：「可以」的規定在以往的實踐中常常被執行為「不可以」，此處應當規定為「應當」。　　二十、修正後第六十五條（草案第二十六條）－－取保候審申請權的救濟　　「被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關偵查機關收到申請後，應當在三日以內作出決定並告知申請人；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，並書面說明不同意的理由。在規定時間內不予答覆，或申請人對決定有異議的，可以向上一級機關提出異議。」　　修改的理由：原刑訴法規定當事人、辯護人可以提出取保候審的申請，但是沒有規定在決定機關接到申請後在多長時間內、予以怎樣的答覆。所以司法實踐中，對於取保候審的申請，決定機關常常漠視、沒有消息、不予以答覆。此次修法，顯然立法機關從社會經濟、訴訟經濟、降低羈押率等多個角度考慮取保候審的價值，因此對此作出有利的規定。但是，此處規定並不完整。既沒有規定明確的予以答覆的時間、也沒有規定不答覆申請的後果、以及救濟措施。故在此希望進一步明確規範。　　實際上，關於取保候審的措施是否採用，應當採取司法審查或聽證的方式，讓決策機關聽取當事人、辯護人的意見，聽取利害關係人的意見，但是考慮如此設定恐難度較大，故簡單加以規範。　　二十一、修正後第七十一條（草案第二十八條）－－取保候審保證金的規範　　「取保候審決定書上應列明取保候審的起止期限。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反本法第六十九條規定的，取保候審結束的時候，憑解除取保候審的通知或已到期的取保候審決定書到銀行領取退還的保證金。」補充的理由：避免保證人交付的保證金長期留置銀行無法取回。　　二十二、修正後第七十三條（草案第三十條）－－監視居住的規範與救濟　　「監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，經犯罪嫌疑人、被告人和辯護人同意①可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執行。　　指定居所監視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把監視居住的原因和執行的處所，在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬②。　　指定居所監視居住的，被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人委託辯護人，適用本法第三十三條的規定。人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。」　　違反上述規定期間取得的言辭證據是非法證據，不能作為定案依據③。　　修改理由：1、雖然當事人對實體裁判沒有決定權，但當事人應當對選擇裁判過程中的一些問題有自己的選擇權。司法實踐中的許多刑訊逼供確實不是發生在羈押場所，不在居所執行監視居住，難免會有刑訊逼供嫌疑，因此這種不在居所執行的監視居住，應當經嫌疑人、被告人和他們的辯護人同意。　　2、監視居住適用於比刑拘、逮捕更輕弱的犯罪行為，犯罪行為的社會危害性和嫌疑人人身危險性都遠遠低於被逮捕的嫌疑人。在此適用於危害國家安全、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪顯然屬變相秘密羈押，規避二十四小時投放看守所的有關規定。　　通知家屬有礙偵查是因噎廢食的做法。絕對意義上講，偵查中任何信息披露都不是在絕對保密狀態下進行。包括偵查機關內部的報批涉及知情人員、用車涉及駕駛人員，甚至飲食、保潔人員多少都可能影響偵查保密的絕對性。　　我們刑事偵查是在正常人類生活秩序中進行的，我國仍奉行無罪推定的原則，這樣，偵查秘密進行程度就不可能處於絕對不被「妨礙」的情況。嫌疑人家屬的知情權等嫌疑人的訴訟權利應當無條件得到保障，這是刑訴法的立法目的之一。　　3、這是對權利的救濟條款。目前司法實踐中，刑訊逼供情況一般發生在看守所以外，為了遏制刑訊逼供這種慘無人道的情況發生，本次修法用心良苦。沒有此種規定，無異於將從羈押場所隨意提出嫌疑人、被告人打開了一扇法律允許的通道。對於違法採用監視居住、變相通過監視居住的手段從羈押場所提出嫌疑人、被告人，以獲取口供的結果加以規定，避免通過監視居住的手段變相羈押嫌疑人、被告人。　　