驚！因掛靠葯企經營，王某被判刑9年並罰700萬

【裁判要旨】行為人通過「掛靠」借用有藥品經營許可企業的方式非法獲得藥品經營許可，並違反《藥品管理法》經營藥品必須建立真實完整的購銷記錄等國家規定，非法從事藥品經營行為，應以非法經營罪定罪處罰。案情2011年7月至12月間，被告人王某某在未取得「藥品經營許可證」的情況下，以其承租的本市應天大街弘瑞廣場8幢318室作為經營場所，借用具有藥品經營許可資質的南京蘇耀醫藥有限公司的名義採購、銷售藥品。期間，被告人王某某從長春經開藥業有限公司購進價值總計為人民幣755.535萬元的消咳寧片（麻黃鹼類復方製劑），並將前述藥品非法銷售給林佳鵬（另案處理）等人。審判一審法院認為：

被告人王某某違反國家規定，未經許可，非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。被告人王某某當庭自願認罪，酌情從輕處罰。對辯護人關於被告人王某某無前科劣跡，當庭自願認罪，可從輕處罰的辯護意見予以採納。　

判決：被告人王某某犯非法經營罪，判處有期徒刑九年，並處沒收個人財產人民幣七百萬元。

一審宣判後，被告人王某某不服，向南京市中級人民法院提出上訴。

南京市中級人民法院二審認為：《藥品管理法》規定，無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品。上訴人王某某的供述、證人張某、湛某等人的證言、書證南京聚友公司的勞動合同書等證據證實上訴人王某某通過掛靠方式借用蘇耀公司藥品經營資質後，從事藥品經營。王某某掛靠借用許可的行為實質為無證經營，其在未經許可實際也不可能得到許可的情況下非法經營藥品構成非法經營罪。《藥品管理法》規定，藥品經營企業購銷藥品，必須有真實完整的購銷記錄。證人蔡某等人的證言、書證安徽某葯業公司等發票核查情況等證據證實王某某偽造了向安徽某葯業公司等銷售消咳寧片的銷售記錄，證人林某、華某等人的證言則證實王某某實際將消咳寧片非法銷售給林某等人。王某某偽造銷售記錄並將藥品非法銷售給林某等人的行為違反了藥品管理法的有關規定，亦具有非法經營性質。綜上，上訴人王某某的行為已屬違反藥品管理法的有關規定，未經許可經營藥品的非法經營行為，依法構成非法經營罪。二審法院裁定：駁回上訴，維持原判。

點評目前，藥品經營行業的掛靠現象嚴重擾亂了正常的藥品流通秩序，為偽劣藥品流入市場提供了機會，同時也為犯罪分子利用藥品進行違法犯罪活動創造了便利。因藥品質量、藥品流向未能做到全程監管，對人民群眾用藥安全構成了極大威脅，對社會穩定造成了極大隱患，特別是經營含有麻黃鹼類的復方製劑等特殊藥品危害後果更大。本案涉及的藥品為消咳寧片，屬於麻黃鹼類復方製劑，被告人王某某的行為導致約200萬瓶藥品全部流入非法渠道，給社會造成極大危害。本案的焦點、難點問題主要集中在罪名適用、犯罪數額認定等問題。針對上述問題，分析如下：一、王某某的行為是否構成非法買賣制毒物品罪？根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理走私、非法買賣麻黃鹼類復方製劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2012〕12號，下稱《意見》）有關規定，本案中王某某經營的消咳寧片含有麻黃鹼，屬於麻黃鹼類復方製劑的範圍。該《意見》第三條規定，明知他人利用麻黃鹼類制毒物品製造毒品，向其提供麻黃鹼類復方製劑，為其利用麻黃鹼類復方製劑加工、提煉製毒物品，或者為其獲取、利用麻黃鹼類復方製劑提供其他幫助的，以製造毒品罪的共犯論處。明知他人走私或者非法買賣麻黃鹼類制毒物品，向其提供麻黃鹼類復方製劑，為其利用麻黃鹼類復方製劑加工、提煉製毒物品，或者為其獲取、利用麻黃鹼類復方製劑提供其他幫助的，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的共犯論處。《意見》還規定，對於本意見規定的犯罪嫌疑人、被告人的主觀目的與明知，應當根據物證、書證、證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等在案證據，結合犯罪嫌疑人、被告人的行為表現，重點考慮以下因素綜合予以認定：1、購買、銷售麻黃鹼類復方製劑的價格是否明顯高於市場交易價格；2、是否採用虛假信息、隱蔽手段運輸、寄遞、存儲麻黃鹼類復方製劑等。

