論上游犯罪罪量因素對贓物犯罪成立的影響

摘要：贓物罪中的「上游犯罪」，是指不法意義上的犯罪事實。當上游犯罪是數額犯等財產經濟類罪量犯時，罪量要素是不法程度的表徵，上游「犯罪」應當是「罪質+罪量」意義上的不法事實，以區別於一般違法，這是罪刑法定原則的要求。不過，構成要件的解釋必須以法益為指導，「上游犯罪」的理解必須考慮贓物罪保護法益——刑事司法秩序——的階段漸進性；據此，行為類型和規模上該當犯罪的客觀事實，無論由誰實施、無論一人或數人實施，都可能合法啟動刑事司法程序；未達特殊法條罪量要求的行為事實，也可能該當普通法條的構成要件，而引發刑事司法程序的啟動運行；這些情形下，掩飾隱瞞行為均可能妨害刑事司法秩序而構成贓物罪。如此可以在教義學視域下最大限度地消解「同種」和「異種」上游犯罪兩種情況下贓物罪適用的不公問題。

關鍵詞：贓物犯罪；上游犯罪；罪量因素

[案例1]甲從A處多次收購盜竊所得贓物，每次收購的贓物數額均不足1000元，但累計數額近5000元(設盜竊罪數額較大標準為1000元，下同)。

[案例2]乙分別從B、C、D、E、F等多人處收購盜竊所得贓物，每次收購的贓物數額均不足1000元，但累計數額近5000元。

[案例3]丙明知G、H(非共犯)手中財物來歷不明(價值均為3000餘元)，而分別從二人手中收購；事後查明，G的贓物系詐騙所得；而H的贓物乃利用職務侵佔公司財物所得。

贓物罪的成立，客觀上要求行為對象必須是上游「犯罪」所得及其產生的收益；主觀上要求行為人對上游「犯罪」所得及其產生的收益具有明知。*【注】贓物罪(贓物犯罪)，廣義上包括洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪等罪名。本文主要圍繞「掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪」討論。對「上游犯罪」的理解，基本的共識是：這裡的「犯罪」，「是不法層面的犯罪，不以具備有責性為前提」。只要上游犯罪事實成立(查證屬實)，即便因行為人系無刑事責任能力的精神病人或者年幼者而不具有可譴責性的場合抑或上游犯罪因犯罪分子死亡、告訴才處理的案件缺乏告訴、案件已過追訴時效等原因，而不能追究刑事責任的場合抑或上游犯罪尚未依法裁判的場合(只要查證屬實)，均不影響「犯罪所得贓物」的認定和本罪的成立。*【注】參見2015年5月29日最高人民法院《關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《贓物罪解釋》)第8條；張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第1103頁；黎宏：《刑法學各論》(第2版)，法律出版社2016年版，第412頁；周光權：《刑法各論》(第3版)，中國人民大學出版社2016年版，第394頁；馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學出版社2014年版，第996頁。在包含犯罪成立罪量因素的中國刑法視野下，罪量因素多是違法性的表徵，當「上游犯罪」係數額犯等罪量犯時，倘若上遊行為尚未達到該罪罪量標準，但掩飾、隱瞞贓物行為已達到贓物罪的數額標準抑或其他情節要求時，*【注】《贓物罪解釋》第1條規定：「明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，具有下列情形之一的，應當依照刑法第312條第1款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰：(一)掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值3000元至1萬元以上的；(二)一年內曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為受過行政處罰，有實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為的；(三)掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設備、交通設施、廣播電視設施、公共電信設施、軍事設施或者救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的；(四)掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無法及時查處，並造成公私財物損失無法挽回的；(五)實施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為，妨害司法機關對上游犯罪進行追究的。」可否成立贓物罪，即成為問題。

對此，無需考慮上游犯罪罪量的觀點(以下簡稱：「無需考慮說」)認為：「贓物不要求必須是嚴格意義上的犯罪所得之物。如沒有達到法定年齡的人所盜竊的財物，或者沒有達到數額較大標準的財物，也可以說是贓物。……刑法第312條所規定的『犯罪所得及其產生的收益』是一般人認識上的概念，而不是專家眼中的概念，因此，其內容不必一定要滿足傳統的四要件的內容；否則，就會造成強人所難的結局，也會使本罪的規定失去其意義。特別是，在我國，贓物犯罪不是財產犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪，是為了保障犯罪調查順利進行而設立的，因此，在有關贓物的事實沒有調查清楚之前，就一定要求與其有關的本罪是嚴格意義上的犯罪，要求是有責任能力的自然人實施的，或者要達到成立財產犯罪的數額標準，這是沒有必要的。」*【注】同前注②，黎宏書，第412-413頁。若據此說，前述3個案例中的甲、乙和丙的行為皆構成贓物罪。