二十三、修正後第八十條（草案第三十五條）－－逮捕條件　　「對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：　　（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）可能自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。」　　修改理由：刪除部分的四種有「可能」的表述與前面對批捕條件的表述相矛盾，即與「對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕」。四種情況不屬有證據證明有犯罪事實。此種規定可能在實踐中被惡意擴大，即說誰「可能」怎樣，就可以對其進行批捕。目前的表述，辦案機關可以對批捕的許可權任意擴大，而沒有限制。其中第二款的規定情況應當包括在第一款的規定中，沒有必要單獨列明。　　二十四、修正後第八十四條（草案第三十六條）－－拘留通知家屬　　「公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知除因不能核實身份而無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，的以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留後二十四小時以內，通知被拘留人指定的家屬親友。」　　修改理由：在現代信息社會，無法通知情形幾乎沒有。只要詢問嫌疑人，聯繫其親友的手機、固定電話，或朋友轉達、發信息、郵件，幾分鐘就可做到。實踐中還有不通知、拖延通知、以平信郵寄若干年前身份地址的情況，根本無法有效通知。故應將通知範圍擴大到親友。其結果是造成嫌疑人被拘留、逮捕後，家屬到處托司法機關內部人員打聽的司法亂象。關於是否可能「有礙偵查」的理由，請參閱第二十二條修改意見。　　及時通知親友才能啟動聘請律師程序，才能實現被拘留人的辯護權，不通知實際上是侵犯了公民的辯護權這一憲法權利。　　二十五、修正後第九十二條（草案第三十九條）－－逮捕通知家屬的義務　　「公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。逮捕後，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外除因不能核實身份而無法通知的以外，應當把逮捕的原因和羈押的處所，在逮捕後二十四小時以內，通知被逮捕人的家屬親友。」　　修改理由：參見上條修改理由。　　二十六、修正後第一百一十四條（草案第四十五條）－－司法機關違法的救濟　　「當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關係人認為司法機關及其工作人員有下列行為之一，侵犯其合法權益的，司法機關及其工作人員有下列行為之一，侵犯當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關係人合法權益的應追究法律責任。當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關係人有權向該司法機關申訴或者控告：　　（一）採取強制措施期限屆滿，不依法予以釋放、解除或者變更強制措施的；　　（二）應當退還取保候審保證金不依法退還的；　　（三）違法採取搜查、查封、扣押、凍結等偵查措施的；　　（四）應當解除查封、扣押、凍結不依法解除的；　　（五）阻礙辯護人、訴訟代理人依法履行職責的。　　受理申訴或者控告的機關應當及時處理在三日內受理，受理後七日內予以書面答覆。對處理不服的，可以向同級或者上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查在三日內受理，受理後七日內答覆，必要時可以人民檢察院應當對有關情況進行調查核實；對於情況屬實的，依法予以糾正。」　　修改理由：此條規定是本草案中最大的亮點，它規定了權利的救濟途徑。此前的立法和司法實踐中，普遍存在違反法律規定沒有後果、沒有救濟的情況，此次修法關注此類問題的存在，並試圖加以解決。但是很遺憾此條規定帶有明顯的不可操作性。沒有審查時間期限的規定，沒有緊迫性，沒有明確規定法律責任。　　