重磅：張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（下）

悄悄法律人按：近日，2016刑事法制高峰論壇「數據、個人權益與網路犯罪」大會上，張明楷和陳興良教授均做了發言。因為論壇發言時間有限，張明楷教授講了《虛擬財產屬於刑法上的財物》的發言。但是本文更為全面系統。

本次推送四篇：1.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（上）

2.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（中）

3.張明楷論盜竊財產性利益（完整版）（下）

4.《虛擬財產屬於刑法上的財物》的發言

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張明楷

清華大學法學院

來源：《中外法學》2016年第6期、微信公號中外法學

四、盜竊狹義財物與盜竊財產性利益的區分 如前所述，逃避交納費用等不履行債務的行為，因為缺乏」盜竊「行為，不可能成立盜竊罪。問題是，行為人轉移了狹義財物，但又不是為了非法佔有狹義財物，只是為了獲得、事實上也獲得了狹義財物的經濟價值時，是認定為對狹義財物的盜竊還是對財產性利益的盜竊？在認定為對狹義財物的盜竊時，如何確定犯罪數額？下面聯繫常見的幾類案件展開分析。 （一）盜用汽車的案件 在刑法理論與司法實踐中，爭議較大的是對盜用汽車的案件應當如何處理的問題。黎宏教授指出盜用他人……汽車等的，對於該……汽車的使用價值，可以構成（利益）盜竊罪。」理由是： 盜用對他人財物所造成的損害或者折舊本身可以金錢加以衡量，當其經濟價值達到數額較大時，就構成對使用機動車輛本身所產生的財產性利益的盜竊，成立盜竊罪。而且，行為人之所以盜用他人車輛，無非就是想永久地獲取或者享受使用他人汽車所產生的可以金錢計算的利益，因此，從「非法佔有目的」的角度來考慮，理論上也沒有什麼問題。這樣說來，使用盜竊不是對被盜用財物本身的盜竊，而是對該財產本身的使用價值或者說是利用財物本身所產生的財產性利益的盜竊。這樣理解，即便從非法佔有目的的角度來看，也不存在障礙，完全能夠按照《刑法》第264條規定的盜竊罪加以處罰。[73] 本文難以贊成這一觀點。 將盜用汽車的行為認定為對財產性利益的盜竊，雖然可以解決數額較大的認定問題，但如前所述，行為人對財產性利益本身並不存在轉移佔有的盜竊行為。誠然，行為人盜用被害人汽車時，被害人就不能利用自己的汽車。但是，盜用汽車時，並不存在行為人將被害人佔有的某種利益轉移給自己或者第三者佔有的事實。換言之，行為人事實上轉移的是汽車本身這一有體物，既然如此，就應當認定為對汽車本身的盜竊。 但不可忽視的是，我國刑法關於盜竊罪的規定，不僅通常以數額較大為前提，而且按數額大小規定了不同的法定刑。於是，將盜用汽車的行為認定為對汽車本身的盜竊，所面臨的一個難題是，如何確定盜竊數額？例如，甲盜竊乙價值60萬元的汽車，使用一周後將汽車還給乙。倘若認定甲盜竊的是汽車本身，而汽車本身的價值為數額特別巨大，對甲就應當判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然導致量刑畸重，因而不當。[74] 本文的觀點是，對盜用汽車的行為應認定為對汽車本身的盜竊，並不必然要按汽車本身的交換價值認定盜竊數額，完全可以按行為人獲得（利用）的經濟價值（即被害人損失的經濟價值）認定犯罪數額。在構成犯罪的前提下，還可以進一步按情節輕重量刑。 盜竊罪的行為對象是他人佔有的財物；盜竊罪的成立要求非法佔有目的。關於該目的中非法佔有的對象，德國刑法理論存在物質理論（物體理論、物的存在形式論）、價值理論與結合理論（綜合理論）之爭。物質理論認為，非法佔有目的，是指行為人具有將他人的財物本身（物質、物體）予以非法佔有的意思。價值理論認為，非法佔有目的，是指行為人具有非法佔有他人財物價值的意思。結合理論認為，只要行為人具有非法佔有他人的財物本身或者財物的價值的意思，就具有非法佔有目的。顯然，結合理論實際上是擇一理論。根據物質理論，行為人取走他人財物後，將依附於財物的經濟價值抽出後將該物返還的，不成立盜竊罪，這顯然不合適。根據價值理論，行為人雖然取得財物本身，但並沒有享有財物的經濟價值的行為，也不成立盜竊罪，這也不妥當。所以，綜合理論成為德國刑法理論與審判實踐的通說。[75]據此，行為人竊取他人有體物後，即使返還了該有體物，但可以以行為人剝奪了有體物的價值為根據，認定行為人具有非法佔有目的。[76] 日本刑法理論表面上沒有像德國刑法理論那樣討論非法佔有目的的對象，但事實上也採取了綜合理論。首先，如果行為人竊取了他人具有相當價值的財物，無疑會認定為盜竊罪。此時的盜竊對象當然是有體物本身。其次，日本刑法雖然沒有將數額較大規定為盜竊罪的構成要件要素，但是，行為人竊取價值微薄的財物（如一張報紙、幾張白紙）時，刑法理論與審判實踐要麼以價值微薄的財物不屬於刑法上的財物為由，否認該行為符合盜竊罪的構成要件；要麼雖然認為該行為符合盜竊罪的構成要件，但認為不具有可罰的違法性，因而不以盜竊罪論處。