龍宗智：「以審判為中心」的改革及其限制

作者：龍宗智（四川大學法學院教授），原載於《中外法學》2015年第4期

「以審判為中心」的改革及其限制

【摘要】

「以審判為中心」要求偵查、起訴活動面向審判、服從審判，同時發揮審判在認定事實、適用法律上的決定性作用。此項要求體現司法規律，有利於克服固有弊端，實現司法公正，但其受到三機關配合、制約原則、檢察監督制度，以及政治性領導、監督和協調制度約束，從而被形塑為「技術型審判中心論」。可操作的改革包括控訴、審判和訴訟程序「三個面向」，即控方證明責任的有效履行、法院審判的嚴格把關，以及庭審實質化。「以審判為中心」的邏輯延伸，含法律適用的和程序監控的審判中心，要求確立法院司法解釋的權威性與獨立性，以及強制偵查的司法審查和司法救濟。落實「以審判為中心」，需採取必要工作措施，實現「三個面向」要求；逐步推進法律適用和程序監控的審判中心；推進司法體制和司法權運行機制改革；以務實的態度和適當的方式，向刑事司法的「線型結構」發起衝擊。

【關鍵詞】

以審判為中心；司法改革；改革限度；司法權威；司法公正

「以審判為中心」，是目前司法改革與訴訟法研究的一個熱詞，已有不少意見發表，在這一背景下，再談這一問題有一定難度。而且筆者在幾年前已寫過一篇與此相關的文章，對審判中心主義的意義及其實踐問題作了探討。[1]如今，「以審判為中心」已從學者的高論成為最高層確定的司法改革實踐主題之一，如何結合現實，在官方話語、業界言說和自己前期研究的基礎上，做一篇有深度、有新意，且有實踐價值的文章，頗費思考。也許，受自身習慣性思維方式影響，在充分肯定其意義並積極推動其實施的主流話語外，注意其受到的約束，探討其可能運行的限度，關注其隱含的問題，從而以一種務實的精神助推當前改革，而且清醒地意識到現實改革與長遠目標的關係，正是學者的責任，似乎也可以成為本文研究「以審判為中心」主題的基本意旨。

一、「技術型」審判中心論

為使論題明晰，首先需要界定「以審判為中心」的涵義。為此，需要明確兩點：其一，「以審判為中心」是一個刑事訴訟命題。因為在民事、行政訴訟中，審判的中心地位不言而喻。所謂訴訟，就是原告與被告的爭訟交付法院，通過審判予以解決，因此沒有審判就沒有訴訟。但刑事訴訟卻有不同，作為國家實現其刑罰權的活動，其運行過程包括審前訴訟準備和審判兩個階段，又可能劃分為偵查、審查起訴與審判三個基本環節（如中國刑事訴訟的結構）。如果偵查決定審判，審判被架空和形式化——難以撼動偵查的意向及其支撐體系，這種司法就不是審判中心而是偵查中心。其二，「以審判為中心」，是一個訴訟關係命題。即「審判中心」是相對於刑事司法其它權力功能而言，由此確定偵查、起訴與審判三種訴訟職能在刑事訴訟中的基本關係應當「以審判為中心」，從而要求偵查、起訴必須按照審判的要求進行。因此，「以審判為中心」的基本涵義是：偵查、起訴活動應當面向審判、服從審判要求，同時發揮審判在認定事實、適用法律上的決定性作用。

