淺談行政訴訟舉證責任制度

06-16

淺談行政訴訟舉證責任制度來源：作者：李秋月

我國1989年頒布的《行政訴訟法》中第一次出現了「舉證責任」這一概念，這是我國訴訟法律發展的進步。然而，這一制度產生在理論上仍有不同的看法，司法實踐中也有不同的作法，由此產生了許多急待明確解決的問題，本文試就行政訴訟舉證責任制度的幾個問題談幾點粗淺的認識。

　　舉證責任的性質

　　關於舉證責任在性質上究竟是一種權利還是一種義務，或者是一種責任還是一種規則，法學界素有爭議，至今尚未定論。舉證責任本身並不是一個新的名詞，而是一個源於古羅馬法的法律概念。羅馬法對民事審判中的舉證責任確定了兩條規則：（1 ）每一方當事人對其陳述中所主張的事實，有提供證據證明的義務，否認的一方，沒有舉證責任；（2）雙方當事人都提不出證據，負舉證責任的一方則敗訴。大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責任，又叫證明責任、立證責任。德語中「舉證責任」一詞可作兩種解釋：（1 ）是指當事人在具體的訴訟過程中為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據的必要性；（2）是指在口頭辯論結束之後，當事人因主要事實沒有得到證明，法院不認可發生以該事實為要件的法律效力而承擔的訴訟上的不利。在理論上，大陸法系學者將前者稱作形式上的舉證責任即提供證據責任，將後者稱作實質上的舉證責任即證明責任。

　　大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認可的訴為出發點，以恢複製定法預置的法秩序為目的的解決糾紛制度。是以訴即由當事人依據自己意思選擇的實體法上權利為訴訟對象，由於制定法規定的權利是對社會事實的抽象規範化，因而判斷某一權利的存在必然以該權利的法律構成要件事實的存在為依據。對於當事人而言，其必須對相當於法律構成要件事實的存在即主要事實的存在承擔主張責任和證明責任，並承擔由此派生出的提供證據責任。如果主要事實在辯論終結時仍為真偽不明，法官將適用舉證責任作出裁判。

　　舉證責任的概念由德國傳至日本，在我國清政府1910年起草《大清民事訴訟法律草案》時從日本直接援引過來。但最初引入我國的舉證責任指的是提供證據責任，而不包涵證明責任意義上的舉證責任。隨著新中國訴訟法學理論的發展，許多學者已經自覺地將「舉證責任」分別表述為提供證據責任和證明責任兩層含義了，也就是說，舉證責任主要解決案件事實應由誰來提供證據證明以及對待事實或主張能夠證明與不能證明的法律後果的問題。所以，筆者認為舉證責任是法律假定的一種後果即承擔舉證責任的當事人應當提出自己的主張證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律後果。

　　行政訴訟中舉證責任的分擔從上述對舉證責任性質的分析，我們可以看出舉證責任是在事實真偽不明時，法官不得拒絕裁判而採用的處理案件方法，而在一個具體的案件中如何適用舉證責任或者將本案的舉證責任決定由何方當事人承擔則是舉證分擔理論上的問題。源自於古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。然而在行政訴訟中，舉證責任卻存在自己的特殊性和複雜性。舉證責任的分擔追求的最高理念是實現法的正義，因為舉證責任分配法則是整個法體系的組成部分之一，而正義是法的最基本精神體現。其次，舉證責任分擔必須符合訴訟公平的要求，即舉證責任的分擔必須符合保障當事人訴訟地位平等這一訴訟程序的基本原則。而行政訴訟是以不服行政行為的公民、法人或者其他組織為原告，以作出行政行為的行政機關為被告的訴訟。這是我國行政訴訟的原告、被告上的主要特點，而這種原告和被告是恆定不能變換的，那麼在這樣一種特殊的情況下，行政訴訟法是如何本著正義和維護訴訟地位平等的原則規定舉證責任的分擔呢？