[77]然而，值得特別注意的是，由於日本刑法僅將有體物規定為盜竊罪的對象，所以，竊取商業秘密的行為不可能成立盜竊罪。但是，倘若行為人使用公司的複印紙複印了商業秘密之後，將載有商業秘密的這張紙拿出公司外，則會被認定為盜竊罪。[78]類似這樣的判例並不少見。[79]顯然，在這樣的場合，實際上是因為行為人非法佔有了財物的經濟價值，才以盜竊罪論處。日本還有判決明確指出，情報載體的財物性，不是僅就載體的素材進行判斷，而應綜合情報與載體進行判斷，財物的價值主要是情報的價值。[80]由此可見，在日本審判實踐中，對於行為人竊取具有重要經濟價值的紙張等載體時，雖然只能認定為對紙張等有體物的盜竊，但實際上所考慮的是紙張所記載的商業秘密等情報的經濟價值。 如前所述，在我國，盜竊罪的對象既包括狹義財物，也包括財產性利益，所以，非法佔有目的中的佔有對象既包括狹義財物本身，也包括財產性利益。其中的財物，不僅包括財物本身，也包括財物所蘊含的經濟價值。[81]與德國、日本相比，我國更有理由採取結合理論。據此，即使是在認定行為人盜竊狹義財物時，也不要求行為人具有永久性佔有所竊取的狹義財物的目的；行為人竊取狹義財物後，雖然在較短時間內返還了狹義財物的，但如果行為人對狹義財物所蘊含的經濟價值具有非法佔有的目的，就可以肯定行為人對狹義財物具有非法佔有目的。在日常生活中，一般人所重視的正是財物的經濟價值，而不是財物的外觀。既然如此，刑法就必須保護財物的經濟價值。因此，當行為人竊取狹義財物且事實上獲得了該財物的經濟價值（剝奪了被害人財物的經濟價值）時，既然能夠以行為人剝奪了財物的經濟價值為由認定其具有非法佔有目的，當然也能按照該經濟價值計算盜竊數額；而不能因為狹義財物本身已被返還，就認為行為人沒有竊取數額較大的財物。況且，既然在盜竊對象僅限於狹義財物的德國與日本，也十分重視財物所蘊含的經濟價值，那麼，在承認財產性利益可以成為盜竊對象的我國，更有理由按行為人所獲得的經濟價值計算盜竊數額。 詳言之，在採取結合理論的前提下，如果被害人最終沒有喪失對狹義財物本身的佔有（如行為人已經歸還），但喪失了狹義財物的經濟價值，或者雖然喪失了對狹義財物的佔有，但狹義財物本身的數額較小，而狹義財物的經濟價值較大，則應按被害人喪失的經濟價值計算盜竊數額。從不法層面來說，當有體物本身的數額較小，但經濟價值較大，又只能認定為對有體物本身的盜竊時，如果行為人利用有體物的經濟價值的盜竊行為導致被害人遭受財產損失，就必須按有體物的經濟價值認定盜竊數額。從責任層面來說，雖然行為人違反他人意志轉移了他人數額巨大或者特別巨大的財物（如汽車），但由於行為人的目的不是佔有汽車本身，而是為了在一定時間內利用汽車的經濟價值，就只能讓行為人對所利用的汽車的經濟價值承擔刑事責任。 這種在行為人的主觀目的範圍內認定盜竊數額的做法，正好符合責任主義的原理。如若超出行為人的主觀目的範圍認定犯罪數額，反而可能違反責任主義。 事實上，我國司法實踐也會按照財物的經濟價值計算犯罪數額。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第1項與第2項分別規定：「盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應當按票面數額和盜竊時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一併計算盜竊數額。」「盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經兌現的，按照兌現部分的財物價值計算盜竊數額；沒有兌現，但失主無法通過掛失、補領、補辦手續等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數額。」據此，行為人竊取被害人不記名的購物卡後，使用該購物卡購買商品歸自己所有，然後將購物卡還給被害人的，就購物卡的經濟價值具有非法佔有目的，對購物卡成立盜竊罪，但按行為人所利用或者消費的經濟價值計算盜竊數額。再如： 被告人蘇某於某年4月至7月，因自無耕牛，為使自己的責任田不誤農時，在春耕和晚稻搶插季節，採取秘密竊取手段，先後4次到鄰近鄉村，竊走他人在野外放牧的耕牛為自己耕田，用完又偷偷將牛送還原處，失主均未發現。次年4月20日晚，蘇又採用同樣手段，將本鄉龔某等人共養的1頭價值750佘元的水牛盜走，翌日正在用牛犁田時被失主發現，蘇當即承認自己的竊牛行為，並主動到公安派出所投案自首。經查被告人蘇某先後5次使用他人耕牛耕田13天，按當地租牛價計算，約為760佘元。為此，檢察機關認為被告人蘇某竊用他人財物數額較大，構成盜竊罪，向法院提起訴訟，法院後以盜竊罪對蘇某判處刑罰。[82] 基於同樣的理由，在行為人盜用他人的汽車一周後歸還汽車的，應當肯定行為人轉移的是汽車本身，因而是對汽車本身的盜竊；行為人對汽車的經濟價值具有非法佔有目的，故應當按照行為人在一周內所利用的汽車的經濟價值（如折舊費等）計算盜竊數額，行為人所利用的經濟價值，就是被害人的財產損失。