四中全會提出「推進以審判為中心的訴訟制度改革」，意義何在？筆者認為，此系中國司法制度和訴訟制度建構思想上的一種理性回歸。因為「以審判為中心」雖然是近現代訴訟制度發展不言而喻的命題，但長期以來，由於偵查功能對達成刑事司法的任務以及實現國家刑罰權發揮著關鍵性作用，[2]偵查意志的強大和偵查結論構成體系的堅固，使審判本應發揮的實質性審查判斷和裁決功能被掩抑了。而且我國基本的刑事訴訟構造為公、檢、法三機關分工負責、互相配合、互相制約的「線型結構」，由此形成了國家權力活躍，程序自控，即「各管一段」，同時繼受配合的多中心式訴訟作業方式，也對「審判中心」形成強勢衝擊。加之刑事司法理念仍然是以打擊犯罪和「維穩」為壓倒一切的任務，由此產生「偵查中心主義」的需求。[3]在此背景下，司法體系也能長期接受或忍受這種訴訟的異化狀態。實現刑事訴訟「以審判為中心」，最重要的意義是保障案件質量，防止冤假錯案，實現司法公正。訴訟是原被告和裁決者三方組合形成的一種結構，原被告之間的訴訟對抗由中立和獨立的第三方進行裁決，因此，對抗和判定是訴訟的基本法則。而偵查中心主義則將刑事訴訟處理為一種由偵查到起訴再到審判的工序性作業，以線性關係代替「三角構造」，「訴訟」實已不再成立。就審判中心的意義，即如王敏遠教授指出的：司法程序對實現司法公正這個目標，具有的特殊功能，不僅基於司法權的特殊性，而且基於司法程序自身的特殊性。就刑事訴訟的偵查、起訴和審判這三個程序來看，對實現司法公正雖然各有獨特的貢獻，但相對於偵查和起訴，審判程序的公正要求更加突出。這主要表現在審判程序的三個方面，即，審判是在訴訟參與人的共同參與下解決案件事實、證據和法律適用等問題；審判階段被追訴者享有最充分的辯護權；由居中裁判的獨立行使審判權的法官主持公正的司法程序並作出判決。這三個方面的特徵使審判能夠發揮其保障司法公正的特殊功能。正是審判程序的這種特殊功能，有助於解決我國當前刑事訴訟中實質上的「偵查中心主義」的刑事程序結構所產生的種種問題。[4]推進「以審判為中心」的訴訟制度改革，已成為既定決策，因此，相應的制度調整與實踐舉措必然跟進。最高人民法院甚至已經給出一個初步時間表：「到2016年底，推動建立以審判為中心的訴訟制度，促使偵查、審查起訴活動始終圍繞審判程序進行。」[5]然而，以審判為中心的訴訟機制的建立，法院在認定事實、適用法律上決定性作用的發揮，需有司法基本結構和運行機制的調整為基礎和前提，否則，這一改革難以有效推進，即使勉力前推，改革也難以走遠。但在這一問題上，我們不無遺憾地看到，諸項體制、機制性制約因素將使此項改革步履艱難。對「以審判為中心」的體制、機制約束，首先體現在公檢法三機關分工負責，互相配合、互相制約的原則和機制對審判中心的影響。「以審判為中心」與「分工負責，配合、制約原則」屬於不同的訴訟構造與訴訟關係。前一構造雖承認偵查、起訴的訴訟功能及重要性，但要求「以審判為中心」，因此，偵查、起訴必須面向審判、服從審判。而在後一構造中，三機關對偵查、起訴、審判「分工負責」，即各管一段，在其管轄的程序階段，實現程序自控。而且，偵、訴、審之間是並列、平行的關係，在互涉關係上的制約性，也被界定為「相互制約」，尤其還提出三機關需要「相互配合」，審判的中心意識與獨立性、權威性不復存在。因此，在三機關「配合制約原則」依然存續，並繼續得到肯定的情況下，以審判為中心的要求缺乏司法結構和司法資源配置上的支持，這項改革能走多遠，不無疑問。如果說「配合制約原則」仍屬訴訟構造和訴訟機制本身的制約，那麼，還有另一種可稱為「超訴訟功能」的制約因素，即我國刑事訴訟特有的檢察機關審判監督制度。「配合、制約」關係屬於訴訟關係，依賴於訴訟職能，但審判監督則植根於檢察機關作為法律監督機關的「超訴訟角色」。憑法律監督權，檢察機關對審判行為可以提出「監督建議」，可以要求「糾正違法」。必要時，還可以對審判人員進行立案前調查及立案偵查。任何國家權力都應當受到監督、制約，因此對審判的監督亦有必要。但問題在於監督機關同時為公訴機關和偵查機關，由此而使控訴主體挾監督權面向審判，此種態勢下，審判的中心地位以及權威性和獨立性能否有效維繫，亦不無疑問。對「以審判為中心」的第三種制約，是對審判功能的政治性制約，包括黨委、政法委、紀委藉政治領導權對審判的影響。在當前這種「整體性體制」之中，如果認為審判可以自行決定重大案件，尤其是涉及政治和社會的「維穩」案件、反腐敗大要案件，以及當地一些重大利益的案件，未免天真。維穩協調機制、反腐敗協調機制、重大案件的黨內報告制度等，使部分案件的裁判權在實質上被分享甚至轉移。在這些案件中，應當說審判仍然具有重要作用，但實際的決策機制並非「以審判為中心」。多重約束之下，「以審判為中心」也許只能是一種「帶著繩索的跳舞」。筆者曾將我國法院的依法獨立行使審判權界定為一種「技術性獨立」，即此種獨立並無政治上的含義，而只是在個案處理機制上的一種相對獨立。[6]借用此種界定，目前我們推進的「以審判為中心」也屬於一種「技術型」審判中心論，即在一種全面和整體性國家體制中，在司法的基本格局和運行機制不發生根本性變化的情況下，在普通刑事案件辦理的技術方法上要求偵查、起訴面向審判、服務審判、同時能夠在一定程度上發揮審判對於認定事實、適用法律的決定作用，以提高刑事案件的辦案質量。這是中國特有的政治、法律制度和現實司法改革舉措所共同形塑的「審判中心主義」，可謂「有中國特色的以審判為中心」。

所謂「技術型」審判中心論，著眼於具體的工作措施，僅能容納程序制度方面的適度改革調整。這種改革調整的基本內容亦在高層決策中給定。由此可知，此次「以審判為中心」的訴訟制度改革，應操作及可操作的主要是以下三個方面的基本內容亦即改革面向：

（一）控訴面向

偵查、公訴機關應當有效履行證明責任，使控訴證據達到法定標準，經得起法律檢驗，從而切實改善審判條件。維護「以審判為中心」的訴訟格局，首先是控方，包括偵查、起訴機關的責任。為此，需要在以下幾個方面予以注意，並採取相應的改革調整措施。

1. 偵查、公訴應當強化面向審判、服務審判的意識

多年來，受分工負責、互相配合、互相制約觀念的影響，偵查活動與審查起訴活動面向審判、服務審判意識不強。加之，公、檢、法分別制定具體的程序規範和訴訟操作規程，也導致偵查、公訴機關產生程序自控乃至自我中心意識。但從程序機制角度看，刑事訴訟分為審前程序和審判程序，審前程序只是審判的準備程序，偵查取證和審查起訴完全是為了在審判程序中就個案實現國家刑罰權，因此，面向審判、服務審判，是對審前活動，包括偵查和審查起訴活動的必然要求。否則，偵查和起訴活動就淪為自娛自樂，喪失了程序意義和工作價值。