這種觀點考慮到本罪法益「刑事司法秩序」的階段性、流動性特點，值得肯定。可問題是，既然立法明確要求贓物罪的行為對象必須是「犯罪」所得及其產生的收益，那麼，在罪量因素是行為違法程度表徵的前提下，未達罪量要求的行為不可能被認為是「(違法層面的)犯罪」，而只是一般違法(可以認定為犯罪未遂的除外)，在嚴格區分「犯罪與違法」的二元制裁體系下，「無需考慮說」的觀點顯然有超溢語義範圍、違反罪刑法定原則之嫌——「若將『犯罪所得』直接解釋為『違法所得』，既違背文義解釋的結論，又破壞了罪刑法定原則」，*【注】徐岱：《犯罪所得之物之刑罰解釋與適用——以商業賄賂犯罪為視角》，《中國刑事法雜誌》2009年第1期。此為一方面；另一方面，將「沒有達到法定年齡的人所盜竊的財物」與「沒有達到數額較大標準的財物」兩種情況一視同仁，值得商榷，因為前者系責任阻卻，後者系違法阻卻，性質完全不同。至於所謂「刑法第312條所規定的『犯罪所得及其產生的收益』是一般人認識上的概念，而不是專家眼中的概念，因此，其內容不必一定要滿足傳統的四要件的內容；否則，就會造成強人所難的結局，也會使本罪的規定失去其意義」的說辭，則實際上混淆了客觀的、作為違法要件的「犯罪所得」和主觀的、對客觀違法要素(犯罪所得)的「明知」。換言之，對行為人主觀「明知」內容或程度的低標準，不能替代或等同於客觀上必須以「犯罪」所得作為行為對象的嚴格該當。

上游犯罪罪量必要說的觀點(以下簡稱：「必要說」)則認為：「行為沒有達到司法解釋所要求的數額的，是否屬於犯罪所得？例如，公司、企業人員利用職務侵佔的價值5萬元的財物(職務侵占罪成立犯罪的數額標準為6萬元)，能否認定為犯罪所得？本書原則上持否定回答。既然不符合構成要件，當然不能認定為犯罪。但是，如果上述行為成立值得處罰的未遂犯，則5萬元財物屬於犯罪所得。數人單獨實施的普通盜竊行為均未達到數額較大標準，但窩藏者總共窩藏的數額超過盜竊罪數額較大起點的，能否認定為窩藏犯罪所得？本書持否定回答，贓物罪是與本犯相關聯的犯罪，如果沒有本犯，就沒有贓物罪。但是，如果本犯成立值得處罰的未遂犯，則窩藏等行為成立贓物罪。」*【注】同前注②，張明楷書，第1100頁。阮齊林對此持相同結論。參見阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版，第384頁。據此說，前述3個案例，甲構成贓物罪；乙不構成贓物罪；丙之於G的行為構成贓物罪，之於H的行為不構成贓物罪。

顯然，「必要說」的主張，嚴格遵從立法的語義範圍，更切合罪刑法定原則的要求，只是在罪刑均衡、刑法公平方面，不無疑問。例如，在案例3中，丙的兩次行為，都是收購了3000餘元贓物，為何一次構成贓物罪而另一次卻不構成？或許，我們可以將責任歸結於上游犯罪規定本身有失公平——例如，張明楷教授就指出：「或許有人認為，如果行為人窩藏他人盜竊所得的價值2000元的財物構成贓物罪，而窩藏他人職務侵佔所得的價值5萬元的財物反而不構成贓物罪，這樣不公平。但是，這種『不公平』是由本犯所犯之罪的『不公平』標準造成的。」*【注】同前注②，張明楷書，第1100頁注釋。可問題是，在現代社會，掩飾、隱瞞贓物行為(尤以現代洗錢活動最為典型)已經呈現專業性的顯著特徵，*【注】掩飾、隱瞞贓物行為既包括根據法條競合特別法優先原則，以特別法條洗錢罪處理的掩飾、隱瞞行為，也包括通過銀行或其他金融手段掩飾、隱瞞洗錢罪法定七類犯罪以外的其他犯罪所得的行為。它們大多通過職業集團運用專業知識和高科技手段，大規模地跨國跨境展開。在此背景下，其行為的社會危害性已經不局限於上游犯罪的社會危害性，而是越來越多地體現為其行為本身對金融、經濟和社會正常秩序的衝擊。「掩飾、隱瞞贓物行為的社會危害性雖在一定程度上受本犯制約，但是作為獨立的犯罪行為，其危害性又具有相對的獨立性，因為掩飾、隱瞞的對象和次數並不總與本犯相關。」*【注】同前注②，馬克昌主編書，第997頁。因此，可以說，將責任推諉給上游犯罪，顯然忽視了掩飾、隱瞞贓物行為本身相對獨立的社會危害性。