例如，甲將自己的汽車交給修理廠的乙修理，修車費為2萬元。由於甲不交付修車費，乙留置甲的汽車，甲後來將汽車竊回。可以肯定的是，甲雖然是汽車的所有權人，但乙對汽車的佔有是合法的，合法的佔有是盜竊罪的保護法益。所以，甲的行為構成對汽車本身的盜竊罪。但是，按汽車本身的價值計算數額並不合適。甲事實上只想非法佔有價值2萬元的利益，乙損失的也是2萬元的利益，所以，應當按2萬元計算盜竊數額。[83]此外，就某些案件而言，在構成盜竊罪的前提下，還可以根據情節是否嚴重決定是否適用「三年以上十年以下有期徒刑」的法定刑。 可能有人認為，在盜用汽車的案件中，行為人雖然對汽車本身具有利用意思，但沒有排除意思，故不能認定為對汽車本身的盜竊罪。其實，將排除意思作為非法佔有目的的內容，是為了將缺乏可罰的法益侵害的行為排除在盜竊罪之外。盜竊罪的結果表現為侵害他人對財物的佔有，但財物是供人們利用或者使用的，刑法僅處罰值得科處刑罰的法益侵害行為，所以，在行為人取得了財物的佔有時，也需要進一步追問，存在於被害人的佔有這一事實狀態背後的實質利益，是否值得刑法保護。亦即，佔有財物的被害人，事實上能夠基於該財物的效用利用該財物時，該財物的這種利用可能性才是需要刑法保護的。如果行為人雖然轉移了財物的佔有，但由於時間極為短暫或者其他原因，沒有侵害被害人對該財物的利用可能性的，當然沒有必要以盜竊罪論處。但是，如果行為人轉移了財物的佔有，明顯或者嚴重妨害了他人對財物的利用，即使短期內歸還，也應當以盜竊罪論處。然而，由於盜竊罪是以轉移佔有作為既遂標準的犯罪，所以，在判斷盜竊罪的成立與否時，不可能考慮轉移佔有後的事實關係。[84]「在此意義上說，只能是從『可罰的違法性』的視角出發要求對財物利用的妨害達到可罰的程度，同時將這種妨害程度提前至行為時，將指向這種妨害的意思作為犯罪成立條件。亦即，只能通過達到可罰程度的妨害利用的意思即排除意思，區分不可罰的一時使用與可罰的盜竊罪。」[85]概言之，排除意思是試圖引起可罰的法益侵害的意思，或者說，是試圖引起可罰的妨害他人對財物的利用的意思。在盜用汽車這樣的場合，行為人雖然主觀上並不想佔有汽車本身，但嚴重妨害了他人對汽車的利用時，就應當肯定行為人具有排除意思。[86]另一方面，行為人盜用汽車時當然具有利用意思。所以，在盜用汽車這樣的嚴重妨害他人對財物的利用的場合，能夠肯定行為人對財物具有非法佔有目的。[87] 或許有人認為，本文的上述觀點不符合對象（素材）同一性的原理。其實不然。一方面，行為人轉移汽車的佔有時，被害人在一周內喪失了對汽車的佔有，行為人在一周內佔有了汽車，這完全符合對象同一性的要求。另一方面，就盜竊數額而言，行為人獲得的經濟價值正是被害人所喪失的經濟價值，二者也符合對象同一性的要求。更為重要的是，對象的同一性，並不意味著在盜用汽車的場合，必須按照汽車本身的交換價值認定盜竊數額，只是要求行為人所佔有的汽車屬於被害人原本佔有的汽車。[88]在盜用汽車的案件中，認定行為人盜竊了汽車，同時按被害人的經濟損失計算盜竊數額，不僅滿足責任主義的要求，而且符合素材同一性的原理。 也許有人認為，本文的觀點實際上是將盜用汽車的案件認定為對財產性利益的盜竊。在本文看來，利用汽車的經濟價值不等於「轉移」汽車的經濟價值，盜用汽車時，行為人並沒有將他人佔有的經濟價值轉移為自己或者第三者佔有，因而不能認定為對財產性利益的盜竊。事實上，行為人所轉移的是汽車本身，既然如此，就只能認定為對汽車的盜竊。但是，由於行為人的目的並不是佔有汽車本身，而是利用汽車的經濟價值，從責任主義的角度來考慮，當然只能讓行為人對其利用的汽車的經濟價值承擔責任。換言之，就盜用汽車的案件而言，在盜竊罪的成立以及盜竊數額的認定上，本文與黎宏教授的觀點相同；但在盜竊對象、盜竊行為的認定方面，本文不同於黎宏教授的觀點。 （二）盜竊欠條的案件 在司法實踐中，債務人盜回欠條的案件時有發生，對這類案件的處理意見並不統一，存在無罪說、侵占罪說、盜竊罪說等觀點。在本文看來，對這一問題的討論，首先必須明確的是，盜竊欠條的行為是針對欠條本身的盜竊還是針對財產性利益的盜竊？其次，針對欠條本身的盜竊在什麼情況下成立盜竊罪？最後，如果是針對欠條本身的盜竊，在什麼情況下可以按行為人取得的經濟價值計算盜竊數額？迄今為止的各種學說，似乎沒有明確區分上述問題。 無罪說認為，盜竊欠條的行為不成立犯罪，其理由如下：首先，欠條只能對當事人之間借貸法律關係的存在起到證明作用，欠條的滅失對借貸關係的設立、變更和消滅等不產生實質影響。其次，欠條只是特定當事人之間為了證明借款關係的存在而製作的一種書證，不具有票麵價值和交換價值，離開了特定的雙方當事人它就是廢紙一張。最後，欠條是特定當事人之間製作的簡單條據，在名稱、形式、內容上都具有很大的隨意性，不具有嚴格的書面形式，絕不是有價證券或有價支付憑證、有價票證。總之，欠條本身不是財產或財物。