為了強化面向審判、服務審判的意識，有必要在公安、司法機關普及一些基本的程序法理。

長期以來，司法活動中基本的訴訟意識是偵查、起訴、審判的訴訟階段劃分，即訴訟階段論。而按照「以審判為中心」訴訟制度改革的要求，在基本的程序意識上，應當明確刑事訴訟的基本程序可分為兩種，即審判程序和審前準備程序。偵查與審查起訴，是審前準備程序的兩項主要內容。而以「審前準備程序」概括偵查與審查起訴程序並為其定性定位，面向審判、服務審判，服從審判的標準和要求即不言而喻。

2.證據事實與法律適用嚴格把關，能夠經受審判檢驗

面向審判、服務審判，要求偵查、公訴機關有效承擔證明責任，使證據事實能夠經得起法律檢驗。首先是保證證據的確實性即證據客觀性。為此需要從主觀性過強的口供中心、人證中心證據體系，轉向客觀性較強的、可以通過物證進行客觀驗證的證據體系。例如賄賂犯罪，長期以來主要依靠行賄、受賄雙方的供述及其印證證明案件事實，具有「口供中心主義」或「人證中心主義」的特點。然而，在初始供述的獲得手段缺乏嚴格程序制約的條件下，當事人可能因為難以耐受審訊手段而承認犯罪。因此，行、受賄犯罪證明應當轉向相對客觀化的證明模式：言詞證據必須有物證等客觀性證據支持。如果賄賂資金的來源、去向不清楚，且從雙方關係及其他客觀實際情況判斷，對行、受賄的可能性存在合理懷疑，一旦賄賂雙方或一方推翻原供，即使曾有相互印證的認罪供述，原則上也不能認定犯罪並處以刑罰。

其次是保證定案證據的充分性。為此需要嚴格執行法定證明標準。我國刑事訴訟的證明標準是「案件事實清楚，證據確實、充分」，2012年《刑事訴訟法》修改，進一步解釋證明標準，尤其是將「排除合理懷疑」這一立足於司法人員主觀心證的證明標準引入，用於解釋「證據確實、充分」，並彌補在證明實踐中，「證據確實、充分」標準偏重客觀印證的不足，從而形成主、客觀相統一，更有利於實踐操作的證明標準。嚴格執行《刑事訴訟法》修改後進一步明確和細化的證明標準，有利於保證案件質量。至於我國司法實踐中曾經提出並使用的「兩個基本」（「基本事實清楚、基本證據充分」），[7]因其概念較為模糊，實踐中容易被降低標準，變為「證據基本清楚、事實基本充分」，從而損害辦案質量，甚至導致冤假錯案。因此，除可適用於簡易程序案件外，對普通程序案件不宜再用。尤其對可能判處死刑的案件，必須實現事實認定準確，定罪量刑萬無一失，更不應再提「兩個基本」。

3.關注量刑證據和量刑規範，保證法院量刑適當

長期以來，公安、檢察機關偵查、控訴犯罪，重點在定罪而不在量刑。搜集證據時，有時會忽略對不影響定罪，隻影響量刑的證據，即所謂「單純的量刑證據」的搜集。而這種忽略，使法院審判難以充分實現定罪準確、量刑適當的要求。有時，法院不得不進行職權調查，以查清影響量刑的全部情節，但因其並非偵查機關，職權調查能力有限，且容易逾越法院職守的合理邊界。在「以審判為中心」的觀念和制度要求之下，偵查、控訴機關應當加強量刑證據搜集，以保證法院量刑適當。同時，檢察機關還應當注意學習掌握法院的量刑規範。近年來，法院系統的量刑規範化改革取得長足進步，普遍適用的常見犯罪量刑規範已經建立，法官在量刑方面的自由裁量受到制度約束。但在公訴實踐中，有的公訴檢察官認為量刑規範由法院制定，適用於法院量刑，因此不注意按照量刑規範的要求提出量刑建議，而是憑感覺，計大概，導致一些量刑建議脫離量刑規範，甚至控方求刑低於量刑規範最低要求，增加了法院量刑和教育被告人認罪服法的難度。在實現「以審判為中心」的訴訟制度改革和司法運行過程中，檢察官求刑，應更加註意參照法院量刑規範，以保證和促進法院準確量刑。

（二）審判面向

「以審判為中心」，可以被看作一種「一體兩面」式制度構造，一體是「審判中心」，兩面是對控訴以及對審判本身的要求，後者，即「以審判為中心」的審判面向。其基本要求是法院為實現司法公正，對刑事案件嚴格把關，以準確認定事實，正確適用法律。而其重點，在於貫徹證據規則，排除非法證據，以及嚴格證據標準，實現疑罪從無。

