余文唐：簡論罪刑法定下的舉輕明重

　　 [內容提要]本文針對刑事理論及實務界對舉輕明重可否在罪行法定之下得以運用的不同觀點，提出並論證：1、舉輕明重與罪刑法定既對立又統一，存在的是辯證統一的關係。其對立表現在是求"精神"還是重"文面"，反映著兩者對實質理性與形式理性的取向偏重；而其統一在於前者契合後者的基本精神：防止罪刑擅斷和禁止不教而誅。2、統一使得舉輕明重可以在罪刑法定之下得以運用；而對立決定著其運用的限制性或條件性：一是"重"行為與"輕"行為的本質相同；二是"重"行為比"輕"行為的危害更甚；三是舉輕明重依當然之理推出的結論為常人所能預知。此外，本文還研討了舉輕明重與擴張解釋、類推適用以及目的性擴張之間的界限，並對相關實例進行評析。

　　 [關鍵詞]舉輕明重 罪刑法定 辯證統一 刑法運用 條件 界限

　　 "舉輕明重"，在刑事司法上意指：某一較重的行為雖未被刑法明文規定為犯罪，但依刑法的規範目的以及諸如事理、常識之類的當然之理衡量，卻已被刑法規定的精神所包含且較明文規定為犯罪的較輕行為更有適用該規定的理由，因而將該較重行為納入刑法規定予以定罪處刑。該語源於《唐律．名例篇》："諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。"而其運用卻非起始於唐代，遠在虞舜時代就有其記載，《尚書．舜典》中的"宥過無大，刑故無小"便是明證。 可見刑事司法中的舉輕明重，在我國是一種歷史極為悠久的傳統法律方法。然而在"97刑法"明文規定罪刑法定之後，舉輕明重可否繼續運用於刑事司法不無疑問，所見論說或斷然否定或簡單肯定，尚難服眾且含諸多誤解。本文的主張是：應當允許其運用，但需嚴格其界限。那麼，究竟我們應當怎樣理順舉輕明重與罪刑法定的關係、如何把握舉輕明重運用的"度"？筆者不揣冒昧，試作如下探討。

　　 一、觀點分歧

　　 一般認為，舉輕明重是當然推導（解釋）的一種， 其在刑法中的運用並不違背刑法嚴格解釋之原則，至今仍然是刑法解釋的一種基本方法。 然而由於它是畢竟是將刑法未明文規定為犯罪的行為作為犯罪予以定罪處罰，起碼在形式（字面）上與"法無明文不為罪"、"法無明文不處罰"的罪刑法定原則不相吻合，因而也有學者認為它屬於比附援引或類推適用。 先以下列兩例為證：

　　 （一）否定之說。這是某網路文章所舉的一個案例："某公安機關在查處一經濟犯罪案件時，發現犯罪嫌疑人隱匿收入，進行虛假的納稅申報，少繳應納稅款，遂一併立案偵查。經偵查查實，犯罪嫌疑人偷稅數額約9萬元，占應納稅額的12%。根據刑法第201條第1款的規定，偷稅數額占應納稅額的10%以上不滿30%並且偷稅數額在1萬元以上不滿10萬元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金，犯罪嫌疑人的偷稅行為顯然符合刑法規定，公安機關於偵查終結後將該案移送人民檢察院審查起訴。在審查起訴過程中，檢察官發現，該案其他犯罪事實清楚，但是偷稅犯罪一節遺漏了部分事實，遂自行補充偵查。最終查實，偷稅數額共計15萬元，占同期應納稅額近20%。"文章作者認為："偷稅罪的兩個量刑幅度沒有一個可以適用於本案。第一個量刑幅度（即三年以下一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額10%以上不滿30%並且偷稅數額在1萬元以上不滿10萬元，本案偷稅比重為20%符合刑法規定，但偷稅數額達15萬元，顯然已超過了第一個量刑幅度規定的上限即10萬元；而第二個量刑幅度（即三至七年有期徒刑一檔）適用的情形是：偷稅數額占應納稅數額的比重為30%以上並且偷稅數額在10萬元以上，本案雖然數額為15萬元符合刑法規定，但是卻不符合另一個必要條件即比重只有近20%，未達到30%這一定罪下限。因此，本案行為事實，已溢出刑法規定的偷稅罪法定要件的範圍之外，不可入罪。"