[89] 在這種觀點看來，盜竊欠條時，行為人所盜竊的就是欠條本身，但由於欠條的滅失不影響借貸關係，因此，欠條本身既不是財物也不是財產性利益，因而盜竊欠條的行為不成立盜竊罪，也不成立其他財產犯罪。 本文也認為，盜竊欠條時，行為對象就是欠條本身，而不是財產性利益。換言之，行為人將他人佔有的欠條轉移為自己或者第三者佔有的行為，針對欠條本身成立盜竊，而不是針對債權這一財產性利益成立盜竊。這是因為，即使事後導致債權人不能行使債權，也不能認為債權人享有的債權轉移給行為人佔有。但是，在《刑法修正案（八）》頒布之後，一概認為盜竊欠條的行為不成立盜竊罪，則存在疑問。 如所周知，舊《刑法》第151條僅將盜竊罪的罪狀表述為「盜竊……公私財物數額較大」，這大體意味著數額較大的財物才是盜竊罪的對象，數額較小的財物不值得刑法保護。1997年刑法增加了「多次盜竊」之後，刑法理論並沒有重視「多次盜竊」的規定是否意味著盜竊罪行為對象的變化。但在《刑法修正案（八）》增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為類型後，對盜竊罪的行為對象的範圍及其價值必須重新思考。 可以肯定的是，作為盜竊罪行為對象的財物，必須具有價值。從實際上看，作為盜竊罪對象的財物，一般都是具有客觀價值的財物。也正因為如此，普通盜竊行為構成盜竊罪的，以數額較大為前提。其中的數額較大，基本上可以按財物的客觀價值（交換價值）計算。不僅如此，某些紀念品（如具有紀念意義的照片、信件等）、身份證、出入境證件、信用卡、存摺、欠條等，本身不一定具有客觀價值，但對所有人、佔有人具有使用價值（主觀價值），社會觀念也認為對這種物品的佔有值得刑法保護，因而應當成為盜竊罪的對象。《刑法修正案（八）》增加的幾種盜竊行為類型已經表明，只要對所有人、佔有人具有使用價值，即使其客觀上沒有交換價值，也可能成為盜竊罪的對象。因為一般來說，紀念品、身份證、出入境證件、信用卡、存摺、欠條等物品，要麼存放在住宅，要麼隨身攜帶，而入戶盜竊、扒竊表現為侵入住宅盜竊或者在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物。如果將這些物品排除在盜竊罪的行為對象之外，《刑法修正案（八）》就喪失了增加盜竊行為類型的意義。[90]所以，對於入戶盜竊、扒竊欠條、攜帶兇器盜竊欠條以及多次盜竊欠條的行為，能夠認定為對欠條本身的盜竊罪。 不過，本文的上述觀點只是解決了部分問題，還有兩個問題沒有解決：一是行為人潛入他人辦公室盜竊欠條的應當如何處理？二是對盜竊欠條以盜竊罪論處時在什麼情況下可以按欠條的經濟價值計算盜竊數額？這兩個問題實際上具有共性：即盜竊欠條時如何計算盜竊數額？ 陳興良教授在1999年指出：「……竊回本人的借條，以此消滅債權債務關係，也應視為盜竊。例如，王某向陳某借款3萬元，並寫下借條一張，某日王某在陳家玩，偶見抽屜里的借條，頓生歹念，將借條盜走銷毀。當陳某向王某索要時，王某以無借條為由予以否認。在本案中，王某雖然竊取的是一張借條，但它是一種債權憑證，喪失債權，必然會侵害他人的財產所有權，對此應以盜竊罪論處。」[91]陳興良教授沒有說明王某是針對欠條本身構成盜竊罪，還是對財產性利益（債權）構成盜竊罪。由於在《刑法修正案（八）》之前沒有關於入戶盜竊的規定，故可以推測的是，陳興良教授不是因為王某入戶盜竊而認定其行為構成盜竊罪，而是由於王某盜竊數額較大才構成盜竊罪。因此，王某的盜竊數額不是欠條本身的數額（該數額不可能較大），而是欠條喪失導致被害人經濟損失數額即行為人獲得經濟利益的數額（3萬元）。董玉庭教授認為，欠條是債權人與債務人之間的一種有價值證券，屬於特殊的虛擬財物，故債務人竊回欠條的構成盜竊罪。董玉庭教授雖然沒有討論這種情況下如何計算盜竊數額的問題，但實際上是以欠條本身作為盜竊對象，並將欠條所記載的財產數額作為盜竊數額的。[92]還有學者認為，「不法獲取借據的行為，事實上就是對財產性利益的侵犯……對於債務人不法獲取債權人控制的借據後，債權人通過其他證據得以主張債權的，雖說沒有造成實際的金錢損失，但是事實上已經造成了對債權人財產性利益的威脅和侵害，所以，不應當影響行為本身的性質」。[93]此外，司法實踐中還存在如下做法債務人以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據、欠條等借款憑證，並且該借款憑證是確認債權債務關係存在的唯一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處。「[94]以上觀點，不僅肯定盜竊欠條的行為成立盜竊罪，而且大體上都是將盜竊欠條導致被害人遭受的財產損失（行為人獲得的經濟利益）作為盜竊數額的（不過，其中的部分觀點並沒有明確區分盜竊欠條的行為對象是欠條本身還是財產性利益）。與此相反，黎宏教授反對將竊回欠條的行為認定為盜竊罪。 