證據的證明力判斷，包括個別證據證明力的判斷以及全案證據充分性的判斷，基本原則是「自由心證」，即司法者根據經驗法則和理性在不受法律預先規制的情況下做出判斷。因此，所謂證據規則，主要是指證據能力規則，[8]包括非法證據排除規則，因基本要素欠缺的證據禁止規則，以及應對瑕疵證據的規則。非法證據排除規則，即《刑事訴訟法》第54條所嚴格限定的排除非法獲取的口供、證人證言及被害人陳述，以及非法獲取的物證、書證。2010年「兩高三部」發布《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，在我國刑事訴訟中初步建立了非法證據排除規則。2012年《刑事訴訟法》修改，從立法上確認了非法證據排除並進一步完善了實體性規範與程序規範。非法證據排除規則在我國刑事訴訟中的建立，對提高公安、司法人員的證據規範意識，保障人權和完善法制發揮了積極作用，但該項規則的實際執行遭遇諸多難題。突出表現在以下方面：其一，規則不完善，操作未細化。如司法解釋對非法證據的界定過窄，不符合立法精神和實踐需要。《刑事訴訟法》第50條要求對「刑訊逼供等」非法方法獲取的口供應當排除，但「兩高」司法解釋將其中的「等」字實際上解釋為「等於」刑訊逼供，[9]限縮了排除證據的範圍，使得排除非法實施威脅、引誘、欺騙等法律明確禁止的取證方法以及其他違法方法獲取的證據缺乏規範依據。最高人民法院2013年頒布《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，規定「除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」由此擴大了排除範圍，但實踐中爭議較大，尤其受到了檢察機關的抵制，因此在實踐中難以執行。此外，對所謂「二次自白」，以及非法取證產生的派生證據（「毒樹之果」）等常見問題，司法解釋也未做規定，導致實踐中排除規則難以適用。其二，排除非法證據與主導性司法理念以及現行司法體制有一定衝突，大大增加了規則實施難度。我國刑事司法長期存在的「重實體輕程序」、「重打擊輕保護」等傳統司法理念，目前仍在相當程度上主導刑事程序運行。且刑事司法的「一體化」體制，使排除非法證據的制度基礎不足，從而導致非法證據排除規則的象徵意義大於實際功用。針對上述兩方面問題，需要觀念更新、規則完善以及體制、機制改善同步推進，從而切實增強非法證據排除規則的實效性。除非法證據排除以外的證據禁止，還有屬於筆者所謂「證據基本要素欠缺」所引起的證據禁止。如犯罪嫌疑人、證人在筆錄上未簽字確認，又如鑒定意見的出具人不具備合法鑒定資格等等。此外，瑕疵證據不能有效補正與合理解釋，亦應禁止其用於證明案件事實。保證審判質量，對此類證據資格問題應當注意兩點：一是因證據基本要素欠缺引起的證據禁止應當趨於嚴格。所謂「證據基本要素」，即形成證據材料的證據能力不可或缺的要素。一旦缺少，證據的真實性就不能保證，因此，如果證據材料欠缺基本要素，該證據材料就不能作為證據進入訴訟，更不能作為定案依據。二是瑕疵證據的補正與合理解釋應當進一步限制。證據非基本要素欠缺，即所謂「證據瑕疵」，通過補正或合理解釋後可以作為證據使用。但是，從司法實踐看，普遍容忍證據瑕疵，容易導致證據規範流於形式，不利於程序法的嚴格執行以及取證行為的規範化，而且在「補正」與「合理解釋」過程中，容易產生「弄虛作假」、「強詞奪理」等不當證據行為。因此，隨著司法規範化的推進，應當進一步限制「補正」與「合理解釋」。[10]尤其是對證據的「補正」，因證據材料已經形成，取證過程已成歷史，而後的「補充」與「更正」，容易涉嫌弄虛作假，因此應當限制更嚴。司法解釋可以僅規定特定的、不影響證據真實性的補正方式，禁止隨意適用補正方法。貫徹證據裁判規則，還需嚴格按照證據標準認定事實。對於不符合證據標準的案件不能勉強下判，法院應當堅持原則，頂住壓力，切實貫徹疑罪從無，無罪推定原則。不過，在證據標準把握上，也要遵循規律，實事求是。對簡易程序案件、普通程序案件，以及可能判處死刑的案件，就證據確實、充分標準的實際把握，可以有所區別。同時，在強化司法人權保障的改革背景下，對證據標準和證明方法的把握，也要兼顧打擊犯罪的需要，體會刑事司法的實際困難並採取新的證明策略。在當前條件下，我們不能繼續依靠過去那種不擇手段地獲取證據，以實現高度印證，尤其是直接證據的高度印證，而應當注意使用間接證據，通過證據推論以強化心證並印證直接證據，以排除合理懷疑，達到證據確實、充分。