　　 （二）肯定之說。認為舉輕明重屬於當然解釋者所舉的例子有如："我國《刑法》第17條第2款規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。第239條第1款規定，以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處……；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，並處沒收財產。"故意殺人"的字面含義是指一切故意非法剝奪他人生命的行為，但是在整部刑法當中，其含義僅指故意殺人罪。《刑法》第239條中的故意"殺害被綁架人的"，字面含義無疑可歸入"故意殺人"之中，但是在整部刑法之中，其罪名實際上是綁架罪，而不是故意殺人罪。如此一來，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人罪的，負刑事責任。那麼，已滿14周歲不滿16周歲的人，綁架他人並故意殺害被綁架人的，是否應當負刑事責任呢？我們認為，按照當然解釋原則，應得出肯定的結論。因為，一方面，故意非法剝奪他人生命的行為，無論出於何種目的或動機，均構成犯罪。另一方面，……將刑法第232條與刑法第239條所規定的法定刑相比較，故意殺人罪的法定刑顯然低於綁架罪，因此故意殺人罪為輕，綁架罪為重，"入罪舉輕明重"，結論自然是肯定性的。相反，如果已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人罪，負刑事責任；但是，綁架他人並殺害被綁架人的，卻不負刑事責任。顯然是不公正、不合理的。"

　　 二、對立統一

　　 上述分歧觀點孰是孰非？欲予辨明首先必須理順舉輕明重與罪刑法定之間的關係。本文認為，兩者的關係應該是既對立又統一，是相輔相成的辯證統一。一方面，舉輕明重中的"重"行為"由於法無明文，所以不免成了罪刑法定主義的例外，限制或消弱了罪刑法定主義的貫徹實現"； 另一方面，其運用有使法律正條"變隱為顯"的功效，自將成為罪刑法定的必要補充，促使罪刑法定的演進發展。

　　 （一）相互對立。罪刑法定的基本內容是："法無明文規定不為罪，法無明文規定不處刑"。 這就是說，只要法律對某種行為沒有作為犯罪予以明文規定，即使該行為所造成的社會危害與法律明文規定的犯罪相當甚至更為嚴重，司法上也不得對其論以已規定之罪或自擬罪名進而追究其刑事責任。比如，我國刑法在毒品犯罪上對已滿14周歲不滿16周歲的人只規定販賣毒品一種犯罪，而如果已滿14周歲不滿16周歲的人實施了走私、運輸、製造毒品行為，司法上就不能以後者與前者的社會危害性相當（法定刑相同）或更為嚴重而予以定罪處刑。而刑法適用中的舉輕明重則是將法律沒有明文規定的"較重"行為納入刑法調整，以法律對"較輕"犯罪行為的規定予以定罪處刑。例如，刑法第201條規定"因偷稅被稅務機關給予2次行政處罰又偷稅的"構成偷稅罪。這裡的"2次"之後沒有"以上"括之，從字面上看並不包括"3次"、"4次"等更多的次數。但按照舉輕明重的方法，則應當將"因偷稅被稅務機關給予3次（或3次以上）行政處罰又偷稅的"的行為也要以偷稅罪定罪處刑。概言之，罪刑法定要求將法無明文規定的行為排除在刑法適用之外，舉輕明重則要將法無明文規定的行為納入刑法予以調整，兩者的衝突（對立）是顯而易見的。這種對立雖是罪行法定對形式理性和舉輕明重對實質理性的不同追求所導致，但其價值取向上的偏重性只是相對的而非絕對，因而對立也就只是兩者關係的一個方面而不是全部。