二十七、修正後第一百一十六條（草案第四十七條）－－傳喚、拘留的限制　　「對於不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情重大、複雜，需要採取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人必要正常的飲食、休息時間。」　　修改理由：此處表述存在矛盾。「需要採取拘留、逮捕措施的」沒有必要再規定「傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時」，直接採取拘留、逮捕就可以；從以往的司法實踐來看，十二個小時的時間足夠，沒有必要進一步增加。限制和剝奪人身自由是關係到每一個公民切身利益的事情，應當謹慎對待，不能由承辦機關自行決定。　　「必要」如何理解？在生理學上，人三天不喝水不會死亡，七天不吃飯不會死亡。那麼，在訊問過程中，三天之內給一次水喝，七天之內給一頓飯吃，是符合該「必要」要求的。但眾所周知，這是比嚴刑拷打還要嚴重的酷刑，我國法律決不會在刑訴法條文中就公開允許這樣做。　　「正常」符合人類生活的習慣即可，方便掌握。一日三餐，八小時睡眠，飲水、如廁按正常人要求，應當得到允許。這是合法取證的基本要求。　　二十八、修正後第一百一十七條（草案第四十八條）－－完善不得強迫自證其罪　　「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是如果出於自願，可以回答。對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當可以告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。」　　修改理由：刑訴法此處規定與本修正案第十四條「不得強迫任何人證實自己有罪」的規定矛盾。這是刑訴法修法的價值取向問題。當我們審視長期以來不斷爆發的因刑訊逼供引發的冤案時，我們不難發現正是由於我國刑訴法規定的嫌疑人、被告人有「如實供述」的義務，才引發辦案機關採取刑訊逼供的方式獲取嫌疑人、被告人的口供。從順應世界法治發展的潮流、加強人權保護、遏制刑訊逼供、法治建設三十年來社會公眾法律文化的認同等等諸多方面的考慮，我們的立法應當將「不得強迫任何人證實自己有罪」作為立法原則，摒棄留有餘地的「如實供述」，才是正確的選擇。　　二十九、修正後第一百三十八條（草案第五十三條）－－查封、扣押的限制　　「在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物和文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。　　對於查封、扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、調換或者損毀。」犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、辯護人、其他利害關係人，對於偵查機關查封、扣押的財物和文件的程序和範圍提出異議的，偵查機關應當聽取相關意見，在三日內予以書面答覆。對於偵查機關的意見不服的，可以向同級或上級檢察機關申訴。偵查機關已經使用、調換或損毀的應當予以賠償。　　修改理由：長期以來，偵查機關在此環節問題頗多，並且原刑訴法對此問題沒有考慮設計救濟的途徑、渠道，這使偵查機關在執法環節對於上述文件和財物的保存保管缺少必要的注意，甚至出現丟失、毀損、貶值、影響生產生活等情況，嚴重影響司法機關執法的公信力。　　三十、修正後第一百四十三條（草案未涉及）－－控辯雙方平等啟動鑒定權　　「為了查明案情，司法機關、當事人、辯護人需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當可以指派委託、聘請有專門知識的人進行鑒定。」　　修改理由：由於被告方沒有鑒定啟動權，而只有重新鑒定的申請權，既無法保障被告方啟動鑒定的權利，也無法保障其與控方鑒定結論的對抗權，難以保證司法鑒定的公平性。近一段時間，將各司法機關所屬的鑒定機構剝離出去，回歸社會的呼聲較高，並且一些司法機關已經將其所屬的鑒定機構推向社會，受到廣泛好評。因此，此次修法應當改變過去由辦案機關一家把持鑒定權的局面，賦予控辯雙方有相等啟動鑒定程序的權利，以保證鑒定意見是客觀中立的。　　三十一、修正後第一百四十七、一百四十八、一百四十九、一百五十、一百五十一條的修改（草案第五十六條）－－技術偵查程序的修改　　修改建議方案一：該技術偵查整節，包括五條，全部刪除。　　