首先，欠據或借條不是」債權人和債務人之間的有價證券「……只要其他證據以資證明或者債務人認可，借據所證明的債權的行使和借據是可以分離的；同時，借據是特定當事人之間的債權債務關係的一種憑證，不具有票麵價值和交換價值，離開了特定的雙方當事人，就是一張廢紙，不具備可流通性和可轉讓性……其次，說」不法獲取借據的行為，事實上是對財產性利益的侵犯「的說法也值得商榷……刑法上所謂的」對財產性利益的侵害「，必須是直接的現實具體的侵害，即該行為的實施，會直接導致被害人財產的喪失，但是，欠據或者借條的丟失，並不一定會導致債務人財產的直接現實具體損失……最多可能會導致債權人追訴其債權的過程變得困難，但不至於導致債務的被免除。最後，如果說欠據或者借條是當事人之間債權債務關係的唯一憑證，而沒有其他任何證據（包括證人證言）的話，那麼，在欠據或者借條已經被債務人偷回的情況下，法院怎麼判斷當事人之間存在債權債務關係？一般人又憑什麼說他們之間存在債務糾紛呢？可見，所謂欠據或者借條是認定當事人之間債權債務關係的唯一憑證時，該欠條應視為財產性利益的說法，是一個純粹的偽命題。[95] 對於黎宏教授所說的盜竊欠條不等於盜竊財產性利益的結論，本文持贊成態度，換言之，不能將欠條本身解釋為財產性利益。而且，即使行為人客觀上轉移了欠條，也沒有直接轉移財產性利益。所以，不能將盜竊欠條的行為直接認定為對財產性利益的盜竊。《刑法》第196條第3款的規定也說明了這一點。該款規定盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。」倘若認為盜竊信用卡就等於盜竊了信用卡所記載的財產性利益（對銀行享有的債權），那麼，法條就沒有必要表述為「盜竊信用卡並使用」。反過來說，盜竊信用卡時，行為對象就是信用卡本身，盜竊信用卡不等於盜竊了財產性利益。 但是，其一，認為欠條「離開了特定的雙方當事人，就是一張廢紙」的觀點，恐怕不符合事實。在本文看來，凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是盜竊罪的行為對象，只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是盜竊罪的對象。其中的所謂一定使用價值的物品，主要是指對所有者、佔有者具有使用價值物品，欠條當然對債權人具有使用價值。如若經過各方同意，債權人還可能將債權轉移給第三人，使第三者持有該欠條。其次，認為欠條可能是債權債務關係的唯一憑證，並不是一個純粹的偽命題。例如，甲曾向乙借款10萬元並寫有欠條，除欠條之外沒有其他任何證據。某日，甲入戶竊回該欠條，離開乙家數百米後（既遂）被乙發現，乙追回了欠條。在本文設想的這一案例中，欠條是當事人之間債權債務關係的唯一憑證，而且甲的行為已經盜竊既遂。不僅如此，即使在被害人沒有追回欠條的情況下，也有可能存在行為時欠條是債權債務關係的唯一憑證的情況。亦即，行為人在盜竊欠條時，雙方均認為欠條是債權債務關係的唯一憑證，但經過一段時間後，發現了其他可以證明債權債務關係的證據。況且，如後所述，黎宏教授主張對竊回欠條意圖賴賬的行為以侵占罪論處。既然如此，就不能否認欠條是債權債務關係的唯一憑證的情況。 在行為人竊回欠條但被害人沒有遭受財產損失情況下，對於入戶盜竊、扒竊或者攜帶兇器盜竊以及多次盜竊欠條的行為，認定為盜竊罪，並且適用盜竊罪的最低檔法定刑，就足以做到罪刑相適應。對於在被害人辦公室等場所盜竊欠條，行為人沒有利用欠條的經濟價值，沒有給被害人造成財產損失的，不認定為犯罪，也無大礙。問題是，在竊回欠條並利用了欠條的經濟價值，且事實上導致被害人沒有實現債權的情況下，應當如何處理？ 如上所述，在這種情況下，只能認定為對欠條本身的盜竊，而不能認定為對財產性利益的盜竊，因為行為人並沒有將由他人佔有的財產性利益轉移給自己或第三者佔有。那麼，在這種情況下，如何計算盜竊數額呢？ 王瑩博士指出： 在竊取借條的案件中，我們須將針對借條本身的轉移佔有與針對其價值的行為分割開來看：針對借條本身——即紙張——來說無疑具有轉移佔有行為與非法佔有目的，但是由於我國刑法上的普通盜竊罪是數額犯，針對借條無法成立盜竊罪。而針對其價值——即證明債權存在的作用——來說，由於我國未規定針對私人往來的文書的犯罪，僅規定了針對公文類型的文書盜竊、偽造、搶奪、毀滅罪，未來可以考慮增設針對證明私人之間的某種關係的文書的犯罪，以規制該行為。因此在現行法框架之下，對上述行為作無罪處理是妥當的方案。[96] 在王瑩博士看來，盜竊欠條時，只能按紙張本身計算盜竊數額，但紙張本身不可達到數額較大的起點，因而不可能認定為盜竊罪。另一方面，欠條的價值只是證明債權的存在，也不可能按照該價值計算盜竊數額。 本文贊成竊取欠條時竊取的對象是欠條這一觀點。但是，欠條的價值究竟是什麼，還值得進一步研究。王瑩博士以德國《刑法》第274條的規定為依據，認為欠條只是證明文書，僅具有證明債權的作用。不過，這只是以德國刑法的規定為根據得出的結論。雖然德國刑法沒有將毀壞私文書直接規定為對財產的犯罪，[97]但在其他一些國家（如日本、韓國）刑法中，毀壞私文書則是作為毀壞財物的犯罪而規定的。然而，將毀壞私文書作為侵犯財產罪予以規定，顯然不是重視文書的載體即紙張，而是重視其體現的使用價值或經濟價值。