　　 （二）相互統一。辯證唯物主義原理告訴我們，任何事物都是對立統一體，相互對立的事物之間也總有其統一的一面。罪刑法定與舉輕明重本身及其相互之間的關係自然不能例外。那麼兩者統一的基點或紐帶是什麼呢？通常認為是"法律規定的精神"。例如，我國著名法學老前輩蔡樞衡認為：當然解釋的特點"在於所解釋的問題雖屬法無明文，解釋的結果卻與有關明文的精神不相違背。實際上，有些有罪或無罪的行為雖在條文精神範圍內，但在文字上卻隱而不顯，並非一目了然。為劃清有罪或無罪界線，需要經過解釋，變隱為顯。" 台灣學者陳檏生、洪福增也指出："當然解釋乃條文表面雖未明白表示，而該事實實際上已為條文之精神所包括，依當然的道理，以解釋法文之真意也"。 相較之下，後者將"法律精神"和"當然之理"結合的看法更為可取。我們知道，罪刑法定的基本精神包含相互關聯的兩項內容：在於司法，是防止罪刑擅斷；對於嫌犯，是免遭不教而誅。而舉輕明重，是以顯而易見、常人熟知的當然之理來揭示法律規定的精神的。或者說，舉輕明重將未被法律明文規定但已包含在法律規定的精神之內的"重"行為納入刑法調整，是常人所能預知得到的。如此，舉輕明重一方面有法律規定的精神為根據，不是罪刑擅斷；另一方面是當然之理為常人可預知，不屬不教而誅。正是在這兩個基點之上，舉輕明重與罪刑法定達到了相互的統一；也正是這種的統一，決定著舉輕明重在罪刑法定之下運用的可得性。

　　 三、運用條件

　　 舉輕明重與罪刑法定的統一，使舉輕明重可以在刑法適用中得以運用；而兩者的對立，又決定著這種運用的限制性或條件性。我們可以將舉輕明重在刑法適用中運用的限制或條件概括為三個方面：一是"重"行為與"輕"行為的本質相同；二是"重"行為比"輕"行為的危害更甚；三是舉輕明重依當然之理推出的結論為常人所能預知。最後這個條件已如上所述，以下著重分析前兩個條件：

　　 （一）行為同質。這裡的"本質相同"，是指未規定的"重"行為與已規定的"輕"行為雖在構成要件也即形式上有所不同甚至毫不相似，但該"重"行為之"性質屬於刑法分則條款所規定的某一類型化的罪行"； 至於是否屬於"某一類型化罪行"，有的論者提出兩者應具有"發展關係"。 本文認為該觀點尚需斟酌， 而主張應以重輕兩個行為所侵犯的具體法益是否相同為判斷標準，以刑法的專業術語來說就是侵犯的直接客體是否同一。犯罪的性質決定於犯罪行為所侵犯的客體，不論犯罪行為的表現形式如何，只要其侵犯的直接客體是同一的，就可以將其歸入同一類型化的罪行。如果刑法已經將其區分為更為具體的幾個罪名，當然只要依法即可；而若只刑法只規定較"輕"的行為予以處罰，則可舉輕明重。試舉兩例以助參悟"同質"道理：其一，依台灣"勞動基準法"第78條規定，僱主預告終止勞動契約而未發給勞工資遣費的，須負刑責。有僱主因經營不善而歇業，既未預告終止勞動契約，也未發給勞工資遣費而且去向不明。後者法無明文，但台灣有關機構決議認為應舉輕明重依該第78條規定追究其刑責。 其二，台灣陸海空軍"刑法"第83條規定："搶奪財物者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑"，而未對強盜（搶劫）罪作規定。1974年台上字第2629號判例認為，該規定的搶奪財物罪包括強盜罪在內。 前例中的兩行為均侵犯勞工權利保障制度，構成"同質"；後例的"同質"則為都侵犯他人財產所有權。

　　 （二）危害更甚。只有行為同質尚不足以舉輕明重，還需有第二個條件：被舉輕明重而納入刑法調整的行為，在社會危害程度方面比法律明文規定的同質犯罪更為嚴重。因為只有這樣，才有所謂"更有適用理由"可言，即輕者就構成犯罪，與輕者同質的重者更不待言。至於"輕"與"重"的判斷，台灣學者王澤鑒提出的標準和方法是："所謂"重"者，指其法律要件較寬或法律效果較廣，而所謂"輕"者，指其法律要件較嚴，法律效果較狹"；"何者為重，何者為輕，應就法律要件與法律效果之間的關聯為法律上衡量的判斷。" 問題是，舉輕明重之中的"重"，是未被法律明文規定的行為的"重"，而且這個"重"是與法律明文規定為犯罪之行為的"輕"相比較而言的；同時，該"重"行為本身並無法定的法律效果，是一樣要適用法律明文規定的"輕"行為之法定刑的。因此，所謂法律要件的"寬""嚴"、法律效果的"廣"、"狹"，以及法律要件與法律效果的"關聯"之輕重衡量究應從何談起？依本文之見，危害程度的輕重是法律評價上的輕重，而其判斷還需藉助於法定案型與現實案型的行為構成比較而進行。具體地說，可以就兩案型的手段強弱、數額多少以及罪過大小等行為構成要素來評判其輕重。 例如，刑法規定因偷稅被行政處罰2次又偷稅的，就因屢教不改而構成偷稅罪；那麼，因偷稅被行政處罰3次又偷稅，其被罰次數更多，主觀惡性更大，更屬屢教不改，因而也就更應構成偷稅罪。