修改理由：技術偵查是以什麼樣的方式、什麼樣的技術進行，對其偵查對象進行，其他無關人群有什麼樣的影響，沒有披露。　　在討論立法時，單純從字面來看，並未見消極意義，是利用新技術科技成果的表現。但該技術的利用，如果能夠或可能侵犯公民的憲法權利，那麼建議立法增加此節的同時向公民說明技術偵查的各種手段，以評估其對公民權利的剝奪或侵犯程度。　　如果該技術手段用於偵查涉及憲法權利，則應在公開技術偵查具體措施、說明取證過程、評估對公民權利侵犯效果後，先行修改憲法。在憲法通過，即公民達成大家自願同意權利可以以此方式被侵犯的前提下，再修改刑訴法。　　如果刑訴法未經修憲，先行確立侵犯公民權利手段進行偵查，則屬違反憲法。　　修改建議方案二：　　（一）修正後第一百四十七條（草案第五十六條）－－限制技術偵查　　「公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續公安部、安全部審批，可以採取技術偵查措施。　　人民檢察院在立案後，對於重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，經過最高人民檢察機關批准可以採取技術偵查措施。　　追捕被通緝或者被批准、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批准，可以採取追捕所必需的技術偵查措施。技術偵查措施由公安機關執行。」　　修改理由：草案規定的前提條件「立案後」，在司法實踐中立案隨意性較大。我們常常可以看到一句話的立案說明：「經群眾舉報，某某人涉嫌犯罪，我局決定立案偵查，加上承辦人簽名」。因此目前草案規定的「立案後」，在司法實踐中沒有起到限制作用。　　草案規定的「或者其他嚴重危害社會的犯罪案件」也可以啟動技術偵查措施隨意性較大。此種規定實際上是可以將所有犯罪的偵察統統划到可以採取技術偵查措施的範疇。　　草案規定「經過嚴格的批准手續」，實際上是用不符合立法規範的語言設定法律。「嚴格」一詞本身就沒有標準、沒有界限、沒有操作性。　　上述三種限制性規定表面上是對技術偵查程序啟動的限制，但是其實際上沒有起到限制作用。沒有設立第三方或司法審查的基礎上，各級偵查機關都可以決定使用技術偵查措施，顯然會難以控制，造成混亂。　　在世界各國的司法實踐中，大部分國家對一些嚴重侵害國家主權、領土完整、恐怖主義犯罪採取行之有效的技術偵查措施，但是任何一個國家都在維護國家安全與公民隱私之間、國家安全與公民安全之間謹慎地選擇。因此，除了設定司法審查的環節外，有時需要更高級別的決策把關。沒有嚴格的規定、控制，就會對普通犯罪啟動技術偵查措施，就會造成全體公民處於不安的狀態。　　（二）修正後第一百五十條（草案第五十六條）－－限制秘密偵查　　「為了查明案情，在必要的時候，經縣省級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員按照批准的方式、手段、措施實施秘密偵查。秘密偵查的期限最長不能超過一個月。實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得採用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。」　　修改理由：實施秘密偵查直接涉及普通公民的隱私、生活，應當謹慎採用，嚴格加以控制。作為普通犯罪的案件，沒有必要採取秘密偵查的手段，否則執法過度帶給公眾的傷害遠遠超過犯罪本身帶來的傷害，得不償失。　　此處增加了一個月期限的限制。草案沒有規定秘密偵查的期限，這會使秘密偵查權長期處於被運用的狀態。　　在沒有第三方審查、沒有司法審查的條件下，提高決策機關的級別，可能會在一定限度內避免權力濫用。　　（三）修正後第一百五十一條（草案第五十六條）－－獲取證據使用限制　　「依照本節規定對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪的案件，採取偵查措施所收集的材料在本案的刑事訴訟活動中可以作為證據使用。對於通過實施秘密偵查收集的證據，如果使用該證據可能危及特定人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重後果的，應當採取相應的證人不暴露特定人員真實身份等保護措施，但不得影響庭審質證。必要時可以由審判人員在庭外對證據進行核實。」　　修改理由：採取技術偵查措施獲取證據應當嚴格控制使用範圍。