退一步講，「上游犯罪規定有失公平」的說理也不能用於解釋上游犯罪系同種犯罪行為時「必要說」所存在的刑法不公。例如，案例1和案例2，同樣都是收購「盜竊所得」贓物近5000元的行為，甲構成贓物罪，而乙卻不構成，有失公允。在案例2中，倘若事後查明B、C、D、E、F等人系共同犯罪，乙的行為就應構成贓物罪，如此，乙是否成立贓物罪完全取決於B、C、D、E、F等人的犯罪形態，同樣有失公允。*【注】或許有人認為，如果行為人乙不知道B、C、D、E、F等人系共同犯罪，就應當阻卻犯罪故意，而否定贓物罪的成立。但問題是，在主觀明知方面，贓物罪的行為人只要是「概括」「大致」的明知即可，即只要行為人認識到其收購的可能系犯罪所得贓物，即可認定其主觀故意。在如此「低」標準的主觀認知要求下，很難以「主觀不知」為由出罪，

簡言之，「無需考慮說」的觀點旨在追求罪刑均衡、刑法公平，但卻逾越立法語意範圍，有違罪刑法定之嫌，而「必要說」則正好相反。罪刑均衡本是罪刑法定原則的應有之義。*【注】參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂2009年版，第26頁；[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第21頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第47頁。「雖然我國現行刑法將罪刑相適應原則獨立於罪刑法定原則之外，但後者事實上可以包含前者。」*【注】張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第36頁。罪刑法定與罪刑均衡的水乳交融，為何在此卻變成了魚和熊掌，不能兼得？或許，我們可以將責任歸於立法本身，但當務之急的思考應該是，在刑法教義學視域下，是否還有填補或限縮這一溝壑的解釋空間。

如上所述，「無需考慮說」最大的問題是超溢立法語意範圍，有違罪刑法定原則。在以罪量標準嚴格區分「違法」與「犯罪」的二元制裁體系下，絕大多數罪量因素是表徵違法的犯罪構成要素，沒有達到罪量標準的失范行為，只是一般違法，不是犯罪，其行為所得自然也不可能謂之「犯罪」所得。因此，此說的基本立場，或許可以成為未來立法的依據——「將贓物理解為『非法所得的財物』會使法律規定更加合乎社會實際。不過，這個建議涉及對《刑法》第312條內容的再修改問題。按照現行刑法及其修正案的規定，贓物犯罪的對象只能是犯罪所得及其產生的收益，這一點是無疑的，只是這種規定不太合理而已。」*【注】同前注②，馬克昌主編書，第997頁。相同意見也可參見王作富主編：《刑法分則實務研究》(第4版)，中國方正出版社2010年版，第1349頁。在解釋學層面，應當堅持「必要說」的基本立場。*【注】還有一種折中的觀點，例如，陳興良教授在討論洗錢罪時指出：「關於洗錢罪成立是否以上游犯罪的成立為前提，從實體法的角度來看，上游犯罪行為人是本犯，洗錢罪行為人作為連累犯，其構成犯罪是否以本犯構成犯罪為前提呢？對此，在一般情況下，回答是肯定的。但在個別情況下，本犯雖然實施了上游犯罪的行為，但由於缺乏罪責或者罪量要件而不構成犯罪，但洗錢罪的主體如果是職業犯，專門從事洗錢活動，在這種情況下，洗錢罪是可以單獨成立犯罪的。」陳興良：《協助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》，《北方法學》2009年第4期。該觀點的問題也是明顯的。(1)基於何種理由將「職業犯」與「非職業犯」區別對待。在贓物犯罪中，「職業」顯然不是違法性要素，而如果是基於「有責性」或「特殊預防」的考慮而區別對待的話，似乎有違「違法—責任」階層性犯罪構成體系(陳興良教授提倡的「罪體—罪責—罪量」體系亦屬此類)的邏輯徑路，即：一個構成要件不該當或違法性欠缺的行為，不可能因為行為人責任或預防必要性大而入罪。(2)罪責缺乏而不構成犯罪是因為責任阻卻，而罪量缺乏而不構成犯罪，或是因為違法阻卻(可罰的違法性不足)，或是因為客觀處罰條件不具備(陳興良教授將罪量視為客觀處罰條件)，出罪理由各不相同，何以將二者等同視之，得出相同的處置後果呢？(3)退一步講，且不論區別對待「職業犯」的立場能否成立，既然「由於缺乏罪責或罪量要件，不構成犯罪」，又何來上游「犯罪」所得呢？如此，與「無需考量說」的觀點一樣，未免有違反罪刑法定原則之嫌。但在「必要說」的原則立場下，如何消解由此引發的有失公允，本文嘗試在「犯罪」的語義範圍內，區分「同質」上游犯罪(即案例1與案例2所示情況)與「異質」上游犯罪(即案例3所示情況)兩種情況，尋找解決方案。