（三）程序面向

庭審中心主義，即以法庭審判為審判活動的中心和重心，是審判中心主義的「題中應有之意」。因為其一，以庭審為中心，是「以審判為中心」的邏輯推演。因為，只有庭審才能通過聽證與辯論有效實現對不同主張和根據的「兼聽」。而庭下審判則完全可能是選擇性的，甚至是片面的。只有庭審才能保證訴訟的公開性，從而防止「暗箱操作」。因為公開審判就是指的公開庭審，而院、庭長的指導（指示）、審委會的研究，外部力量的影響，通常是不可能公開的。只有庭審，才能有效貫徹迴避制度，防止利益衝突。同樣也只有庭審，才能通過集中的、嚴格的程序安排，保證訴訟的公正與效率。而庭下活動則因缺乏嚴格程序約束，具有較大的隨意性，難以保障公正與效率。其二，以庭審為中心，是審判特性的必然要求。就事實認定而言，審判最重要的特性是親歷性，即事實判定者直接接觸和審查證據，直接聽取控辯意見及其依據並作出判斷。對證據與事實的親歷性即直接感知，能夠使事實判斷者掌握豐富與生動的信息內容，而這些信息內容是形成合理心證最重要的保證。而此種親歷性，是其他審判活動難以具備的。以庭審為中心，即實現庭審實質化，要求舉證、驗證、質證、認證在法庭展開，將庭審作為心證來源的主要渠道。而從目前情況看，庭審形式化的問題較為突出，法官普遍未能將庭審作為心證形成，乃至判決形成的主要管道。而是將案卷作為裁判形成的基礎，將庭前或庭後閱卷作為主要的、實質性的審理活動，庭審只是實現裁判正當化的一種必經程序，只能因控辯雙方的舉證、質證和辯論促使法官關注某些問題。因此，審判仍然以案卷筆錄為中心而非庭審為中心，由於案卷筆錄反映的是偵查意見及其支持依據，「案卷筆錄中心主義」實為偵查中心主義。為實現審判「以庭審為中心」，需要貫徹直接、言詞證據規則，保證對人證進行實質性審查。證人不出庭，以偵查機關取得的難以驗證其真實性的書面證言代替證人出庭作證，是我國刑事訴訟最為突出的弊端之一。2012年《刑事訴訟法》修改，雖然意圖強化證人出庭，也採取了強制和保證證人出庭的某些措施，但因未能限制應出庭未出庭證人書面證言的使用，即未能確立「傳聞排除規則」，書面證言仍然代替證人出庭，出庭率未能提升，強化證人出庭的立法目的基本未能實現。中共十八屆四中全會決定提出「完善證人、鑒定人出庭制度」，並將其作為前提條件，以「保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用」，可謂抓住關鍵、切中時弊。為此，應嚴格按照《刑事訴訟法》第187條規定的條件，對證言有爭議待判定，且對定案有重要作用的證人，必須要求出庭，必要時，法院應當強制其出庭。如果證人不出庭，不能以書面證言代替。為此，必須修改刑事訴訟法關於證人不出庭可宣讀其書面證言的規定，參照《刑事訴訟法》第187條第3款關於鑒定人不出庭，鑒定意見不能作為定案根據的規定，明確規定應出庭的證人不出庭，其書面證言不能作為定案根據。從而確立我國刑事訴訟的「直接、言詞證據規則」或「傳聞排除證據規則」。庭審實質化，還須改革庭審舉證、質證方式，改善庭審技術，充實二審程序，以及改善和強化庭前準備等。相關問題較為繁複，筆者將著文專門研究，本文不再贅述。

上述「三個面向」，是「以審判為中心」對訴訟制度改革及訴訟運行改善的現實要求，也是根據中央決定精神就近期改革舉措的建議。但「以審判為中心」在訴訟制度和訴訟運行中切實貫徹，還應注意其相關問題，也是該命題內在邏輯的體現。