特定案件報請批准後，使用於特定案件的技術偵查措施和手段，其獲得的證據也應只能使用於該案的訴訟活動。不能將該證據的使用範圍無條件的擴大。　　任何方法收集的證據，必須符合證據的採信原則，應當在法庭上依法質證，保護被告人的辯護權。　　三十二、修正後第一百五十七條（草案第五十七條）－－限制重新計算羈押期限　　「在偵查期間，發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，經上一級省級偵查機關批准，依照本法第一百五十三條的規定重新計算偵查羈押期限。」　　修改理由：司法實踐中，偵查機關經常以發現新罪為名延長羈押期限。如按照目前草案的規定，很容易就可以重新計算羈押期限，為重新計算羈押期限合法化打開方便之門。九七刑訴法修改之前，我們的司法實踐中，普遍存在超期積壓的問題，全社會對此深惡痛絕，九七年之後此現象稍有好轉，如此立法可能引起倒退。沒有第三方審查、司法審查的情況下，提高審批機關的級別，可能對於延長羈押期限有效控制。　　三十三、修正後第一百八十一條（草案第六十四條）－－庭前會議的完善　　「人民法院決定開庭審判後，應當確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人。對於被告人未委託辯護人的，告知被告人可以委託辯護人，或者依法通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等對下列與審判相關的問題，了解情況，聽取意見：（1）案件管轄；（2）申請迴避；（3）申請非法排除證據；（4）申請調取證據；（5）是否適用簡易程序；（6）是否公開審理；（7）協商確定開庭時間；（8）申請通知證人、鑒定人出庭作證；（9）申請重新鑒定、勘驗；（10）是否延期審理等。　　人民法院應與公訴人、辯護人共同協商確定開庭日期，如公訴人、辯護人有正當理由不能出庭，應另行協商開庭時間。開庭時間確定後，應當在開庭三日以前將開庭的時間、地點通知人民檢察院，傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員。對於公開審判的案件，應當在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點。上述活動情形應當寫入筆錄，由審判人員和書記員簽名。」　　修改理由：庭前會議應解決的這些問題是司法實踐中經常遇到的常常會有爭議的問題，如果開庭以後再提出已經晚了、沒有意義了，或是當庭解決不了的問題。比如說律師開庭時間衝突的問題。司法實踐中，法官、檢察官遇到開庭時間或其他事情時間衝突問題，從來沒有什麼障礙，很好解決。但是，辯護人遇到開庭時間衝突，卻很少協調解決、甚至不予解決而強行開庭。以至於很多律師都有缺席開庭的情況，這種現象嚴重影響了被告人的辯護權，亟待解決。　　有必要在開庭前對這些問題進行研究和論證，以便提高庭審效率、讓庭審順利進行。刑訴法對此類問題沒有規範，致使司法實踐中問題較多，此次修法雖然加以規定，但是例舉的事項不夠全面，故此建議增加規定。　　三十四、修正後第一百八十二條（草案未涉及）－－公開審判原則的落實　　「人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。對於不公開審理的案件，應噹噹庭宣布不公開審理的理由。」公開審理的案件，人民法院不得以沒有座位、沒有場地等方式限制旁聽。　　修改理由：公開審理是全世界法院審理案件的通用規則，我國刑訴法也長期奉行。但實踐中，這一原則在各地執行時被嚴重扭曲。即使對被告人親屬而言，旁聽也變成一種困難的事情，在所謂的「敏感」案件中，旁聽則是難上加難。　　法庭是社會解決糾紛、追求公正的最後防線。人們對公正期盼也是通過法庭的公開審理得以尋求路徑。近些年來，法院用納稅人的錢，將旁聽的門檻修得越來越高，大門關得越來越緊，向公眾開放旁聽的機會越來越少。　　法院擔心群體性事件在法院發生的心情可以理解，但人民法院也應該對他們的公正程序、公開審判、公正判決充滿信心。關緊旁聽的大門就使社會公眾越發不了解事實真相，越發過多的猜測和聯想。公開的法庭是澄清事實、辨明是非的最佳場所。關緊法庭大門雖然暫時避免群體事件在法院發生的可能，但卻把滿心疑慮的人們推向信訪大軍，推向其他政府機關的大門。　　三十五、修正後第一百八十六條（草案第六十七條）－－證人不出庭的救濟　　「第一百八十六條證人證言對案件定罪量刑有重大影響，並且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。