　　一、被告對作出的具體行政行為負有舉證責任

　　《行政訴訟法》第32條規定：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任……」，這一規定從立法上明確了作為被告的行政機關應當舉出提供證據證明具體行政行為的合法性。當被告不能證明具體行政行為合法，而法院又無法查明案件的事實真相時，則由被告承擔敗訴的後果。而原告並不因為舉不出證據證明具體行政行為的違法性而敗訴。《行政訴訟法》之所以規定行政機關對其所作出的具體行政行為承擔舉證責任，是由以下原因決定的：

　　第一、行政行為的構成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規則是「先取證、後裁決」，即行政機關在作出裁決前，應當充分收集證據，然後根據事實，對照法律作出裁決，而不能在毫無證據的情況下，對公民、法人或其他組織作出行政行為。因此，當行政機關作出的具體行政行為被訴至法院時，應當能夠有充分的事實材料證明其行政行為的合法性。這是被告承擔舉證責任的基礎。

　　第二、在行政法律關係中，行政機關居於主動地位，其實施行為時無須徵得公民、法人或其他組織的同意，而公民、法人或其他組織則處於被動地位。因而為了體現在訴訟中雙方當事人地位的平等性，就應當要求被告證明其行為的合法性，否則應當承擔敗訴的後果，而不能要求處於被動地位的原告承擔舉證責任，否則將對原告不利。事實上，由於行政法律關係中雙方當事人的這種不同的地位，原告將無法或者很難收集到證據，即使收集到，也可能難以保全。而如果當原告不能舉證證明自己主張時，由原告承擔敗訴後果，是有失公允的。

　　第三、行政機關的舉證能力要比原告強。在一些特定情況下，原告幾乎沒有舉證能力，有些案件的證據需要一定的知識、技術手段、資料乃至於設備才能取得，而這些又往往是原告所不具備的。如是否對環境造成污染？污染的程度多大？某項獨創是否獲得發明專利？技術監督中假冒煙酒的認定等等，這些都是原告無法收集、保全、鑒定的，因而要求原告舉證是超出其承受能力的。由以上原因不難看出對於作出的具體行政行為的舉證責任必然地落在被告行政機關肩上，這也充分體現了行政訴訟的目的：首先，有利於促進行政機關的依法行政，嚴格遵守「先取證，後裁決」的規則，從而防止其實施違法行為和濫用職權；其次，有利於保護原告的合法權益，當被告不能證明其具體行政行為合法，法院又不能放棄審判時，作出有利於原告的判決，防止公民、法人或者其他組織的合法權益遭受不法行為的傷害。

　　《行政訴訟法》在規定了被告承擔舉證責任的同時，還對被告的舉證行為作了規定，這些規定是被告舉證時應當遵循的。

　　第一、被告承擔應當舉證的範圍。首先，被告向人民法院提供證據，既要提交具體行政行為所依據的事實根據，也要提交作出具體行政行為所依據的規範性文件，證明具體行政行為的合法性。其次，被告承擔舉證責任，只針對具體行政行為的合法性，即當不能證明其行為合法時應當敗訴，而涉及具體行政行為合法性以外的證據，如附帶民事訴訟的民事請求部分則仍遵循「誰主張、誰舉證」的規則。

　　第二、訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據。這樣規定的原因在於：根據實施行政行為的程序，行政機關應當先取證，後裁決。在訴訟中，被告應當已經具備了作出裁決的依據，否則其在程序上已經違法。如果允許被告在訴訟中可以取證，則不利於督促行政機關遵循「先取證，後裁決」的規則。《行政訴訟法》第33條中「被告不得自行向原告和證人收集論據」的「自行」二字，是針對第34條第1款的規定，即當人民法院要求當事人提供或者補充證據時，被告的取證行為是合法的而制定的。