（一）法律適用的「審判中心」法律適用需要操作性的解釋規範。在我國法律體系中，有法律約束力的解釋，包括立法解釋、司法解釋和行政解釋。司法解釋，即最高人民法院、最高人民檢察院分別對審判活動和檢察活動中具體應用法律、法令的問題進行的解釋。這種解釋體制，被稱為「二元一級」體制。「二元」是指「兩高」均為解釋主體，而且二元並立，並無高下之分；「一級」是指僅允許最高司法機關做司法解釋，下級司法機關以及法官個人均無解釋權。而在法律解釋制度的實際運行中，則呈現解釋主體多元、不同解釋類型交叉融合，甚至較為混亂的情況。最高人民法院不僅常常與最高人民檢察院聯合發文，而且也同其他沒有司法解釋權的機關共同發布司法解釋性文件。[11]其中包括國家立法機關的下屬工作機構，如全國人大常委會法制工作委員會，也有國家行政機關，如公安部、司法部、財政部、安全部、郵電部、民政部、國家外匯管理局、國務院僑辦、衛生部，還有黨中央機關，如中央紀律檢查委員會、中央政法委員會。司法解釋的二元體制以及多元化實踐，雖然有其符合「現實國情」之處，[12]但也帶來突出問題：一是「二元」解釋的衝突。因為「兩高」的解釋是對同一部法律的實施進行解釋，而且檢察機關偵查、起訴案件，最終必須交法院審判。「兩高」分別解釋除其中分別針對檢察活動與審判活動的專有、特有問題所做解釋外，其對實體法和程序法適用所作解釋，必然在相當程度上出現交叉，不一致之處也在所難免。例如，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第64條第3款，就《刑事訴訟法》第52條第2款關於行政執法和辦案證據在刑事訴訟中的使用的規定做出解釋性規定人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，……確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，並有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用。」正如陳衛東教授所指出的，該規定突破立法劃定的行、刑證據對接應限於客觀性證據的界限，就自偵案件自我授權，且在司法適用過程中，最高人民法院司法解釋並沒有對應條款，即使人民檢察院內部認為這些言詞性的行政證據可以用作證據，但高法解釋沒有肯定這一作法，審判環節中也很難獲得認可。[13]「兩高」解釋出現衝突，與其各自的不同立場有關。法院是相對中立的審判機關，檢察院雖然是法律監督機關，但同時也是偵查、公訴機關，必須履行控訴犯罪的職責。正如有學者指出的，「二者職能上的不同決定了二者在行使法律解釋權時對同一問題往往產生不同的理解，進而可能作出不同的解釋，造成法律解釋的衝突。……這將不可避免地造成司法實踐中審判機關與檢察機關不相協調的尷尬局面」。[14]另外，「將司法解釋分割為檢察解釋和審判解釋，使得檢察機關既作為控方，又同時擁有審判監督權和法律解釋權，從根本上背離了訴訟雙方當事人法律地位平等的司法理念，在危及司法獨立的同時，也常常使法院無所適從」。[15]不過，在法律上對「兩高」司法解釋衝突有一解決方案。根據1981年全國人大常委會通過的《關於加強法律解釋工作的決議》規定：最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。然而這一規定存在兩方面的問題：一是操作性問題。實踐中，由於人大常委會的程序啟動以及做出解釋需要一個過程，「兩高」就某一具體的法律適用問題，請示人大常委會似有「小題大做」之嫌，因此幾無請示先例。二是合理性問題。既然審判機關是對案件最終認定事實、適用法律的機關，在與擔當偵查、控訴職責的檢察機關的認識不一致時，為何不能按照自己在長期司法中對法律的理解去適用法律，還需要去請示立法機關解釋法律嗎？最高人民法院與其他無司法解釋權的單位聯合發布司法解釋性文件，雖然可能有方便執行之功效，但有悖於法治原則，且與可能作為訴訟當事人的行政機關聯合發布司法解釋性文件，衝擊了審判機關的中立地位與獨立性。加之在聯合發文過程中，有關部門總是極力表達其意見與訴求，常常難以避免將部門工作方便、部門管理利益夾帶其中，因此這類聯合發布的文件常常可以看到部門利益的痕迹。「推進以審判為中心的訴訟制度改革」，為理順我國的司法解釋體制提供了一條路徑。即法律適用，包括司法解釋應「以審判為中心」。一是當「兩高」司法解釋發生衝突時，應當承認最高人民法院的司法解釋具有更高的執行效力。[16]不過，可以賦予最高人民檢察院以司法解釋監督權或立法解釋請求權，請求立法機關對相關法律規定做出更具權威性的解釋。二是最高人民檢察院以及其他執法機構對相關司法、執法問題所做規定，即使最高人民法院就相關問題未做司法解釋，也不能當然適用於法院審判，法官有權根據個案情況，選擇參照執行或不執行。三是最高人民法院慎與其他司法、行政等機關聯合發布含有司法解釋規範的文件，以保持審判的獨立與中立，體現「以審判為中心」。不過，實現上述要求，還需要相關體制、機制和制度性改革予以配合，需要切實保障審判的獨立、中立與權威地位，否則，法律適用的「審判中心」難以實現。[17]（二）程序監控的「審判中心」程序監控的「審判中心」，是指法院對刑事程序的整體性監督控制。即法院不僅主導審判程序，而且對審前程序有一定的監督和控制作用。這是因為，審前程序，即證據調查、查獲犯罪嫌疑人並搜集相關證據，準備提起公訴的程序，是一種具有對抗性和侵權性的程序。犯罪調查與被調查者的自身保護必然形成一定的對抗；而要實現犯罪調查的有效同時準備審判的條件，也不可避免地要採取對人或對物的強制性措施，如拘留、逮捕、搜查、扣押、凍結、監聽監視等，由此而具有侵權性。訴訟法學理論和實踐均表明，實施調查的國家權力，如僅依靠自律，不足以抑制其不適當、不合法地侵犯公民權利的衝動。而在實現偵查效益從而實現國家刑罰權的國家任務與保護個人和社會組織不受非法侵犯的個體性權利之間，需要一種權衡與判定，進而實現刑事司法中的價值平衡。而抑制國家權力的違法侵權衝動，以及平衡刑事調查中的不同利益並做出裁斷的機制，就是法院對審前程序的司法控制，包括對強制偵查行為的司法審查（含令狀原則），以及對於權利保護訴求進行判斷並實施司法救濟的機制。這就是程序意義上的「以審判為中心」。進一步而言，審前程序的司法控制，關係國家權力尤其是國家強制權能否被制約，以及公民基本權利能否得到有效保障，因此其意義已經超出刑事程序領域。因為強制偵查的司法審查制度不僅是一種刑事訴訟制度，而且是一種憲法制度，是憲政原則的組成部分。而且就刑事程序本身觀察，如果沒有審前程序中對限制人身自由權、財產權等基本人權的強制措施的司法審查制度，就不可能有最終的公正審判制度。中國的司法實踐表明，被正式逮捕的人極少不被定罪判刑的，而且通常都判實刑，不判緩刑；一旦財產被審前扣押甚至處置，很難在審判階段「迴轉」即恢復原狀。在這個意義上，審前的司法審查與「審判」在保障基本人權方面具有完全相同的功效。只有「審判」而無審前的司法審查制度，是一種不完整的司法審判制度及權利保障制度。[18]因此，「以審判為中心」，不是僅僅意味著案件實體審理以審判為中心，而且必然得出程序監控應當以審判為中心的結論。然而，程序監控的審判中心在我國訴訟法制中並未建立。現行法在這一問題上的基本制度安排是：其一，強制性最高的偵查行為即逮捕（審前及審判時的長時間羈押），由檢察機關批准逮捕（對公安機關偵查的案件），或自行決定逮捕（自行偵查的案件其二，對其他強制偵查行為，無論涉及對人的強制（拘留、監視居住等），還是對物的強制（搜查、扣押等），以及對隱私權的強制性介入（監聽、監視），均由偵查機關自行決定實施，不實施外部審查；其三，當事人及法律幫助者如果認為權利受到侵犯，根據《刑事訴訟法》第47條和115條，在向辦案機關申訴無效的情況下，應當訴請同級檢察機關保護；如果直接辦案的檢察機關本身即侵權機關，則應申請其上一級機關保護。以上制度安排具有兩個特點，一是絕大部分強制偵查由偵查機關自行決定實施，有賴於偵查自律，在此種安排之下，涉案公民進入刑事程序後常常只能「自求有福」；二是同時擔當偵查、起訴職責的檢察機關作為長期羈押審批機關和司法救濟機關，在一定意義上意味著審批、救濟機關「作自己案件的法官」。因為檢察機關在刑事訴訟中屬於代表國家的原告當事人。而且檢察機關實施司法救濟，雖然規定了「進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正」。但如何審查，怎樣糾正，不僅程序不清，而且決定方式不明，決定效力不足，其不合理性、非程序性，以及實效性缺乏顯而易見。 我國刑事訴訟沒有建立審前程序的司法控制，即程序意義上的「審判中心」，除了上述違背法治原則，不利於貫徹司法人權保障制度外，從比較研究的角度看，還表現出兩個突出問題：一是嚴重落後於刑事訴訟制度的現代發展。刑事司法法治化和現代化（甚至可以說是「近代化」）的一個突出表徵，就是建立強制偵查的人身保護令狀制度，即對強制偵查的司法審查和司法救濟。這是18世紀資產階級革命前後就在歐陸國家及英國法體系的國家已經設定的制度，但迄今我國尚未完成這一從前現代到現代刑事司法制度的轉變。二是與其他領域司法保障制度的發展嚴重不協調。我國行政訴訟的受案範圍已經由具體行政行為擴大到部分抽象行政行為。最近實施的建立立案登記制度的重大改革，進一步保護了公民訴權，擴大了法院的受案範圍，在符合基本程序條件之下，可以說是「有案必審」。然而，對影響公民權益最為深重的刑事偵查行為，作為典型的具體行政行為，卻可以不接受司法審查，即「不可訴」，此種制度安排對刑事訴訟特殊性的強調無以復加。也就是說，公民可以為被罰款一元的行政執法行為去法院起訴並引起審判程序，但就其上億元財產被扣，或在審前被關押哪怕一年以上，也不享有訴權，只能不斷地向辦案機關及檢察機關申訴，以求「開恩」。這顯然有悖於法治基本原則以及依法行政的基本要求。可見，實現程序監控的「以審判為中心」，不僅對於完善刑事訴訟法制，而且對於推動國家法治戰略，意義重大。即如孫長永教授所稱在我國建立對強制偵查的司法審查制度，具有不容置疑的必要性，這不僅僅是出於解決我國強制偵查措施在運用過程中所存在的實際問題的對策考慮，更重要的是基於調整偵查權與審判權之間的相互關係、建立健全憲法權利的程序保障機制的戰略需要。」[19]