證人應當出庭而沒有出庭的庭前證言不能作為定案依據。人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。」　　修改理由：這一補充至關重要且非常急迫！本次修法力圖解決證人出庭問題，但是目前的立法規定根本無法實現這一目標。儘管草案用了大量的篇幅規定證人出庭的保障措施，但是，就是沒有規定最為關鍵的問題，即證人不出庭的後果如何。這是本次修法關於證人出庭制度相關規定中，最讓人疑惑、費解、遺憾的地方。　　本草案很明顯沒有規定應當出庭而沒有出庭的法律後果是什麼，這就讓立法變成口號似的宣示。實踐中，證人不出庭的理由、原因很多，包括：不能出庭、不願出庭、不敢出庭，以及辦案機關不讓證人出庭（證人就等在法庭外也不讓出庭的情況時常發生）等情況，如果不規定不出庭的後果（即庭前證言失去證據資格、庭前證言失去證明能力），根本無法解決證人不出庭問題。　　問題的嚴重性在於，因沒有交叉對話的質證，根本起不到質證的作用。所以，對不出庭證人證言的法庭質證基本上流於形式，將不出庭證人證言作為定罪依據，已經成為形成冤假錯案的重大原因，如再不解決，後果將十分嚴重。　　三十六、修正後第一百九十一條（草案第六十九條）－－專對家證人規定的補充　　「法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。　　公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。　　法庭對於上述申請，應當作出是否同意的決定。　　當事人和辯護人、訴訟代理人也可以自行委託有專門知識的人出庭參與對鑒定人做出的鑒定意見的質證。」　　修改理由：本次修法力圖解決在質證環節法律人專業質證能力不足的問題，無疑是本次修法的進步。但是，此項規定在實踐中無法徹底實現上述目的，當申請不被允許怎麼救濟，本次草案沒有規定。　　允許當事人、辯護人自行聘請專業人士參與質證活動，既減少了人民法院的負擔，又有利於徹底查清案情。故應當允許當事人、辯護人自行聘請的、具有專門知識的人參與訴訟活動，出席庭審質證。　　三十七、修正後第一百九十條（草案未涉及）－－法院處分涉案財產納入庭審　　「法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結。」　　法庭審理過程中，應當對訴訟中辦案機關查封、扣押、凍結的財物作為定罪量刑的事實納入法庭調查的範圍。　　修改理由：關於涉案財物的處理，本次草案在第一百九十四條（修正案第七十一條）予以明確規定，彌補了以往刑事審判中對此問題處理的欠缺和不足。但是，目前的草當中，對此部分涉及裁判處理的財物卻沒有納入審理範圍。如果直接依據草案第一百九十四條進行判決的話，就會存在沒有審判而徑行判決的問題。　　涉案財物問題在以往的審判活動當中較為敏感，當事人較為關注。如果法院沒有一個正當的審理裁判程序。會影響司法公信，應通過此次修法一併解決。　　三十八、修正後第二百一十四條（草案為涉及）－－明確簡易程序轉回程序　　「人民法院在審理過程中，發現下列不宜適用簡易程序的，應當按照本章第一節或者第二節的規定重新審理：　　（一）被告人在審理終結前否認或部分否認所控犯罪的；　　（二）審判人員發現有全部或部分定罪事實不清、證據不足的；　　（三）辯護人提出無罪辯護的理由和材料的；　　（四）其他不宜適用簡易程序的情形的。」　　修改理由：目前司法實踐中簡易程序轉回普通程序的規定過於粗陋，甚至在實踐中出現無論什麼情況都不會轉的情況。不應因程序粗陋而剝奪被告人的辯護權，因此需要通過列明應轉回普通程序審理案件的方式，增加可操作性。　　三十九、修正後第二百二十二條（草案第八十一條）－－增加二審開庭的範圍　　「第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審判決認定的事實、證據提出異議，第二審人民法院認為可能影響定罪量刑①的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三二）人民檢察院抗訴的案件；（三）一審判處五年以上有期徒刑的案件；（四）被告人及其家屬、辯護人要求開庭審理的案件②；（五）第二審人民法院認為應當開庭審理的其他案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。」　　