法律制度為何與眾不同？

06-16

編者按：每個學過法律的人都學過法理學，但估計很少有人聲稱自己真正能讀懂看起來駁雜、繁複法理學。今天的書摘來自廣西師範大學出版社剛剛出版的一本新書《讀懂法理學》。本書作者雷蒙德·瓦克斯（Raymond Wacks），香港大學榮休教授。1986—1993年擔任香港大學法律學系主任。主要研究領域為法律理論和人權理論，尤其精於隱私保護理論研究，是該領域的國際著名權威。瓦克斯教授著作等身，三部牛津通識讀本更是出類拔萃：《法哲學》（2014年）、《隱私簡論》（2010年）和《法律簡論》（2008年）。《讀懂法理學》（2012年）作為瓦克斯教授最為出色的作品之一，是整個普通法世界學生的必備讀物。譯者楊天江，北京大學法律史博士，西南政法大學法理學教師，主要研究領域為法理學和西方法律思想史，特别致力托馬斯主義自然法理論研究。感謝廣西師大出版社新民說范新編輯和趙金編輯提供資料，點擊文末鏈接也可獲得關於本書的進一步資料。

在踏上這一歷史學和人類學的征程之前，有必要先停下來思考片刻，看看西方法律傳統不同於其他體系的獨特特徵究竟有哪些。具體而言，西方法律制度至少具有以下與眾不同的特徵：

◎法律制度（包括立法、司法及由其產生的規則）與其他制度類型之間具有相當清晰的區分，前者之中的法律權威具有針對政治制度的至上性。

◎法律教條的性質在於其囊括法律的主要淵源，以及法律培訓、知識和制度實踐的基礎。

◎法律的概念是一個具有自身內在邏輯的、連貫的、有機的規則和原則體。

◎律師及其他法律人員不僅分化出來而且訓練有素。

儘管這些因素中的一些同樣也會在其他法律傳統中產生，但它們所具有的意義、所受到的對待及其在社會中的恰當地位卻有所不同。法律，特別是法治，對西歐社會的形成和發展具有根本的意義。對法律和法律程序的這種尊重同時也通過現代西方民主制塑造著政府機制，無論是在國內還是在國際上都同樣如此。

大多數歐洲國家、南美及其他地方都已實現法典化，它們屬於民法法系，具有十分不同於英國、前英國殖民地、美國和加拿大大部分地區的普通法特徵。儘管這兩種傳統在上世紀已經越來越接近了，但至少還存在著五個重要的區別：

◎普通法從根本上來說是不成文的、非條文化的法律，它是通過中世紀的律師以及他們要向其呈送辯論的王室法院的法官形成的。實際上，這是一個由強大的君主制支撐的牢固的口述傳統，在羅馬法研究復興之前通過專家發展起來。它可以解釋為何那種羅馬法體系一直沒有得到英國的「接受」。法典編纂一直受到世世代代的普通法律師的抵制，儘管這種敵意在美國已經變得越來越弱了。

◎普通法具有決疑性：它的基礎成分是案件，而不像民法法系那樣表現為法條。普通法的律師關注法官說了什麼，而不是法典宣布了什麼，結果就產生了解決法律問題的更為實用、較少理論化的路徑。

◎鑒於法院判決的核心地位，普通法把先例原則提升到了法律體系中的至高位置。

◎普通法堅持「無救濟即無權利」的命題，而民法法系傳統則採取相反的立場：「有權利才有救濟」。這在很大程度上是普通法的所謂令狀制度的結果，根據這種制度，英國自12世紀以降，在沒有取得國王所頒發的令狀情況下無法提起任何訴訟。任何訴訟請求都有自己的形式化令狀。因此，例如，債務令狀是任何追回欠款的訴訟的前提條件，並且該種權利令狀在收回土地的訴訟當中也存在。17世紀，人身保護令（habeas corpus）（直譯「由你控制身體」）是對肆意妄為的權力的一種極端重要的約束，因為它要求在沒有向法院提起訴訟的情況下不得拘留任何人。如果缺少使人入獄的法律理由，法官有權命令放人。民法法系的司法權在一個世紀之後才接受這一自由社會的根本屬性。

◎13世紀，普通法在民事訴訟和刑事訴訟之中都引入了陪審團審判制度。陪審團決定案件的事實，法官決定法律的適用。陪審團審判一直是普通法的一個根本特徵。但是，這種事實認定與法律適用相分離的做法從未被民法法系所採納。它也證明了普通法的口述傳統的重要性，這種重要性相當於書面辯論在民法法系中的根本地位。

當然，以上內容並非詳盡無遺的比較，但它抓住了差異的本質。那是歷史演進的結果，在普通法中看起來正常的東西從民法法系的角度來看，往往是古怪的、不合潮流的和難以理解的：

那些大陸法系法學家們理解為統一的需要，並通過一項統一的制度加以調整的東西，在普通法的法律家看來，則是許多個別的需要，因此常常通過許多法律形式去處理——此外，常常與一種應予尊重的歷史系譜相配合。對此，我們應該坦白：雖然英國體系可能具有古色古香的魅力，但是它漫無頭緒且把任何模仿的興趣都消滅在萌芽之中。