案例1中，A因為屬於多次盜竊或者累計盜竊數額較大，構成盜竊罪，甲是對盜竊犯罪所得贓物的收購行為，自然成立贓物罪；案例2中，B、C、D、E、F等人的盜竊行為均不構成盜竊罪，乙的行為似乎不是對「犯罪」所得的收購行為，難以成立贓物罪。如此，同樣都是收購盜竊贓物近5000元的行為，一個有罪一個無罪，似有失公允。對此，有持「必要說」的學者解釋說：「既然原行為人的行為並不成立犯罪，那麼，窩藏、轉移、收購、代為銷售該行為所取得的財物的行為，就沒有妨害『刑事』司法活動，只是妨害了行政執法活動或治安管理處罰活動。」*【注】同前注②，張明楷書，第1100頁注釋。如此，分析必須先從贓物罪的法益談起。

(一)贓物罪的法益：「刑事」司法秩序

在我國，贓物罪屬於「妨害司法秩序罪」，如此類罪歸屬，使我國關於贓物罪法益的討論，少了德日刑法理論中「追求權說」、「違法狀態維持說」等立場之爭；我國刑法理論基本無爭議地認為，贓物罪保護的(主要)法益是刑事司法秩序，具體而言，贓物罪使犯罪所形成的違法財產狀態得以維持，妨礙了公安、司法機關利用贓物證實犯罪、揭露犯罪，從而妨害了刑事偵查、起訴、審判等司法追查活動的正常進行。*【注】參見前注②，張明楷書，第1098-1099頁；前注②，周光權書，第394頁；前注

，王作富主編書，第1348頁；楊金彪：《掩飾隱瞞犯罪所得及產生收益罪的罪質》，《長春工業大學學報》(社會科學版)2007年第4期。這些表述各有不同但基本內容相當，唯一的爭議是，上游犯罪被害人的財產追索權(追求權)是否是本罪必要保護之次要法益。不過，需要釐清的是何謂「刑事」司法秩序、何時存在「刑事」司法秩序。

從靜態上看，「刑事」司法秩序，是與「行政執法秩序」、「治安管理處罰秩序」、「民事司法秩序」等相對應的概念，是指以犯罪(犯罪人)為對象的刑事偵查、起訴、審判等司法活動的全過程。贓物是證實、揭露犯罪的重要物證，贓物的掩飾、隱匿行為妨害了「以物證案(人)」的刑事追查活動。在動態上，刑事追查活動(主要是偵查活動)方式多樣、路徑複雜。*【注】現實中贓物罪所侵害的司法秩序也主要是在偵查程序。一種情況是，通過現場勘驗、被害人陳述、原行為人供述等已經基本確定原行為人的行為是一般違法還是犯罪事實，然後在查找、追繳贓物的過程中，發現他人的掩飾、隱匿贓物行為。在這種有次序的偵查路徑下，原行為人的行為是犯罪還是一般違法已基本確定，已經可以據此作出刑事案件抑或治安案件的程序分流，此時，如果是對未達犯罪程度的一般違法所得贓物的窩藏、轉移等行為，當然可以說「沒有妨害『刑事』司法活動，只是妨害了行政執法活動或治安管理處罰活動」，自不能成立贓物罪。