修改理由：1、從目前草案規定來看，二審法院實際上還是對二審是否開庭審理有相當武斷的決定權。這與本次修法試圖擴大二審開庭範圍的其他立法規定相矛盾，如此規定讓人對於法院是否真要擴大二審開庭範圍產生質疑。　　一旦加上「第二審人民法院認為」可能影響定罪量的表述，就意味著二審法院在沒有開庭之前，就要對一審判決是否存在定罪、量刑上問題，得出準確的判斷。事實上，這是不可能的。其結果就是將以往不開庭審理的非法性變成合法性，所以，此處應當予以修改。　　2、二審終審是我國刑訴法的原則。這其中的「兩次審」是完整法律意義上的審理，並沒有簡化處理之意。對於被剝奪人身自由及其他權利的被告人而言，得到公開、公正的審判是他們的權利，而不是義務。只要他們要求二審開庭審理，就應無條件地開庭審理。對一審判處死刑的案件才進行開庭審理的案件範圍太小，按照尊重被告人權利，全部開庭審理才是遵守刑訴法原則的規定。如果一定要減少開庭範圍，那麼將一審判決五年以上重罪納入到開庭審理範圍，五年以下（不含五年）可以不開庭審理，應當已經是大大減少了開庭案件的數量。　　一些案件的被告人、辯護人提出希望二審開庭的申請、要求，但是這樣的請求因沒有法律依據而不能得到支持。與此相反，本來應與被告方平等的指控一方，提出抗訴的案件，法律卻規定要一律開庭審理。這也明顯體現出立法上，允許控辯之間的不平等性。　　刑事案件關係到被告人的人身自由、生命財產，甚至關係到被告人家庭、家族的和諧穩定，二審開庭應當嚴格執行。　　四十、修正後第二百三十九條（草案第八十六條）－－死刑複核辯護權的落實　　「人民法院複核死刑案件，應當訊問被告人，被告人及其親友有權委託辯護人。辯護人可以同被告人會見和通信、查閱、摘抄、複製全部案卷材料、調取新的證據①。合議庭應當聽取辯護人的意見。在複核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。②」人民法院在死刑複核期間做出的程序性、實體性裁定，應當依照本法規定及時通知辯護人③。　　修改理由：1、固然死刑複核不是三審程序，但是在死刑複核程序中，被告人仍然享有辯護權。賦予被告人在死刑複核階段辯護權是防止錯殺，堅持少殺、慎殺原則的應有之意，也是設立死刑複核程序的必然產物。　　在死刑複核程序中，一方面賦予被告人辯護權，另一方面僅以其自行辯護之力行使辯護權，違背了訴訟法允許其獲得專業人士幫助的基本原則，故其享有委託律師辯護的權利。　　律師辯護的基礎是了解事實，掌握案情。只有全面閱卷，了解證據，才能做到以事實為根據提出意見。否則，辯護律師的意見只能是聽信被告人家屬介紹情況的片面之詞。　　2、死刑複核程序是我國司法人性化進步的結果，其設立目的是對死刑適用的審慎，減少或防止錯殺。辯護律師介入，應當符合該程序設立之本意。如果檢察院提出多殺、必殺的意見，則不符合死刑複核程序設立之本意。　　3、保障律師享有知情權。　　四十一、修正後第二百六十三條（草案第九十五條）－－未成年人辯護權落實　　「對犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則；在刑事訴訟活動中未成年人享有沉默權；對未成年人進行訊問時應當有監護人、法定代理人或辯護人在場；追究未成年人的訴訟活動應當以不羈押為常態，以羈押為例外的原則。　　人民法院、人民檢察院和公安機關辦理未成年人犯罪案件，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助，並由熟悉未成年人身心特點的審判人員、檢察人員、偵查人員進行。」　　增加理由：對未成年人的訴訟權利應當有相應訴訟法的基本原則進行保障，世界各國普遍對未成年人涉嫌犯罪的案件採取特殊的程序予以處理。其中，必須要突出沉默權、在場權以保障未成年人在被獲取證據時的人身權利不被侵犯。為了教育、改造涉嫌犯罪的未成年人，盡量減少羈押的原則也應當高度重視。　　四十二、修正後第二百七十七條（草案第九十七條）－－沒收財產程序的限制　　「對於貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大①犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。沒收違法所得的申請應當列明財產的種類、數量、所在地及查封、扣押、凍結的情況，並附有相關證據材料。人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結申請沒收的財產。」　　