當欠條這種私文書本身具有證明財產關係的作用時，在竊取欠條就導致被害人遭受財產損失、行為人會獲得財產利益的情況下，就應當承認欠條背後的經濟價值。從主觀上說，行為人不是為了取得作為紙張的欠條本身（竊取銷毀欠條是常見的情形），而是為了取得欠條的經濟價值。質言之，行為人對欠條的經濟價值具有非法佔有的目的。既然如此，就完全可以按被害人遭受的實際損失、行為人獲得的經濟價值計算盜竊數額。 黎宏教授認為，對盜竊欠條的行為應當以侵占罪處理。亦即，行為人起先借款不存在違法問題，「只是在後來行為人又產生了非法佔有自己已經合法佔有的他人財物的目的，並且以『偷回欠據或者借條，毀滅證據』的行為來實現該目的，這種行為方式屬於典型的意圖不返還已經合法佔有的他人財物的行為，符合《刑法》第270條規定的『將代為保管的他人財物非法佔為己有』拒不退還，的侵占罪的行為特徵」。[98] 黎宏教授的這一觀點可以妥當地處理盜竊欠條行為的犯罪數額問題。亦即，A先前向B借款20萬元後，竊回欠條不予歸還，導致B遭受20萬元財產損失的，就認定A所犯侵占罪的數額為20萬元。應當肯定，關於犯罪數額的這一結論具有合理性。但是，將A的行為認定為侵占罪，則不無疑問。 首先，A向B借款20萬元，並不意味著A代為保管B的現金。借貸關係與保管關係的性質不同，不應當將借貸關係評價為保管關係。其次，金錢具有特殊性，即誰佔有誰所有。B將20萬元借給A之後，20萬元現金屬於A所有，而不再屬於B所有。所以，A不歸還現金的行為，並沒有侵害B的所有權。最後，B將自己享有所有權的20萬元現金借給A之後，就對A享有債權。A不履行債務的行為，並不符合將「他人財物非法佔有己有」的特徵。 那麼，究竟應當如何處理上述案件呢？在本文看來，在竊回欠條且事實上導致被害人沒有實現債權的情況下，應當認定行為人對欠條這一有體物構成盜竊。如前所述，非法佔有目的的對象既包括財物本身，也包括財物的經濟價值。既然欠條是唯一的債權憑證，而且盜竊欠條的行為事實上給被害人造成了財產損失，行為人的主觀目的不只是佔有欠條本身，而是為了佔有欠條所體現的經濟價值，就可以按欠條本身的經濟價值（行為人取得的經濟價值和被害人喪失的經濟價值）計算盜竊數額。例如，行為人向他人出具的欠條寫明自己欠他人10萬元。行為人竊回欠條導致他人的10萬元債權不能實現的，就應當認定行為人的盜竊數額為10萬元。這與前述盜用汽車的盜竊數額的計算方法完全相同，都是承認對有體物的盜竊，並按行為人所取得的、被害人所損失的經濟價值計算盜竊數額。 綜上所述，對竊回欠條行為的處理意見，可歸納如下：①入戶盜竊、扒竊或者攜帶兇器盜竊以及多次盜竊欠條，但被害人的財產沒有遭受損失的，應認定為盜竊罪，適用最低檔法定刑；②以普通方法竊回欠條，被害人的財產沒有遭受損失的，不以財產犯罪論處；③以任何方式竊回欠條，並且導致被害人沒有實現債權因而造成財產損失的，應認定為對欠條本身的盜竊罪，並且按欠條本身的經濟價值（即欠條記載的欠款數額）計算盜竊數額。 （三）侵害不動產的案件 侵害不動產的案件存在不同行為類型，需要具體分析。 侵害不動產的第一種行為類型是，沒有經過他人允許盜用他人房屋。黎宏教授認為，盜用他人房屋的，對於該房屋的使用價值，可以構成（利益）盜竊罪。理由是，對於盜用他人房屋所造成的損害或者折舊本身可以金錢加以衡量，當其經濟價值達到數額較大時，就構成對使用房屋本身所產生的財產性利益的盜竊，成立盜竊罪。[99]本文難以贊成這種觀點。 首先，盜用他人不動產的，不成立對不動產本身的盜竊。可以肯定的是，詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪的對象既可以是動產，也可以是不動產。至於能否盜竊不動產，理論上存在不同觀點。但按理說，這並非不動產能否成為盜竊罪對象的問題，而是非法取得不動產的行為，能否被評價為「盜竊」的問題。盜竊的對象是他人佔有的財物，其中的佔有雖然是指事實上的佔有，但並不等於物理上的佔有。事實上的佔有是根據社會一般觀念判斷的。可以肯定的是，當房屋由他人佔有時，行為人正常使用或者盜用該房屋的，並不等於房屋的佔有轉移給行為人。例如，行為人入住賓館時，即使長時間租住，也沒有佔有賓館房間。同樣，行為人侵入他人住宅並長期居住的，也沒有佔有該住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盜用房屋的行為，並不意味著行為人取得了對房屋本身的佔有，因而不符合「盜竊」的行為特徵，不可能對房屋本身成立盜竊罪。只有當行為人利用技術手段將他人的不動產本身移動至自己支配的領域內時，才可能成立對不動產的盜竊。 如前所述，日本刑法僅將狹義財物規定為盜竊罪的對象。二戰後，日本出現了搶佔他人不動產的混亂現象。但是，對於所謂搶佔不動產的行為，難以認定為將他人佔有的不動產轉移為自己或者第三者佔有，因而不適用盜竊罪的規定。又由於採用民事訴訟方式會導致被害人恢復權利的困難，於是，日本於1960年增設了侵奪不動產罪。本罪的增設就意味著，對於單純使用、利用他人不動產的行為，不能認定為對不動產本身的盜竊罪。