以上分析說明，有效貫徹「以審判為中心」的刑事訴訟原則，面臨司法體制、機制及現行刑事訴訟制度的一系列障礙，因此，這一改革雖已成既定決策，但難以走遠，其內在邏輯難以在更深的層次及更廣闊的領域內支配刑事訴訟的資源配置及程序運作。那麼，對這一也許是不小心打開魔瓶喚出的「魔鬼」，我們是讓他略做表演即關將進去，還是讓他繼續作為，從而在根本上實現刑事訴訟機制的變更，這是一個選擇。為了實現我國刑事訴訟程序的正當性，以及刑事訴訟機制的合理化與現代化，作為刑事訴訟法學者，筆者支持「以審判為中心」的訴訟制度改革，而且主張以此為契機，從根本上改善我國刑事訴訟機制。為此，須在司法體制與訴訟機制的互動式改革過程中採取一系列措施。其一，通過調整相關制度程序，採取必要工作措施，落實前述「三個面向」的要求，以初步建立「以審判為中心」的訴訟機制。為推動建立「以審判為中心」的訴訟制度，應當儘快進行論證和司法試驗，拿出可操作的程序制度及工作方式改善的方案，供高層決策。偵查、檢察機關應當進一步明確案件偵查終結和提起公訴的證據適用規則和證據標準，包括量刑證據舉證要求。同時為實現庭審實質化，需要改革公訴舉證方式，在刑事一審、二審，形成檢察機關有力支持公訴的新的要求和規範。為實現庭審實質化，法院應當改善審判方式，進一步明確從庭前程序、庭審到判決的審理、裁判規則，規範庭審舉證、質證、認證，對當庭認證和宣判，提出適用範圍和具體要求。應當通過制定、下發解釋性文件完善非法證據排除制度。制定關於普通證人、鑒定人、被害人、偵查人員包括各類偵查筆錄的製作人出庭作證的證據規則，細化和落實保證證人的法律規定，制定限制未到庭證人書面證言效力的規範，從而完善證人、鑒定人出庭制度。在司法試點、規則完善的基礎上，推動「以審判為中心」的訴訟制度於2016年底初步建立。其二，逐步推進法律適用和程序監控的「以審判為中心」。只有案件實體審理活動的審判中心而無法律適用和程序控制的審判中心，「以審判為中心」是殘缺不完整的，同時將面臨難以克服的內在矛盾。因此，「以審判為中心」的進一步推動，是建立法律適用和程序控制的審判中心。在法律適用方面，需要改革司法解釋制度，可以考慮司法解釋只能由最高人民法院制定。在執法、司法活動中，有關部門的規定與司法解釋不一致的，應以司法解釋為準。而最高人民檢察院被賦予解釋監督權，對最高人民法院做出的不合法司法解釋有權提出監督建議，如果不被採納，還可提請全國人大常委會審議，請求其做出立法解釋。同時，對檢察工作中的法律適用問題，最高人民檢察院可以發布「檢察解釋」文件，適用於檢察機關的業務操作。至於程序控制的審判中心，可以採取一種逐步推動的方式。即第一步將檢察機關自偵案件的逮捕權交由法院行使，從而實現職務犯罪偵查中逮捕行為的外部制約。同時，設置司法救濟程序，即對不服檢察機關批捕決定，以及對於在刑事司法活動中當事人人身、財產和其他權利受到非法侵害，辯護人、訴訟代理人的權利受到侵犯，向檢察機關請求權利保護無效的，可以向法院申請司法救濟。從而落實司法改革關於加強公民訴權保障以及加強刑事司法人權保障的要求。第二步，在上述改革的基礎上，在適當時候，全面推動建立強制偵查的司法審查及令狀制度，使刑事司法中的公民權利得到切實保障。