　　 四、相關界限

　　 與舉輕明重極易混淆的法律方法主要有擴張解釋和類推適用，此外還有目的性擴張。一般認為，擴張解釋與舉輕明重同屬法律解釋範疇，可在刑法適用中運用；而類推適用及目的性擴張是對法律漏洞的補充，如果不利被告，則於刑法適用中被禁止。總的說來，在這四種法律方法中，擴張解釋之外的其它三種均超越法律語詞的文義；而該三者識別的關鍵，則在於"同質"、"相似"以及"加甚"的判斷。

　　 （一）擴張解釋。舉輕明重和擴張解釋之所以在刑法適用中被允許，主要理由在於兩者都在法律的預測可能性範圍之內。然而其預測的根據卻不同：前者在"立法旨趣預測可能性範圍之內"，這與前述的所謂"被法律規定的精神所包含"是同一個意思；後者則在"法律文義預測可能性範圍之內"，即它並不超越法律語詞的文義範圍。 此其一。其二，在有些場合似乎兩種方法可以並行不悖，而嚴格地說應有孰優孰劣之分。譬如，刑法規定了強姦婦女罪和姦淫幼女以強姦罪從重論處；而以平義理解，"婦女"指幼女之外的女性，"姦淫"不包括強姦。這樣，對於"強姦幼女"的法律適用問題，存在著兩條思維途徑：其一，擴張解釋。在這裡，"婦女"的最大外延是"女性"，而"姦淫"可以理解為包括"強行姦淫"與"非強行姦淫"兩類。基此，行為人強姦幼女的，可以直接適用刑法對強姦婦女或者姦淫幼女的規定予以定罪處刑。其二，舉輕明重。在"婦女"或"姦淫"的平義基礎上進行舉輕明重：強姦婦女就定罪處刑，強姦幼女的危害更大，對其定罪處刑就更不用說了；或：姦淫幼女尚且以強姦罪從重論處，強姦幼女當然更應如此。比較以上兩種思維的優劣，應該說擴張解釋比舉輕明重靠罪行法定更近些，因為罪刑法定更主要的是體現在形式理性（語詞）方面。因此，對法律的理解若能運用擴張解釋的，就不應捨近求遠而運用舉輕明重。還需指出，就兩途徑內部來看，須走對"姦淫"的解釋之路，才能與"從重處罰"相聯繫。

　　 （二）類推適用。舉輕明重與類推適用最易也最常被人們相混淆，相混的重要原因之一是清《新刑律》草案補箋對當然解釋的說明："自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則以正條解釋而用也。同類者，例如修築馬路，正條只禁馬車經過，則象與駱駝自然在禁止之列也。加甚者，例如正條禁止釣魚，其文未示及禁止投網，而投網腳垂釣加甚，自可援釣魚之例定罪也。" 台灣學者多援用此說， 但蔡樞衡教授則認為："上述補箋所謂同類或加甚--馬與象、駱駝；垂釣與投網，都是類似關係"。 對此，本文的看法是："同類"只有與"加甚"並存，且"同類"是指"同質"，才是舉輕明重；如果"同類"僅為行為構成要素上的"相似"而未達"同質"，則為類推適用，即使伴有"加甚"亦然。 換句話說，舉輕明重是"形"異"神"同加"量"甚，類推適用所重的只是"形"似而未必"神"合，兩者區別的關鍵在於"同質"還是"相似"。此外，舉輕明重在"同質"的基礎上還須傍以"加甚"；若"同類"雖為"同質"卻無"加甚"傍之，則應屬目的性擴張。 就前舉之例言，馬（車）、象、駱駝若僅就形式上看是為"相似"，從禁馬推及禁象與駱駝確屬類推適用；如進一步就禁馬之目的衡量，禁馬為的是護路，象和駱駝與馬（車）體積重量相當因而損路程度也相當，可認為已達"同質"，禁之應屬目的性擴張。 至於垂釣與投網例，顯屬"同質"並"加甚"，應為舉輕明重。