另一種可能的情況是，率先查獲或發現大量贓物，並有證據證明這些贓物涉嫌犯罪(如盜竊)所得，據此立案偵查，查找犯罪嫌疑人。這種逆向路徑下，倘若偵查結果是「經查，贓物系多人作案所得，多人間彼此獨立且每人數額皆未達犯罪數額標準(即案例2情形)」，據此撤銷刑案，轉交治安處罰。在這種情況下，刑事偵查程序確已啟動並運行，顯然不能以「沒有妨害『刑事』司法活動，只是妨害了行政執法活動或治安管理處罰活動」為由，對掩飾、隱匿贓物者的行為作非罪處置。

可見，只要客觀上(行為性質和行為程度上)存在該當某一犯罪(不法層面)的事實，即便事後查明僅僅是一般違法事實，也可能(在當時)引起「刑事」司法程序的啟動和運行，此時對該不法行為產生之贓物的掩飾、隱瞞行為，完全可能妨害到「刑事」司法秩序，而有成立贓物罪的可能。*【注】當然，針對上游犯罪的「刑事」司法活動的現實存在和運行，並不意味著掩飾、隱瞞犯罪所得的行為就必然妨害到刑事司法秩序。即便贓物罪的罪狀描述采抽象危險犯模式，則抽象危險犯也必須有危險，其與具體危險犯的主要區別不是危險的有無抑或危險的輕重，而是危險的判斷方法不同。即一般而言，抽象危險犯的行為類型化程度較高，法益侵害危險的判斷融入到行為方式、行為對象等行為要素的符合性判斷之中(如涉槍犯罪中的「槍支」、生產銷售假藥罪中的「假藥」)；而具體危險犯的行為類型化程度相對較低，因而必須在行為類型的該當性判斷中融入法益侵害危險的二次判斷，以限縮該當行為的範圍(如破壞交通工具罪，需要具體判斷破壞行為是否實際危及到交通安全)。因此，贓物罪的成立也必須以「妨害」刑事司法秩序法益為前提。據此，對於行為人已確定、案件事實清楚的無責任能力者盜竊所得的數額較大的財物給予窩藏等行為的，不宜認定為本罪。參見前注②，張明楷書，第1100頁。收購贓物自用，當公安司法機關追繳贓物時不設障礙、積極退還的，也不宜認定為本罪(理由不是所謂「情節顯著輕微，危害不大」，而是行為尚不足以對司法機關的追繳行為造成妨害，或者說該行為尚不能該當「掩飾、隱瞞」的行為類型)。同理，《贓物罪解釋》第1條規定的「贓物價值3000-1萬元以上」、「一年內受過行政處罰又實施」、「贓物系電力、交通、軍事設施等特殊對象」等入罪情節，根據同類解釋規則[與第(四)項「掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無法及時查處，並造成公私財物損失無法挽回的」和第(五)項兜底條款「實施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為，妨害司法機關對上游犯罪進行追究的」類比],也必須具備「妨害司法機關對上游犯罪進行追究」之法益侵害的實質，方能成立本罪。

(二)補證：從階層式犯罪論體系和共犯原理的角度

上述結論，不僅可以從「刑事」司法程序運行的事實層面析出，而且可以從階層式犯罪論體系以及共犯原理的規範分析的角度證成。

首先，從階層式犯罪論體系的角度。通說將贓物罪行為對象「上游犯罪所得」中的「上游犯罪」理解為「不法意義上的犯罪」，即該當某一犯罪的構成要件，而又不具備違法阻卻事由的情形。據此，只要在行為性質和行為程度上該當某一犯罪構成要件的事實客觀存在，就存在這種「不法意義上的犯罪」，對此「犯罪」所得贓物的掩飾、隱瞞行為就可能構成贓物罪。至於該不法事實，是由完全責任能力者造成的，還是無責任能力者造成的，是一人單獨造成的結果，還是多人累積的結果，都在所不問，因為這些只涉及責任的承擔問題(能不能、有沒有人承擔責任)，與行為的不法性無關。

其次，從共犯論的角度。之所以類比共犯問題，是因為一直以來就有刑法理論將贓物罪視為事後共犯，適用(准用)共犯原理分析說明之——「無論如何本罪(即贓物罪——引者注)具有事後共犯的性質，對於事後共犯的可罰性顯然也要遵循共犯的處罰根據的原理」。*【注】楊金彪：《贓物罪中「犯罪所得」的含義》，《社會科學》2008年第2期。據此，類比共犯原理有助於對贓物犯罪的理解，如果解釋結論、解釋方法在共犯中得到運用或證成，無疑可以補強解釋結論在贓物罪中的成立。