否認地方性因素在法律性質和法律發展中的作用猶如痴人說夢。而且，在最為重要的實證主義法律闡釋之中，對一種歷史的，或者甚至是一種人類學性質的歸納概括，成為一個核心要素。大家可以回憶一下哈特的「最低限度的自然法」，他認為為了保持共同體的存續，特定規則以禁絕暴力、盜竊和欺騙是必須的。而且，它們產生了初級規則（參見4.2.3）。但是，本章所探討的兩個學派走得更遠：它們把本土的文化、風俗和傳統置於了它們對法律概念的闡述的核心位置。

《讀懂法理學》

【英】雷蒙德·瓦克斯/著楊天江/譯

廣西師範大學出版社2016年7月版

1 導論

1.1一劑止痛藥？

1.2 閱讀文獻

1.3 為什麼研究法理學？

1.4 描述的、規範的和批判的法律理論

1.5 吃人有錯嗎？

1.6 法律理論的意義

2 自然法與道德

2.1 經典自然法理論

2.1.1柏拉圖與亞里士多德

2.1.2阿奎那

2.2 當代自然法理論

2.3 政治哲學中的自然法理論

2.3.1霍布斯

2.3.2洛克

2.3.3盧梭

2.4 自然法理論的式微

2.5 自然法理論的復甦

2.6 菲尼斯

2.7 強硬的與溫和的自然法理論？

2.8 道德實在論

2.9 批判

2.10 法律與道德

2.10.1自然法理論與法律實證主義

2.10.2哈特與富勒

2.10.3哈特與德富林

2.11 司法的道德性：個案研究

2.11.1道德問題

2.11.2語義問題

2.11.3公共抑或私人道德？

2.11.4法官的職責

2.11.5法官的選擇

2.11.6法官的屈服

2.11.7法官與律師

2.12 課後問題

2.13 擴展閱讀

3 傳統法律實證主義

3.1 什麼是法律實證主義？

3.1.1法律實證主義不是什麼

3.2 邊沁：法理學的路德？

3.2.1尋找確定性

3.2.2法官行當

3.2.3法典編纂

3.3 奧斯丁：輕率的經驗論者？

3.3.1令式

3.3.2準確意義上的法

3.3.3法律與權力

3.4 邊沁與奧斯丁之比較

3.4.1他們的總體思路

3.4.2法之定義

3.4.3命令

3.4.4主權

3.4.5制裁

3.5 課後問題

3.6 擴展閱讀

4 當代法律實證主義

4.1 奠基

4.2 哈特

4.2.1作為法律實證主義者的哈特

4.2.2法律與語言

4.2.3作為規則體系的法律

4.2.4社會規則

4.2.5次級規則

4.2.6承認規則

4.2.7法律體系的存在

4.2.8「內在觀點」

4.2.9司法功能

4.2.10「描述性社會學？」

4.2.11批判

4.3 凱爾森

4.3.1純粹的法律

4.3.2規範等級

4.3.3基礎規範

4.3.4效力、實效與革命

4.3.5國際法

4.3.6凱爾森與康德

4.3.7民主與法治

4.3.8批判

4.4 拉茲

4.4.1「淵源命題」

4.4.2實踐理性

4.4.3信守的與超然的陳述

4.4.4批判

4.5 強硬的與溫和的實證主義

4.6 課後問題

4.7 擴展閱讀

5 德沃金與法律的道德整全性

5.1 概述

5.2 攻擊法律實證主義

5.2.1原則與政策

5.2.2海克力斯與疑難案件

5.2.3唯一正確答案

5.2.4語義學之刺

5.2.5權利命題

5.2.6作為文學的法律

5.2.7作為整全的法律

5.2.8共同體

5.3 平等

5.4 好生活與活得好

5.5 攻擊德沃金

5.6 課後問題

5.7 擴展閱讀

6 法律現實主義

6.1 法律現實主義對什麼現實？

6.2 美國法律現實主義

6.2.1霍姆斯法官

6.2.2盧埃林

6.2.3弗蘭克

6.2.4美國法律現實主義者的方法

6.3 斯堪的納維亞的法律現實主義者

6.3.1羅斯

6.3.2烏利維克羅納

6.3.3批判

6.4 現實主義與心理學

6.5 課後問題

6.6 擴展閱讀

7 法律與社會理論

7.1 何謂社會學視角？

7.2 龐德

7.2.1社會利益與「法學公設」

7.2.2批判龐德

7.3 埃利希

7.4 塗爾干

7.4.1法律與社會團結

7.4.2懲罰的功能

7.4.3批判塗爾干

7.5 韋伯

7.5.1韋伯的法律類型學

7.5.2韋伯的正當支配理論

7.5.3資本主義與法律

7.5.4批判韋伯

7.6 馬克思

7.6.1歷史主義

7.6.2基礎與上層建築

7.6.3意識形態

7.6.4送別法律？

7.6.5法律拜物教

7.6.6衝突抑或共識？

7.7 福柯

7.7.1權力

7.7.2法律

7.7.3批判

7.8 哈貝馬斯

7.8.1現代國家

7.8.2法律

7.8.3批判

7.9 自創生系統論