潘某的行為究竟構成何罪？

潘某的行為究竟構成何罪？

----如何從行為方式上區分盜竊罪、詐騙罪和侵占罪

作者：賈敏飛發布時間：2005-07-12 09:55:34

　　一、爭議觀點及理由

　　本案在近期的《人民法院報》刊登多次，觀點頗有不同，概括起來主要是關於盜竊、詐騙、侵佔行為方式的區分、認定問題。觀點一：認為本案應構成盜竊罪，原因是該信用卡上的５２９０元存款的所有權是李某的，潘某採取的是秘密竊取的手段，李某沒有「自願地」交出財物，潘某欺騙的是銀行，實際上是為了實施盜竊行為所採取的一種手段和方法。觀點二：認為本案應構成詐騙罪，潘某主要是對實際控制、佔有存款的銀行隱瞞了名為「潘某」的銀行卡實際為李某所有的事實，同時捏造該卡已遺失而申請辦理掛失手續，騙取銀行的信任，使銀行為潘某辦理了銀行卡掛失及補辦手續，從而潘某取得了李某的５２９０元存款。欺騙銀行實質上是潘某取得存款的主要手段，而不是實施盜竊的一種手段和方法。觀點三：認為本案應構成侵占罪，銀行辦理信用卡要求實名制，李某自願將工資存入潘某名下的信用卡中，潘某是信用卡的所有人，並不因為事實上卡中的錢是李某的而改變，應當認定該款處於潘某的控制之下，相當於由潘某保管該錢款，潘某向銀行掛失並提取自己名下信用卡中的存款，其行為本身是合法行為，既沒有虛構事實，又沒有秘密竊取，不符合詐騙罪和盜竊罪的客觀特徵。應當認定為利用自己的保管權而將財物佔為己有，符合刑法第二百七十二條的規定，將他人代為保管的財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，應以侵占罪定罪處罰。

　　二、行為方式區分的理論分析

　　盜竊罪、詐騙罪、侵占罪是刑法中比較常見、使用頻率較高的罪名，由於現實生活中犯罪行為的多樣性和複雜性，給三者之間的事實區分帶來相當的困難。盜竊罪、詐騙罪、侵占罪均屬於侵犯財產罪，犯罪構成要件中主體、主觀方面、客體基本相同，只是犯罪的客觀方面有所區別，即三種犯罪的犯罪行為方式不同，盜竊是以秘密竊取的方式，非法佔有他人財物的行為，被害人並非自願交出財物；詐騙是以虛構事實和隱瞞真相的手段騙取他人財物的行為，所謂騙取即財物的佔有人自願交出財物。從刑法理論上區分，盜竊罪屬於奪取罪，而詐騙罪屬於交付罪，由此可見，奪取與交付的本質區別在於行為人取得財物是否違背財物佔有人的意志，使佔有人陷入錯誤，被騙者是否基於瑕疵意思自願交付（處分）財物。在詐騙罪中，行為人實施欺詐行為，使財物佔有人陷入錯誤認識，並自願將財物交付給行為人所有，但由於客觀行為的多樣性，在盜竊罪中，也可能摻雜行為人的欺詐行為，使財物佔有人陷入不同程度的錯誤，而實施一定的行為。此時確定盜竊與詐騙的關鍵是看有無財物佔有人自願交付（處分）財物的真實意思表示。如果財物佔有人產生錯誤認識，但並沒有基於錯誤認識而實施自願轉移財物所有權的行為，則不能認定為詐騙罪。例如，行為人偽裝成顧客到商店試穿衣服，然後穿著衣服偽裝上洗手間而逃走。行為人通過欺詐行為（假意試穿），使店員陷入錯誤認識，但這種錯誤並沒有使其產生將衣服交付給行為人的真實意思，行為人僅僅是通過店員的錯誤，秘密地竊取衣服，因此此案應當認定為盜竊罪。

　　根據我國刑法第２７０條規定「將代為保管的他人財物非法佔為己有，拒不退還」是侵占罪的本質特徵，侵占罪所侵害的財產不是在他人佔有之下，侵害財產的行為方式也不是從他人那裡奪取財物或轉移財產的佔有，而是針對自己佔有之下的他人財物，拒不退還，是一種典型的不轉移佔有罪，也叫非奪取罪，這也是區別於盜竊罪和詐騙罪的本質所在。對「代為保管的他人財物」的界定是認定是否成立侵占罪的關鍵，從罪行法定的原則出發，刑法學界的通說認為對此應做狹義解釋，即僅限於受他人委託代為保藏或看護的財物，這樣有利於對被告人權利的保護。