我國台灣地區「刑法」第320條第1款規定了普通盜竊罪，第2款規定了對不動產的竊占罪（「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊占他人之不動產者」）。其中的竊占，並不要求將他人佔有的不動產本身轉移為自己或者第三者佔有。「竊占他人的不動產系指違背他人的意思，擅自佔據他人的不動產，而侵害他人對該不動產的所有權，包括使用、收益與處分的權利……如私行盜賣予人，或擅自搬入他人房屋居住等。」[100]不言而喻，盜用他人房屋並不屬於對他人房屋本身的盜竊，否則，我國台灣地區「刑法」也不會在第320條中設置第2款。 其次，盜用他人房屋的行為不成立對財產性利益的盜竊罪。這是因為，在被害人沒有使用房屋的情況下，行為人盜用被害人房屋的行為，雖然取得了財產性利益，但這一行為並不符合「盜竊」的行為特徵。這種行為如同行為人沒有買票溜進電影院觀看電影一樣，只是沒有交付相應費用，而不是將被害人的財產性利益轉移給自己或者第三者佔有。或者說，行為人盜用他人房屋時，不是將他人利用房屋的財產性利益轉移給自己或者第三者佔有。或許有人認為，盜用他人房屋相當於直接利用或者消費他人財產性利益，因而屬於盜竊。其實並非如此。利用或者消費他人財產性利益時，他人的財產性利益直接減少或者喪失，二者是一種零和關係。行為人利用或消費的數量與被害人財產性利益減少的數量是完全對應的。但是，在現實生活中，只有當被害人沒有使用房屋時，行為人才會盜用其房屋。而且，即使行為人盜用了被害人的房屋，被害人利用房屋的財產性利益並沒有被否定。換言之，房屋並不是因為行為人使用後，被害人就不能再使用，所以，二者不是一種零和關係。在本文看來，對盜用他人房屋的行為認定為非法侵入住宅罪即可，而不應認定為盜竊罪。 侵害不動產的第二種行為類型是，擅自將他人名義的不動產轉移為自己或者第三者名義的不動產。例如，被告人靳某是黃某某的司機，為還賭債冒充黃某某到公證處通過人臉識別技術（相似度為0.6）辦理了委託公證證明。後靳某通過公證委託獲得授權，以黃某某的委託代理人身份，虛構房屋產權人黃某某委託其出售房屋的事實，將黃某某的一處房屋賣給武某。2014年8月，武某與靳某簽訂房屋買賣合同，支付1520萬元購房款後將該房屋過戶至武某名下。因房屋無法騰退交付，武某無法實際使用該房屋而訴至法院，遂案發。關於本案的處理，存在三種不同意見：第一種意見認為，靳某的行為不構成犯罪。理由是不動產的所有權雖然被侵害，但由於原物沒有移動，且比較容易恢復，不可能成為盜竊罪的犯罪對象。武某通過善意取得房屋的所有權，沒有實際上的財產損失，故也不成立詐騙罪。第二種意見認為，靳某的行為成立詐騙罪。理由是靳某採用欺騙手段，使公證處陷入錯誤認識而辦理了授權委託證明，並對武某隱瞞真相與其進行房屋買賣交易，使黃某某的房屋所有權被轉移，武某也未能實際使用該房屋，靳某對黃某某構成三角詐騙，對武某構成普通詐騙。第三種意見認為，靳某對黃某某的不動產成立盜竊，對武某成立詐騙罪。[101] 在本文看來，對財產犯罪案件的分析，首先要確定被害人，然後要確定被害人所遭受的財產損失的具體內容（即行為對象與侵害結果的具體內容，如是有體物遭受損失，還是財產性利益遭受損失，是何種財產性利益遭受損失），接下來要判斷造成具體財產損失的行為是什麼性質（具體財產損失應當歸屬於哪一行為），該行為符合何種犯罪的構成要件。其中尤其要注意的是，不能將結果抽象化。在盜賣不動產的案件中，不能簡單認為不動產就是犯罪對象，而是要分清行為所侵害的是不動產本身（有體物），還是不動產的產權或者其他利益。可以肯定的是，如果行為人對不動產的產權建立了新的事實上的佔有，則能認定為對財產性利益的盜竊。違反產權人的意志，擅自將他人的不動產的產權轉移給自己所有的，對產權本身成立盜竊罪。違反產權人的意志，將產權人的不動產謊稱為自己的不動產出賣給第三者的，對產權人成立盜竊罪，對第三者成立詐騙罪（二者屬於想像競合）。 上述第一種意見以原物沒有移動為由否認靳某的行為成立盜竊罪，這顯然存在疑問。黃某某的房屋雖然沒有被移動，但是，其產權事實上已不再屬於其本人，而是轉移給武某，靳某當然可能對黃某某的產權這一財產性利益成立盜竊罪。或許有人認為，產權轉移是無效的。但產權轉移無效，不等於靳某的行為沒有侵害產權。事實上，一切犯罪行為對所有權的轉移都是無效的，但不能否認其事實了侵害了他人財產所有權。《物權法》第16條規定：「不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。」當黃某某的不動產的產權登記在武某名下後，就意味著靳某將黃某某的產權轉移為自己或第三者佔有，靳某當然對產權成立盜竊罪。第一種意見認為靳某對武某不成立詐騙罪，也是值得商榷的。一方面，武某所取得的產權實際上屬於贓物，對贓物不應當承認善意取得，黃某某依然有權要求恢復自己對不動產的產權。誠然，最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規定：「他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。」