其三，推進司法體制和司法權運行機制改革，為審判中心主義的貫徹創造條件。

司法改革的三個基本方面，即司法體制改革——「去地方化」，司法權運行機制改革——「去行政化」，以及司法程序改革——「以審判為中心」，均為回歸司法規律，包含相同的司法邏輯，而且相互支持，互為條件。「以審判為中心」，由司法體制改革間接支撐，由司法權運行機制改革直接支持。因為以審判為中心，尤其是以庭審為中心，如果沒有「審理者裁判，裁判者負責」的司法權運行機制予以支持，全部制度設計都可能落空——審理與裁判的分離，使庭審在很大程度上喪失了意義，庭審的虛化不可避免。因此，三個方面的改革，尤其是司法權運行機制改革與推動建立以審判為中心的訴訟制度相輔相成，需要同時推動。「以審判為中心」及庭審實質化，需要改革司法權運行機制，建立司法責任制予以支持；但在另一方面，「以審判為中心」引起的訴訟制度改革，也為司法責任制的建立提出了新的課題。即在「以審判為中心」，推動庭審實質化的背景下，如何建立符合司法規律和司法運行現實狀況的司法責任制。如成都中院在庭審實質化試點中就提出需要研究法官給予當庭控辯雙方的舉證、質證意見，當庭做出裁判。但因各種原因，當庭舉證有疏漏，或部分書面證據與當庭證據不一致，導致認定事實和裁判有誤，法官是否需要承擔責任，法官的審判質效評價是否受影響。」筆者認為，「以審判為中心」包括庭審實質化，對法院的壓力增大，對法官的素質以及司法責任心要求更高，因此，在提高、保障法官素質，促使優秀法律人才充任法官、安心審判工作方面，司法改革必須採取有效措施。同時對司法責任的追究要有限度，要認識法官是人不是神，在審判中心、庭審實質化的程序要求以及「審理者裁判，裁判者負責」司法運行機制實施的條件下，法官司法行為的錯誤率可能增加，但只要不是司法舞弊，不是重大過失，追責不能過於簡單苛刻，這也是保證「以審判為中心」的程序制度改革以及司法權運行機制改革良性發展、順利運行的必要條件。

其四，為建立「以審判為中心」的訴訟制度，以務實的態度和適當的方式，向刑事司法的「線型結構」發起衝擊。

所謂「線性結構」，即「公、檢、法三機關在刑事訴訟中分工負責，互相配合、互相制約」的司法結構，這一結構可以說是建立「以審判為中心」訴訟制度的最大制度障礙。其根本問題在於，將司法與行政相混同，以國家權力平行互動的單面關係，取代訴訟中「三方組合」的構造與功能，從而在根本上消解「以審判為中心」的訴訟構造。其弊端具體表現在：一是要求法院與偵查、起訴機關即控方當事人講「配合」，損害了司法的獨立性和中立性。二是「各管一段」的刑事司法方式，抑制了司法的救濟功能，妨礙了公民權利保障。三是以「互相配合、互相制約」，即「彼此彼此」，不分主次的互涉關係，妨礙司法權威以及審判為中心訴訟制度的建立。四是僅有國家權力互動，忽略了涉案公民的主體地位以及辯護人的能動作用，損害訴訟平等，消解訴訟構造。五是這一原則和機制在法院不能「一家說了算」的情況下，為訴訟外的領導和機關插手甚至決定案件的處置獲得契機，從而促成非審判機關實際上代行審判的功能。不過，雖有上述弊端，但也要看到革除這些弊端尚需一個過程。一是因為這一體制、機制相對於過去那種「一家代三家」、「一員代三員」，三家關係完全混同的辦案模式，畢竟是一個歷史性進步，在體制轉型時期，在中國現實國情之下有一定的必然性。二是作為司法基本原則，為現行《憲法》、《刑事訴訟法》所肯定，在《憲法》、《刑事訴訟法》沒有修改之前，該體制、機制具有法律基礎，不能貿然否定。三是因為這種體制雖不符合司法規律，但較能體現司法效率，與目前的維穩思維有契合之處，因此，主導的思維方式與相關政策如無根本性調整，這一體制、機制尚有一^定的生命力。四是平抑行政性功能，強化司法性功能，涉及利益關係的調整，而打破現在的基本利益格局，還缺乏充分條件，對利益結構作根本性調整還需要等待必要的條件和時機。而且，目前法院和審判人員的狀況，還難以承擔法治條件下法院的任務和使命，訴訟結構的調整需要司法制度包括法院和法官制度的改革予以配合，而這一改革也不可能一蹴而就。因此，「線性結構」的改革，可以分兩步走：一是目前的改革，通過「以審判為中心」的訴訟制度改革，衝擊「線性結構」。包括強調審判的權威性、中立性與獨立性，實現庭審實質化，發揮辯護功能，加強當事人權利救濟制度，以及推動法律適用與程序監控的「以審判為中心」等，降低「線性結構」的作用，減弱其負面影響。二是到條件較為成熟時，通過修改憲法和法律，徹底廢除這一顯然不符合訴訟規律，也有損我國刑事司法公正形象的原則和制度。此外，對檢察機關實施審判監督的制度，也應當分步改造，以靠近訴訟規律，適應「以審判為中心」的要求。