對於此《意見》中的「明知」他人實施製造毒品或者走私、非法買賣制毒物品犯罪，明知一般是指確切地知道，他人是指相對確定的某人，不包括概括知曉不特定的某人利用麻黃鹼類復方製劑非法買賣或者製造毒品。其中提供其他幫助，包括為他人購買麻黃鹼類復方製劑提供經營資質、居間介紹或者幫助支付貨款、收發貨等。本案中，消咳寧片實際的銷售記錄載明的購買企業皆沒有從被告人王某某處購買消咳寧片，目前證據可以查實的僅為部分消咳寧片銷售給林某，林某再把消咳寧片銷給華某，華某再進行銷售。上述證據並沒有形成鎖鏈，證實林某、華某等人購買消咳寧片的目的，即無證據證明林、華等人利用消咳寧片製造毒品或者提煉、加工制毒物品，因此從證據上並不能證實王某某主觀上具有明知他人製造毒品或者非法買賣制毒物品的故意，不宜以製造毒品罪、非法買賣制毒物品罪的共犯論處。

二、王某某的行為是否構成非法經營罪？《刑法》第二百二十五條規定，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。第九十六條規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》規定，「國務院規定的行政措施」應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義製法的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的「國家規定」：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批准；（3）在國務院公報上公開發表。同時，《意見》規定，非法買賣麻黃鹼類復方製劑或者運輸、攜帶、寄遞麻黃鹼類復方製劑進出境，沒有證據證明系用於製造毒品或者走私、非法買賣制毒物品，或者未達到走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪的定罪數量標準，構成非法經營罪、走私普通貨物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。

《藥品管理法》第十四條規定，無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品。第十八條規定，藥品經營企業購銷藥品，必須有真實完整的購銷記錄。購銷記錄必須註明藥品的通用名稱、劑型、規格、批號、有效期、生產廠商、購（銷）貨單位、購（銷）貨數量、購銷價格、購（銷）貨日期及國務院藥品監督管理部門規定的其他內容。同時還規定，藥品經營許可企業不得塗改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可。

國家食品藥品監督管理局文件《關於進一步整治藥品經營中掛靠經營超方式及超範圍經營問題的通知》明確規定，掛靠經營是指藥品經營企業為其他物證單位或個人提供藥品經營場地、資質證明以及票據等條件，以使掛靠經營者得以從事藥品經營活動。對於藥品經營企業，接受掛靠的性質是出租、出借證照；對於掛靠經營者，進行掛靠的性質則是無證經營。

對於被告人王某某的掛靠經營藥品行為，我們認為，

1、王某某通過違法手段借用經營許可，其本人沒有得到經營許可也不可能得到經營許可，其通過違法手段獲得的經營許可應視為無證經營。雖然從《藥品管理法》的條文看，王某某的行為並沒有直接違反國家規定，但《藥品管理法》同時規定藥品經營許可企業不得出租、出借經營許可，被告人王某某通過非法掛靠的方式取得藥品經營許可，其個人沒有獲得許可也不可能得到經營許可，實質上是無證經營。在此情況下，經營藥品屬於未經許可經營國家專營、專賣物品，依法應以非法經營罪定罪處罰。

2、王某某違反了藥品管理法關於建立真實購銷記錄的國家規定。按照藥品管理法有關規定，銷售藥品必須有完整的購銷記錄。本案中，由於王某某沒有建立真實的銷售記錄，導致藥品流入非法渠道，且王某某並不如實供述其藥品銷售的去向。從查證屬實的情況看，目前只查實其向林某、華某等不具備經營資質的個人銷售藥品300餘萬元的事實。王某某未建立真實銷售記錄的銷售行為直接違反了藥品管理法的規定，導致大量的麻黃鹼類復方製劑流入非法渠道，具有極大的社會危害性。

三、犯罪數額的認定及財產刑的適用

對於王某某非法經營的犯罪數額問題，由於王某某既有購買行為又有銷售行為，因此其犯罪數額的認定上存在購買價格、銷售價格兩個數額。基於在案證據，王某某的購買價格能夠查清，銷售價格只能查清部分藥品的銷售價格。

對於王某某非法經營罪的犯罪數額的認定，可以參照最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條有關規定，即非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清的，通過平均價、基準價等計算。據此，我們認定王某某從長春某葯業公司購進消咳寧片的購買價格為其非法經營的犯罪數額。

對於王某某的非法經營行為是否屬於情節特別嚴重，應綜合考慮犯罪數額、危害後果等情況綜合認定。本案中，被告人王某某非法經營的數額達700多萬元，且經營的系麻黃鹼類復方製劑，經有關部門測算，此批消咳寧片如用於製造冰毒可以用製成約800公斤，毒品市值4億元人民幣，考慮到其危害後果、經營數額、藥品的特殊種類等情況，應認定為情節特別嚴重，依法應當判處五年以上有期徒刑，並處並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

另查明，有證據證實的僅銷售給林佳鵬部分的藥品銷獲利數額約為170萬元左右，但其他銷售的藥品的利潤並不確定。為強化刑罰的預防特殊預防效果，從經濟上有效制裁犯罪分子，剝奪其再犯罪的能力，根據刑法非法經營罪的有關規定，我們認為對被告人王某某判處沒收財產人民幣700萬元的財產刑，符合法律之規定，同時也能充分體現罪責刑相適應。

來源：南京市中級人民法院　作者：王瑞瓊
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