　　訴訟中作為被告訴訟代理人的律師同樣不能收集證據。儘管《律師法》規定律師參加訴訟活動，有權依照有關規定查閱本案材料，向有關單位個人調查，但在行政訴訟中，律師擔任被告的訴訟代理人是被告的委託。根據委託代理的原理，委託人不具有權利，自然也就不能委託給代理人。被告既然不具有在訴訟中取證的權利，自然也就決定作為代理人的律師不享有這項權利。

　　二、不作為行政案件由相對人負舉證責任

　　1.舉證責任由相對人承擔是由不作為行政案件的特殊性決定的。

　　當事人為實現自己的權利，證明自己主張的正確性或為了避免承擔某項義務而必須承擔舉證責任。應當由當事人舉證而拒絕的，當事人將承擔不能因此而出現的敗訴後果，其權利有可能得不到保障。我國《行政訴訟法》第32條規定：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性文件。」由此可知，我國行政訴訟實行的是舉證責任例置原則，即被告承擔舉證責任。然而這只是針對於行政作為行為而言的，但在行政訴訟中不作為案件的比例很大，是否就適用這一規定呢？那麼首先讓我們來了解作為與不作為行政行為有哪些不同之處。

　　第一，相對人行為性質不同。行政機關作為行為是基本相對人的違法行為，而行政機關不作為行為一般是基於相對人的適法行為。第二，行政行為性質不同。作為行為是指行政機關針對相對人的違法行為，經過一定的行政程序，作出的能夠引起一定法律後果的行為，是行政機關的積極行為：不作為行為是行政機關應為而不為，沒有經過任何行政程序，是行政機關的消極行為。

　　第三，人民法院審查的內容不同。作為的行政案件，人民法院審查行政機關作出的具體行政行為的合法性；不作為的行政案件，人民法院審查相對人適法行為是否合法有效。

　　第四，裁判結果不同。對作為的行政案件人民法院根據不同情況可以作出維持、撤銷或變更的裁判；對不作為的行政案件則是判決駁回訴訟請求或判決限期作為。

　　由於不作為行政案件性質的特殊性，決定了它無法適用舉證責任倒置原則。而應由相對人承擔舉證責任，即相對人必然提供能夠證明自己主張成立的全部證據，如果拒絕舉證或證據不充分，經人民法院調查收集也不能得到時，相對人就承擔敗訴的後果。

　　根據一般證據規則，如果一方當事人提供了證據，即使這些證據是虛假的，但另一方當事人提不出足夠推翻這些證據的反證，法院又發現不了證據的疑點，那麼提出證據的一方就有可能獲得勝訴。因此當事人為了勝訴，在自己力所能及的範圍內，往往積極主動提供證據給適用相對人舉證提供了可能性。

　　2.不作為行政案件實行相對人承擔舉證責任具有十分重要的意義。

　　我國《行政訴訟法》第32條關於舉證責任的規定，僅僅局限於行政機關作為的案件，而對行政機關不作為的案件則沒有明文規定。而對《行政訴訟法》第11條規定的人民法院8 項受案範圍中屬於行政機關不作為的情況有3項。在現實生活中不作為行政案件所佔比例比較大，司法實踐中，由於對這類案件應由誰負舉證責任，做法不統一，有的實行相對人承擔舉證責任，有的實行誰主張誰舉證原則，有的實行被告的行政機關承擔舉證責任，於是造成執法混亂，違背嚴肅執法的精神。因此，從立法上確認相對人承擔舉證責任是完善行政訴訟法，健全社會主義民主和法制的需要。

　　人民法院審理不作為行政案件主要是審查相對的適法行為，而相對人的適法行為是相對人作出的，只有相對人才能提出證明其適法行為是否合法的證據，法律規定相對人舉證責任制度會促使承擔責任的相對人對自己的主張積極地提供證據加以證明，如果提不出證據將承擔敗訴的後果。這樣做有利於保護相對人的合法權益不受不作為行政行為的侵犯，有利於調動相對人配合人民法院解決糾紛的積極性，防止無理纏訴，減輕人民法院的工作負擔。