但這一規定只是意味著司法機關不能追繳他人善意取得的財物，並不意味著原被害人（本案中的黃某某）不能行使自己的民事權利。在本案中，黃某某依然有權要求將房屋產權重新登記在自己名下。另一方面，武某所獲得的是有重大瑕疵的產權，事實上沒有實現自己的交易目的，或者說交易目的失敗，當然存在財產損失。[102]因此，靳某對武某成立詐騙罪。 上述第二種意見也存在疑問。靳某雖然對公證機關與不動產登記機關實施了欺騙行為，但公證機關與不動產登記機關並沒有處分黃某某財產的許可權，所以，靳某對黃某某的不動產不構成三角詐騙，[103]而是構成盜竊。 上述第三種意見的結論雖然是妥當的，但在本文看來，靳某並不是對黃某某的不動產本身成立盜竊罪，而是對不動產的產權成立盜竊罪。這是因為，靳某並沒有將黃某某的不動產本身轉移為自己或者第三者佔有，而是將不動產的產權轉移為第三者佔有，故只能認定為對不動產的產權這一財產性利益的盜竊罪。由於靳某並非將黃某某的不動產轉移在自己名下之後再出售給武某，而是直接將黃某某的不動產的產權過戶到武某名下，故屬於一個行為同時觸犯盜竊罪與詐騙罪，應當作為想像競合處理。 侵害不動產的第三種行為類型是，將他人購買但登記在行為人名下的不動產擅自出賣給第三者。例如，2003年，某市申浪酒店管理公司經營者謝某實際出資購買了該市錦安東路511弄2號501室房產並登記為其妻屈某所有。2007年8月，謝某為獲取銀行貸款，將上述房產過戶到其酒店下屬員工被告人俞某名下，房產證及貸款銀行卡均由謝某保管，所獲貸款由謝某使用並負責償還。2009年7月謝某要求俞某寫下一份證明，證實上述房產實際為謝某所有，俞某、俞某妻子及謝某三人在證明上簽名。2010年9月，俞某未經謝某同意，從某區房地產交易中心掛失原房產證並補辦了戶名為俞某的房產證，掛失原貸款銀行卡並補領新的貸款銀行卡。同年12月，俞某隱瞞該房產實際所有人為謝某、自己已經寫下房產證明屬於無權出售的真相，向被害人吳某、成某夫婦出示補辦的房產證，雙方簽訂房地產買賣合同，將該房產出售給吳某、成某夫婦並辦理了過戶手續，騙取吳某、成某支付的購房款186萬元。俞某獲得房款後，將其中的100萬元償還其向擔保公司的借款，餘款86萬元用於賭博、消費和償還其他債務。第一種意見認為，俞某的行為構成合同詐騙罪，被害人為吳某、成某夫婦。第二種意見認為，俞某的行為構成盜竊罪。亦即，本案的被害人是房屋的實際所有人謝某，俞某以非法佔有為目的，在謝某不知情的情況下採用掛失補辦房產證還貸銀行卡的方式出售謝某的房屋，是一種竊取行為。第三種意見認為，俞某的行為屬於將自己佔有的他人財物非法據為己有的行為，符合侵占罪的犯罪構成。第四種意見認為，俞某的行為不構成犯罪。[104] 在本文看來，在這類案件中，同樣需要區分行為對象是不動產本身還是不動產的產權。日本的判例認為，行為人使用欺騙手段，使他人將不動產的產權轉移登記在行為人名下的，成立對不動產（財物）的詐騙既遂，而不是對財產性利益的詐騙既遂。[105]日本刑法理論一般對此持肯定態度。[106]但在本文看來，在這種場合，雖然從法律上轉移了不動產的所有權，但事實上並沒有轉移不動產本身。所以，本文認為，進行不動產轉移登記時，只是轉移了不動產的產權，因而只是轉移了財產性利益。 在上例中，俞某「盜賣他人不動產」的行為，並不成立盜竊罪。首先，就不動產本身而言，俞某並沒有將不動產由謝某事實上佔有轉移為自己或者第三者事實上佔有，故對不動產本身不可能成立盜竊罪。其次，就不動產的產權這一財產性利益而言，由於產權已經登記在俞某名下，俞某對自己名下的產權不可能再成立盜竊罪。只有當行為人將他人名下的不動產轉移登記在自己名下時，才有可能對不動產的產權成立盜竊罪，上述靳某的行為便是如此，但俞某不是如此。由此可見，所謂「盜賣他人不動產」的行為，並不一定成立盜竊罪。 侵占罪的對象既可以是自己事實上佔有的狹義財物，也可以是自己事實上佔有或者法律上佔有的財產性利益。俞某從法律上佔有了謝某的不動產，但該不動產實際上屬於謝某所有。俞某則從法律上代為保管謝某的不動產。俞某將實際上屬於謝某所有的不動產變賣給他人，就屬於將代為保管的他人不動產據為己有，完全符合侵占罪的特徵。但俞某侵佔的不是不動產本身，而是不動產的產權（財產性利益）。 與此同時，俞某的行為也成立對吳某、成某夫婦的（合同）詐騙罪。其一，俞某沒有權利處分該不動產，但其隱瞞真相將不動產出賣給吳某、成某夫婦的行為，構成對吳某、成某的詐騙罪。其二，吳某、成某夫婦基於認識錯誤處分了自己的186萬元。其三，表面上看，吳某、成某夫婦屬於善意所得，似乎沒有財產損失，但事實上並非如此。因為吳某、成某夫婦取得的是有重大瑕疵的產權，沒有達到自己的交易目的。支付了對價而沒有達到交易目的，就屬於詐騙罪的財產損失。所以，以吳某、成某善意取得為由，否認俞某的行為對吳某、成某夫婦成立（合同）詐騙罪的觀點，[107]並不可取。由於俞某的侵佔行為與詐騙行為是一個行為，故應按想像競合處理。（責任編輯：江溯注釋】略