在共同犯罪中，正犯(實行犯)行為未達犯罪成立罪量要求，能否基於「共犯從屬性」而阻卻共犯(教唆犯、幫助犯)的成立，存在同樣問題。例如，電工李某利用其電工技術先後幫助20餘戶居民偷電，每戶居民偷電數額均未達到盜竊罪最低定罪數額，而累計偷電數額已達1.8萬元。此案中，能否基於各正犯均未達盜竊罪的罪量標準而認定其不構成犯罪，而基於「共犯從屬性」否定教唆者、幫助者李某盜竊罪的成立？對此，筆者主張，應當注意行為類型(行為性質)層面、決定公權力介入邊界的罪質構成要素與屬於行為程度層面、決定公權力內部分工的罪量構成要素之間的區分；建立在不考慮罪量的行為類型模式下的共犯原理的運用，只能在行為類型、行為性質(罪質)的層面進行；只有在共同犯罪的客觀歸責判斷之後方能根據罪量進行公權力處置措施(分工)的判斷。據此，根據共犯原理，李某應當對其參與的每一戶業主的盜電行為承擔教唆、幫助責任(客觀歸責)，20戶業主因為各自盜竊數額未達盜竊罪罪量標準無法以犯罪論處，但李某的多次盜竊行為數額累計1.8萬元，構成盜竊罪(幫助犯或教唆犯)。如此，李某不會因正犯(實行犯)罪量不足、不構成犯罪而失去「共犯從屬」而「逍遙法外」。*【注】參見王強、胡娜：《罪量要素的價值屬性在共犯中的運用》，《中國刑事法雜誌》2012年第12期。

如果適用(准用)共犯原理來解釋具有「事後共犯」性質的贓物犯罪，理應給出相同結論，因為不論是共犯原理的運用還是贓物罪中的「上游犯罪」的理解，都是立足於不法層面，不法的實質是法益侵害，而法益侵害事實不會因為行為主體的不同、主體的寡眾而有所不同。

綜上所述，贓物罪中的「上游犯罪」是指「不法層面的犯罪」，具體而言，只要該當具體犯罪的客觀違法事實存在，不論該不法事實是由完全刑事責任能力人還是刑事無責任能力人實施的，也不論該事實是由一人還是由多人引起的，都完全可能引起「刑事」司法程序的啟動和運行，而此前提下，如果針對該「不法(犯罪)事實」所得贓物的掩飾、隱瞞等行為，的確可能妨害、危及到刑事司法秩序(尤其是司法追繳行為)的順利進行，即可以成立贓物罪。

據此，案例2中，儘管盜竊近5000元的客觀事實，是由多人在非共同犯罪情況下造成的，且每人的行為均未達盜竊罪的罪量標準，但該事實屬於該當盜竊罪的客觀不法事實確證無疑，「刑事」司法程序也完全可能因此而啟動運行，乙的收購行為若確實妨害該刑事司法程序的正常運行、危及司法機關的追繳活動，自當以贓物罪論處。由此，可解決「同質」上游犯罪情形下贓物罪可能存在的刑罰公平問題。

「同質」上游犯罪情形下贓物罪的刑罰公平問題，大體上可以通過上述區分罪質與罪量、適度擴張解釋「不法層面的(上游)犯罪」的方案解決。然而，這一方案無法應對「異質」上游犯罪情形下可能存在的刑罰公平問題(如案例3所示)，因為「異質」即行為類型不同，就缺少了「相同罪質」下區別對待罪量要素的前提和基礎。因此，「異質」情形下問題的解決必須另闢蹊徑，在筆者看來，在不違反罪刑法定原則、堅持「必要說」基本立場的前提下，犯罪間的競合關係以及(本罪法益)刑事司法程序階段性、過程性的特質，能夠為問題的部分消解提供可能(也受制於罪刑法定原則，想要完全消除其中問題是不可能的)。