　　 五、引例檢討

　　 有了上述的分析，現在我們可以回過頭來檢討本文第一部分所列的兩個引例，看看專家們在該兩例上的觀點是否恰當、理由能否成立。本文對此的總看法是：肯定說主張刑法適用中應當允許舉輕明重的觀點正確自不待言，但其所舉之例卻並非刑法適用中舉輕明重的恰當例子，所述的理由（公平、合理）也過於抽象、難以服人；否定說不僅觀點錯誤，其理由也是誤解多多、不能成立的。茲具體檢討如下：

　　 （一）偷逃稅款。對於偷稅數額15萬元，占同期應納稅額近20%的案件，應當區分為定罪和量刑兩個角度來分析。定罪方面：依刑法第201條第1款的規定，構成偷稅罪（數比型）的起點為偷稅1萬元且偷稅數額占應納稅額的10%。據此，本案的偷稅數額和比重均超過法定構罪的最低要求，構成偷稅罪是確定無疑的。這是案件本身符合法定犯罪構成，尚無需運用舉輕明重。問題在於刑罰適用上：本案偷稅比重在第一量刑檔次之內，而偷稅數額已超過了第一量刑幅度規定的上限而進入第二量刑幅度。但由於偷稅比重未達第二檔次的量刑下限，尚不完全符合適用第二量刑檔次的條件，因而不能適用第二量刑檔次予以處罰。那麼是否也不能適用第一量刑檔次予以處罰呢？答案是否定的。這時需要運用舉輕明重規則，不過這裡不是定罪上而是在處刑上對舉輕明重的運用。即：法律規定在較輕（偷稅較少，比重較低）的情形下就要適用第一檔次的法定刑，那麼在較重（比重符合，偷稅較多）的情形下更可適用。需要指出的是，不論是第一量刑檔次還是第二量刑檔次內的行為，其所構成的都是同一個罪--偷稅罪，兩個量刑檔次中的不同數比屬於量刑情節的區別而非兩個犯罪構成要件的區別。在構成犯罪方面，只要偷稅行為達到第一量刑檔次中的最低構罪標準就成立犯罪。原文作者之所以會得出本案不能構罪的錯誤結論，其重要的認識誤區就在於將兩個量刑檔次中量刑情節的區別混同於構罪要件的區別，將本為同一種的犯罪看成是兩種犯罪。

　　 （二）綁架殺人。已滿14周歲不滿16周歲的人綁架他人並故意殺害被綁架人，在是否能夠構成犯罪上，涉及如何理解刑法第17條第2款規定的8種犯罪的問題，即該8種犯罪是指罪名還是指犯罪行為。這曾經引起最高法院與最高檢察院的觀點衝突，最終經全國人大常委會法工委介入（表態）而平息：該8種犯罪是指具體犯罪行為而不是具體罪名。 基此理解，已滿14周歲不滿16周歲的人綁架他人並故意殺害被綁架人的，應當以故意殺人罪追究其刑事責任。這是因為其故意殺害被綁架人的行為本身符合故意殺人罪的構成要件，而不是基於其故意殺害被綁架人的行為比故意殺人行為更為嚴重而論以犯罪的。正如上述所指出，舉輕明重運用的前提是輕重行為同質，定罪上的輕重比較是犯罪構成要素上的比較。已滿14周歲不滿16周歲的人綁架他人的行為本身，根據刑法第17條第2款的規定不能構成犯罪，因而這種不屬犯罪的行為當然也就不應作為舉輕明重方法的輕重比較因素。可見，將已滿14周歲不滿16周歲的人綁架他人並故意殺害被綁架人，用舉輕明重的當然解釋來論證其構成犯罪，在解釋方法上是不恰當、不科學的。如果這樣可以被允許，那麼走私、運輸、製造毒品犯罪也就可以被"舉輕明重"而以販賣毒品罪論於已滿14周歲不滿16周歲的人之身上。這顯然離去屬於當然解釋的舉輕明重太遠，而滑入與罪行法定互不相容的類推適用甚至是漫無邊際之比附援引式的罪刑擅斷，因而也是刑法司法所不能容許的。