　　在不作為行政案件中，如果由行政機關承擔舉證責任，作為被告的行政機關必須從自己掌握的事實和法律角度提出證明相對人適法行為無效的證據。而在行政訴訟中又不允許被告及其委託律師在訴訟期間向原告和證人取證，客觀上造成行政機關所舉證據不足，要有敗訴的後果。法律上設立相對人舉證責任制度，對防止行政機關官僚主義，不履行法定義務採取消極的不作為行為和侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，對行政機關提高法制觀念，積極發揮管理職能，改進工作作風，增強工作責任心，依法行政，無疑都具有十分重要的意義。

　　3.相對人舉證責任制度的特點

　　第一，相對人所舉的證據是證明其適法行為合法有效的證據。相對人適法行為是相對人行為的一種，是指相對人旨在引起行政法律後果的行為，屬於行政行為的前提條件。例如：行政訴訟法第11條規定的受案範圍中的第4、5、6項相對人申請行政機關頒發許可證和執照，申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責和認為行政機關沒有依法發給撫恤金等均屬於相對人的適法行為。而作為的行政案件中，行政機關所舉的證據是證明其具體行政行為合法的證據。

　　第二，相對人所舉的證據是在行政程序發生前獲得的，因為不作為行政案件的實質就是行政程序沒有進行，而相對人要求行政機關進入行政程序，作為的行政案件，行政機關所舉的證據是在行政程序階段獲得的。

　　第三，相對人舉證責任要求相對人提供證據證明事實。而這些證據既包括實體方面的也包括程序方面的，既包括事實證據也包括法律證據，還包括向人民法院提供有關的證據線索。在不作為的行政案件中，相對人主要舉出其適法行為有效的證據，包括以下幾個方面：1.主體合法的證據。2.意思表示真實完整的證據。3.內容和目的合法的證據。4.符合法定程序的證據。5.符合法定行為形式要件的證據。6.行政機關違法不作為的證據。7.符合行政訴訟法受案條件的證據。

　　行政訴訟中的舉證時效問題

　　我國的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》對當事人的舉證責任行為沒有在時間上給予限制。在刑事訴訟的整個過程中均可以取證、舉證，法院認為事實不清、證據不足的，可以退回檢察機關補充偵查。民事訴訟的當事人在整個訴訟過程中對自己的訴訟主張也可以不斷地舉證，而不受審級的限制。與《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》不同的是，我國《行政訴訟法》第33條關於「在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據」的規定，對被告的取證行為給予了時間上的限制，即原則上只能訴前取證。

　　最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（試行）第30條規定，被告在第一審庭審結束前，不提供或者不能提供作出具體行政行為的主要證據和所依據的規範性文件的，人民法院可以依據行政的訴訟法第32條和第54條第2項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。可見，根據最高人民法院的司法解釋，被告應當在第一審庭審結束之前，向人民法院提供證據，在這之後提供的證據沒有證明效力。這樣規定主要是為了防止被告利用第48條缺席判決的規定，來規避第33條的規定，以期在第二審程序中取得有利地位，從而逃避責任。具體而言，當行政機關在沒有證據的情況下對原告作出裁決，原告起訴後，被告無法舉證，而第33條又規定訴訟中不得自行向原告和證人收集證據，於是拒不到庭應訴，避開法院收集證據，而當法院作出缺席判決後，被告不服上訴，並將其在一審審理期間收集的證據提供給二審法院，從而導致二審法院審理困難，帶來被動局面。法律對舉證時效問題作出規定，就可以有效的防止上述情況的出現。

　　舉證責任制度是行政訴訟中一個重要而複雜的問題，直接關係到行政訴訟法目標價值的順利實現。隨著司法實踐的不斷發展和立法經驗的不斷積累，舉證責任制度將得到進一步的完善。