刑法分則形成了龐大的罪名體系，一般說來，分則罪名(條文)之間呈現包含、交叉、中立和對立等四種關係形態，但涇渭分明、非此即彼的對立關係僅存在於有限的少數特定罪名之間，包含、交叉和中立關係才是罪名關係的主流；犯罪競合即產生於呈現包含、交叉、中立關係的法條(罪名)之間。其中，法條競合可能在包含關係、交叉關係的法條之間存在，而想像競合則可能存在於包含、交叉和中立關係之間。因此可以說，犯罪間的競合或重合可謂此罪彼罪關係的最常態。*【注】參見張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，《中國法學》2008年第4期；陳洪兵：《競合處斷原則探究》，《中外法學》2016年第3期；蔡聖偉：《論排他互斥的犯罪構成要件》，《東吳法律學報》第21卷(2009年)第4期。如果對贓物罪中的「上游犯罪」也充分考慮這種犯罪競合關係，「異質」上游犯罪情形下問題的解決就成為可能。

例如，倘若「上游犯罪」涉及A、B二罪的想像競合關係，當原行為未達A罪的罪量標準，但已超過B罪的罪量標準時，窩藏、收購等行為直接認定為是對B罪犯罪所得贓物的掩飾、隱瞞行為即可。因為想像競合適用從一重處斷原則，因而這一例證分析不存在任何問題(甚至顯得多餘)。*【注】同理，同樣適用「從一重處斷」原則的交叉關係法條競合、包含的一罪等，也不成問題。真正的問題是，在適用「特別法優於普通法」處斷原則的特別關係法條競合中，是否也能如此運用。

例如，將他人集資詐騙行為所得9萬元贓款窩藏、轉移的行為，能否認為：集資詐騙9萬元的行為，雖未達集資詐騙罪的罪量標準(10萬元)，但已達到詐騙罪(或合同詐騙罪)的罪量標準，「上遊行為」實已構成詐騙罪(合同詐騙罪)，因此，窩藏、轉移行為就是對上游詐騙(合同詐騙)犯罪所得的掩飾、隱瞞行為，自然可以構成贓物罪？

對此，倘若主張不必嚴格區分法條競合和想像競合，一切競合一律「從一重處斷」的「大競合」觀點，*【注】參見陳洪兵：《不必嚴格區分法條競合與想像競合——大競合論之提倡》，《清華法學》2012年第1期。答案自然是肯定的。但「大競合」的觀點，沒有注意到法條競合「一行為一罪一罰」與想像競合「一行為數罪一罰」之間的本質區別，完全忽視了想像競合的「明白記載功能(釐清功能Klarstellungsfunktion)」；而且若將這一立場貫徹到底，將導致刑法分則的絕大多數罪名被棄用、閑置。「法條競合與想像競合的法律後果存在明顯區別，對二者必須進行嚴格區分。」*【注】張明楷：《法條競合與想像競合的區分》，《法學研究》2016年第1期。故「大競合」的立場不宜提倡。

主張法條競合特別關係可以「補充適用重法優先原則」的觀點則認為，在上述情況下，既然行為人的行為尚未達到集資詐騙罪的罪量標準、不構成集資詐騙罪，那就根本不存在特別法條的該當，特別法條與普通法條的法條競合特別關係也就不復存在，即此時實際上只有詐騙罪(合同詐騙罪)一罪該當而已，自然以該罪處斷即可。*【注】參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，第730頁以下。據此觀點，上述設問同樣可以得出肯定的答案。可問題是，在言及法條競合特別關係「特別法條的適用前提」時，論者指出：「由於刑法分則許多條文將『數額較大』規定為構成要件要素，導致有些特別法條的適用並不以具備普通法條『數額較大』構成要件要素為前提。但是，即使在這種情況下，特別法條的適用，也要求行為具備普通法條所規定的構成要件的基本要素。」*【注】同上注