　　 注釋：

　　 1."宥過無大，刑故無小"的含義是："不罰取法重的明文；處罰取法輕的明文。"蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第132頁。

　　 2.當然解釋是一種"根據前此所論為正確則現在所論更為正確的推論"，它包括兩個方面的規則：1、由強到弱的論證（舉重明輕）：命令誰做得較多，也就是命令他做得較少；2、由弱到強的論證（舉輕明重）：禁止誰做得較少，也就是禁止誰做得較多。參見[波]齊姆賓斯基：《法律應用邏輯》，劉聖恩等譯，群眾出版社1988年版，第330-331頁。

　　 3.參見曲新久：《刑法的精神與範疇》，中國政法大學出版社2000年版，第418頁。

　　 4.參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第495頁；周其華："刑法司法解釋應遵循的原則研究"，載趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》（2003年中國刑法學年會文集），中國人民公安大學出版社2003年版，第644-645頁。

　　 5.參見《法律的故事》撰寫組，大李：《法律漏洞與司法適用》，網路文章。

　　 6.曲新久：《刑法的精神與範疇》，中國政法大學出版社2000年版，第418-419頁。

　　 7.蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第133頁。

　　 8.我國刑法第3條則從正反兩個方面予以規定："法律明文規定為犯罪的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。"通常稱前者為積極的罪刑法定，後者為消極的罪刑法定。

　　 9.蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第133頁。

　　 10.陳檏生、洪福增：《刑法總則》，五南圖書出版公司1982年版，第9頁。

　　 11.姜偉、盧宇蓉："刑法解釋的若干問題"，見趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》（2003年中國刑法學年會文集），中國人民公安大學出版社2003年版，第36頁。

　　 12.參見蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第134頁。還有論者除主張"發展關係"外，還認為包括"種屬關係"或"屬種關係"，其例為：刑法第116條規定的"破壞汽車的行為"就當然包含"破壞小轎車的行為"，"汽車"是"小轎車"的屬概念；"把汽車站和火車站解釋為車站"。參見雍琦主編：《法律適用中的邏輯》，中國政法大學出版社2002年版，第298、299頁；劉志遠：《二重性視角下的刑法規範》，中國方正出版社2003年版，第239頁。評說：1、舉輕明重中的"未規定"應是未規定事項（概念）沒有被已規定事項（概念）所涵蓋，而種屬關係中的"種"是被"屬"涵蓋的，實際上是已規定而非"未規定"；2、如果將這種"種屬關係型"的推導納入當然推導，那麼"語詞解讀"就沒有必要存在了。3、"屬種關係"說有陷入類推之危險，需注意：只存在"屬"有"種"必有之屬性關係，反之則未必！

　　 13."發展關係"的實例有如：使用自己偽造的有價證券是偽造有價證券的發展階段，刑法第123條規定偽造有價證券構成犯罪，那麼偽造有價證券之後再去使用它，當然更構成犯罪（例見前注雍琦主編書，第299頁）。斟酌：1、當然推導的目的是要解決"未規定事項"獨立適用已規定事項的法律效果的問題，而該例則是既定事項（"偽造"）與發展事項（"使用"）共同適用既定事項的法律效果；2、如果將此類推導納入當然推導，那麼就上述所舉之例來說就是"（自己）使用"行為本身單獨構成犯罪而適用"偽造"罪的法律效果，難道要將"偽造"與"使用"數罪併罰？若如此則顯然與"吸收關係"定罪原則相悖。而如果不並罰，那麼其中的"偽造"已經既定成罪，再將"使用"納入還有什麼必要？

　　 14.參見王澤鑒："舉重明輕、衡平原則與類推適用"，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第8冊，中國政法大學出版社1998年版，第9頁。