經高級人民法院審查決定可以啟動沒收程序②。　　修改理由：1、此處應採取詳細的例舉方式，不能允許做擴大的解釋。　　2、本章規定是一種特別程序，應當是司法實踐中的個例。如果由中級人民決定可以啟動，隨意性較大，不利於保證司法公正性。　　四十三、修正後第二百七十八條（草案第九十八條）－－沒收財產程序的救濟　　「沒收違法所得及其他涉案財產的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理管轄，經高級人民法院審查決定後啟動。　　人民法院受理沒收違法所得的申請後，應當發出公告。公告期間為六個月。　　人民法院在公告期滿後對沒收違法所得的申請進行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關係人有權申請參加訴訟，也可以委託訴訟代理人參加訴訟。利害關係人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應當開庭審理。　　人民法院對沒收違法所得申請案件，應當一律開庭公開審理。開庭七日前應當通知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關係人出庭日期、地點。嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關係人可以委託訴訟代理人參加訴訟。」　　修改理由：司法實踐中，犯罪人所在地審理處分財產案件有利於查清財產的範圍、性質、歸屬、爭議等等因素，容易了解犯罪人所處的社會環境和背景，對於處分財產引發的社會不良後果有充分的評估和預測，不至於影響社會、周圍人的生產、生活。如果以「犯罪地」法院管轄，首先有未審定罪的錯誤用語問題，其次可能會有地方保護、地方利益、部門利益的干擾，不利於創造和諧穩定的社會環境。司法實踐中異地涉嫌犯罪、異地證人較多，在逃後通緝一年作為前置條件，就可以啟動處置財產程序，恐怕在實踐中引發處置嫌疑人、證人財產的隨意啟動。　　沒收違法所得案件，是新程序，其目的是針對貪污、賄賂等案件當事人事後逃避，甚至逃到國外的情形。針對這種情況，公開審理顯然是對法制的宣傳，對貪污腐敗分子的威懾，因此，大張旗鼓公開開庭審理才符合立法本意，不應秘密審判。該類案件有特殊性，由於當事人不到庭，其財產權屬可能存在多種爭議。如果不給嫌疑人、被告人近親屬、利害關係人以充分抗辯機會就剝奪其財產，不但有失公正，也有暗箱操作之嫌。所以，只有公開開庭審理，允許其聘請專業人士參加庭審，經過舉證、質證、辯論後依法裁判，才能做到公開、公正、罰沒有據，亦可最大限度地化解社會矛盾，平息怨憤。避免秘密審理、強取豪奪之嫌。　　四十四、修正後第二百八十一條（草案第九十八條）－－強制醫療啟動的限制　　「精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經法定程序鑒定確認，依法不負刑事責任，有繼續危害社會可能的，人民法院可以依照本章的程序決定強制醫療。」　　修改的理由：沒有經過適當程序，不能直接決定強制醫療。加上限制性規定，避免啟動強制治療、決定強制治療的隨意性。　　四十五、修正後第二百八十二條（草案第九十八條）－－強制醫療救濟程序　　「對實施暴力行為的精神病人強制醫療，由人民檢察院向人民法院提出申請。人民法院應當組成合議庭開庭進行審理，對於被申請人符合強制醫療條件的，可以作出強制醫療的決定。人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，可以直接作出強制醫療的決定。　　人民法院審理強制醫療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。　　被告人或者被申請人有權聘請辯護人或訴訟代理人出席庭審。辯護人或訴訟代理人可以申請法庭通知、也可以自行聘請有專門知識的人作為證人出庭，就是否應作出強制醫療提出意見。在人民法院決定強制醫療前，可以對被申請人或者被告人採取保護性約束措施。」　　修改理由：該程序涉及被申請人或被告人被剝奪自由及免除刑事責任重大問題，應當開庭審理，不應秘密審判。　　涉及被申請人、被告人權利被剝奪的問題，其應當享有聘請專業法律人士為其辯護，代理其通過庭審行使辯解、抗辯，參加訴訟活動的權利。該程序涉及專門精神疾病科學，應當引入專家證人制度，以免迫使法官對是否屬精神疾病作出醫療專業的判斷。專家證人參加庭審，使最終決定更具有公信力。