　　三、利用不知情的第三人竊取所有者財物應當認定為盜竊罪

　　根據上述刑法原理的分析，筆者認為潘某的行為認定為盜竊罪比較妥當，理由是：

　　１、潘某的行為不成立侵占罪。如前所述，侵占罪的犯罪對象必須是「代為保管的他人財物」，而且只能從其本意來理解，不宜做擴大解釋。本案中李某冒用潘某的身份證，用潘某的名義存款，由於銀行存款實行實名制的原因，潘某就成了信用卡法律形式上的主人，可以通過掛失的方式處分信用卡，但這並不等於說潘某可以處分和控制信用卡中的存款，成為存款的控制者和佔有者，也不等於李某將信用卡上的存款交付給潘某保管，李某與潘某之間並無成立保管關係的共同意思表示。潘某向銀行掛失並補辦信用卡是基於銀行信用卡管理的程序性和特殊性，一般不應當認定為非法，但關鍵在於潘某基於非法佔有的目的，實施上述行為，並私自提取信用卡中的存款，應當認定為是一種非法佔有，不符合侵占罪犯罪構成。

　　２、潘某的行為不成立詐騙罪。持詐騙罪觀點的學者認為，潘某主要是對銀行隱瞞了銀行卡上存款實際為李某所有的事實，且捏造該卡已遺失，騙取銀行的信任，從而取得了李某存款。但問題的關鍵在於潘某所隱瞞和捏造的事實不存在使銀行陷入錯誤認識的問題，由於銀行存款實行實名制的原因和信用卡管理的自身特點，銀行也只對實名登記人負責，不審查實名登記人是否為存款所有人，即掛失事項由登記人憑身份證辦理，銀行只進行形式審查，並無實質審查之義務，銀行的行為本身並非是基於潘某欺詐而產生的錯誤交付行為，不能實現詐騙罪中的轉移佔有效果，也不影響信用卡內存款所有權的移轉，其行為僅僅是按銀行程序規定的行為，是合法有效行為，是一種真實的意思表示，不符和詐騙罪的行為特徵。

　　３、潘某的行為符合盜竊罪的構成要件。一是本案的犯罪對象是李某合法控制的存款，而不是潘某的存款或是由潘某代為保管的財物，是潘某成立盜竊罪客觀要件的重要內容。李某是存款的合法所有人，持有信用卡並掌握密碼，保證了對存款的控制。二是有欺詐行為並不一定成立詐騙罪。客觀的欺詐行為有雙重功能，一方面可以使財物佔有人產生錯誤認識，自願交付財物，即實施詐騙行為；另一方面，可以為行為人竊取他人財物提供便利，欺詐行為僅僅使財物佔有人或第三人產生錯誤認識並實施一定行為，但這種錯誤不足以使財物佔有人自願轉移財物所有權，而僅僅是為行為人實施其他犯罪行為提供便利條件。例如鄰居甲與乙平日關係較好，其二人之子在同一學校讀書，一日，甲欺騙乙說：「你兒子在學校體育課上受傷，已送去醫院，快去看看吧，」，乙慌忙跑去醫院，甲趁機竊取其家中財物，並偽造現場。這裡甲欺詐並利用了不知真情的乙的信任行為，但乙沒有因為欺詐而交付財物的瑕疵意思表示，應當認定為盜竊罪。三是本案是利用不知情的第三者竊取他人財物的盜竊行為。由於李某自己的錯誤行為（用他人身份證辦理信用卡），給潘某竊取其財物提供了便利和可能。同時，由於銀行存款實行實名制的原因和信用卡管理的自身特點，銀行可以基於程序為潘某掛失並補辦信用卡，為潘某非法佔有李某存款提供了前提和可能，潘某也正是利用了銀行的這種行為功能，產生了利用銀行，非法佔有他人財物的犯罪意圖。如前所述，銀行本身並不能產生自願交付、轉移所有權的意思表示效果，而僅僅是一種依程序行為，與潘某之間沒有意識聯絡，相對於潘某和存款所有人李某來說是不知情的第三人，可以認定為潘某實施竊取行為所利用的工具。案例中，由於存款所有人李某的錯誤，給其利用銀行竊取存款造成了可能，因此，潘某以非法佔有為目的，利用不知情的第三者（銀行），銀行依規定為其補辦信用卡，達到秘密竊取的目的，符合刑法理論上間接正犯的規定，應當認定為盜竊罪。

（作者單位：瀋陽市中級人民法院督察室，吉林大學法學碩士，研究生畢業）

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