　　 15.參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第121頁

　　 16.王澤鑒："舉重明輕、衡平原則與類推適用"，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第8冊，中國政法大學出版社1998年版，第8，12頁。

　　 17.刑法適用中可否進行身份上的"舉輕明重"是個很值得探討的問題。我國舊刑法允許類推適用，但理論與實務上仍排除主體方面的類推；而新刑法實行罪刑法定即禁止類推，能否以此而認為現今在身份方面更不得舉輕明重？筆者的初步看法是：在嚴格舉輕明重的運用條件下，身份上的舉輕明重應可允許。例如，刑法第382條第3款規定："與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。"通常將該款理解為是關於"內外勾結"型貪污的規定，而將被以共犯論處的人限於不具特定身份的單位外一般公民。基此舉輕明重，非國有單位的工作人與被國有單位委派到其單位從事公務的人員"內內勾結"，分別利用各自的職務便利共同侵吞本單位的財產，其危害較"內外勾結"的更為嚴重，更應按貪污共犯論處。參見黃祥青："不同身份者共同侵佔單位財物行為的定性"，《人民法院報》2004年8月9日，第3版。不過，對此例尚需斟酌的是：1、刑法第382條前兩款規定的貪污對象是否限於國有財產（第2款有此限制，第1款仍有斟酌的餘地），若是，則起碼應將例中的"非國有單位"限於含有國有財產的的混合所有制單位，而被委派者所從事的公務是管理"國有財產"；2、如果將刑法第382條第1款規定的貪污對象理解為不限於國有財產，雖不需區分"非國有單位"的性質，但這樣一來也就可以直接適用第3款而沒有必要舉輕明重。因為第3款中"內外勾結"的"外"是相對於國家工作人員而言的，非國有單位的工作人員自應屬於"外"之列。易言之，此時所運用的並非舉輕明重的當然解釋而只是文面解釋，頂多也只能是"擴張解讀"。此外，最高法院相關司法解釋和座談紀要所採的是以主犯身份定罪，難以分清主從的才定貪污罪，對此則需作更為深入的價值衡量方面的研討。

　　 18.那種認為擴張解釋是因"法律規定的文義失之過狹"而擴張的說法是不妥當的，應是因"平義過狹"而在語詞平義之外、文義射程之內擴張。因為擴張解釋需限在法律語詞的"文義射程"之內而不得超越此界限，而基於"文義過狹"的擴張必然越界，導致與類推解釋或目的性擴張相混淆。

　　 19.蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第134頁。

　　 20.如陳檏生、洪福增指出：舉輕明重"就其對於所犯之罪為法所無正條一點言，雖與類推解釋相似，但此並非如類推解釋對於法無正條之事實，也認為可予處罰之意；而系認一定之行為，在法文文字上雖未加以明示，然若與法律正條同類或加甚者，以當然的道理已可認為已被該法條規定之精神所包括者，則應解釋為也在該法條所規定處罰之列也。"

　　 21.蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第134頁。

　　 22.學者們一般將比附援引等同於類推適用，蔡樞衡老前輩則認為比附援引比類推適用離去罪刑法定更遠：類推適用雖是"從法文之所有，推及法文之所無"，從而"擴大了原有的罪刑範圍"，然仍需"以法文為前提，以類似為條件"；而比附援引卻是"漫無限制"的，導致對罪刑法定原則的徹底破壞。參見蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第134頁。

　　 23.目的性擴張（目的論擴張）語出卡納里斯，它是一種基於法律目的之考量，將與已規定案型的構成要件完全不同的未規定案型，納入該法律規定調整的一種法律漏洞的填補方法。參見[德]卡爾．拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第273頁以下。

　　 24.在既"相似"又"同質"而無"加甚"的場合，類推適用與目的性擴張競合，認類推適用或目的性擴張，只是視角不同而已。

　　 25.參見盧勤忠："刑事法律解釋的若干問題思考"，見趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》（2003年中國刑法學年會文集），中國人民公安大學出版社2003年版，第118-119頁。

　　 [作者簡介]余文唐，福建省莆田市中級人民法院審委會原專委，全國審判業務專家，"1989-2008年全國法院學術研討突出貢獻獎"獲得者。