，張明楷書，第721頁。言下之意，只要該當普通法條的構成要件基本要素，即便不滿足普通法條的罪量構成要素，也不影響特別關係法條競合的認定。既如此，為何對已符合特別法條的構成要件基本要素的行為，卻因其未滿足特別法條的罪量要素，而否定特別關係法條競合的成立呢？在法條競合特別關係的判斷中，基於何種理由對普通法條的罪量要素與特別法條的罪量要素區別對待呢？問題根本癥結在於：將功能和性質迥異的罪量要素，與罪質要素一起共同決定法條競合特別關係的判斷是否適當？換言之，法條競合關係是應該在不考慮罪量前提下的罪質(行為類型)之間的關係判斷，還是「罪質+罪量」意義上的犯罪之間關係的判斷？罪量要素不是決定行為類型、行為定性的犯罪構成要素，可若是將罪量要素一併納入，用於法條競合關係的判斷，就可能使罪量成為左右行為定性的構成要素，即集資詐騙9萬元的是詐騙罪、集資詐騙10萬元的認定為集資詐騙罪，相同性質的行為僅因數額大小而定性不一致，值得商榷；而且，如此定罪(定性)也會造成同一行為類型量刑上的嚴重不均衡：集資詐騙9萬元的，構成詐騙罪，屬「詐騙數額巨大」，處3年以上10年以下有期徒刑；再多騙1萬，集資詐騙10萬元的，構成集資詐騙罪，屬「集資詐騙數額較大」，處5年以下有期徒刑或者拘役；罪名解釋考慮相似的不同行為類型之間的處斷公平本無可厚非，但若以犧牲同一行為類型內部的罪刑均衡作為代價，恐怕就得不償失了。更何況，誠如學者所言：「一般情況下不同犯罪之間的數額標準並不都具有可比性，有時甚至完全不具有可比性。……數額標準僅具有反映相關犯罪所呈現出的實際規模與樣態的作用，卻不具備衡量罪重罪輕的功能。」*【注】劉憲權：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》，《法學》2016年第5期。據此，「重法補充適用」的立場也為本文所不取。*【注】需要指出的是，張明楷教授在新近論文中修改了自己的觀點，認為想像競合和法條競合的區分不僅應考察法益同一性，還須考察不法的包容性。不法的包容性旨在解決不法程度的評價問題，即使甲法條的法益包括了乙法條的法益，但如果乙法條的法定刑重於甲法條，說明兩個法條都不足以全面評價行為之不法，應構成想像競合。如行為人保險詐騙2000萬元，儘管保險詐騙罪對法益評價更全面，但其法定最高刑僅為有期徒刑，而詐騙罪可判處無期徒刑，對不法程度評價更全面，因而屬於想像競合。參見前注

，張明楷文。的確，區分法條競合和想像競合，不僅要考慮法益性質，也必須考慮不法包容性(法益保護程度)，如暴力干涉婚姻自由罪與故意傷害罪之間即可能因為對人身法益保護程度上的差異，而認定為想像競合，但認定某一犯罪在保護某一法益時是否有程度上的限制，必須於法有據——要麼立法在某罪的法定刑設置上特別採用「限高模式」以明示其有限保護的意圖(如暴力干涉婚姻自由的法定刑設置)；要麼立法在兩個罪名中體現法益程度的構成要件要素上選用不同的標準(如盜竊罪的「數額」與盜伐林木罪的「數量」)；沒有這樣的立法依據，單純以法定最高刑高低即得出結論，未免隨意。在詐騙罪與金融詐騙罪之間，並不存在上述兩種情況——兩個罪名體現法益程度的構成要件要素都是「數額較大」，兩罪都採用逐級遞增的法定刑設置模式，無法體現其中一罪有限保護法益的意圖，因此，不能認定為想像競合，否則即是對「財產法益」的重複評價。參見王彥強：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，《法學家》2016年第2期。

筆者堅持認為，法條競合特別關係只能適用「特別法優於普通法」原則，並且主張法條競合關係判斷乃是在不考慮罪量要素前提下的行為類型的關係判斷，罪量要素所決定的公權力分工判斷(是行政罰還是刑罰)只能在行為類型的競合關係判斷之後進行。據此，集資詐騙就是集資詐騙，無論騙了多少錢，都不會改變其集資詐騙的行為性質，達到10萬元的，構成集資詐騙罪；未達10萬元的，是集資詐騙一般違法，不能轉以詐騙罪論處。*【注】關於「大競合說」、「重法補充適用說」及「絕對的特別法優先說」等觀點評述，參見王強：《法條競合特別關係及其處理》，《法學研究》2012年第1期。

絕對的「特別法優先」的立場，並不等於絕對否定了「掩飾、隱瞞集資詐騙9萬元的行為」成立贓物罪的可能。這是因為，法條競合關係的判斷及其處斷原則的適用，乃是實體法上終局性的處理結果，無法體現「刑事司法秩序」(該秩序恰恰是贓物罪的保護法益)的過程性和階段性；詳言之，法條競合原理的適用，是在案件事實清楚、證據確鑿無誤前提下的實體法定論(定罪處斷)，而(贓物罪所保護的)「刑事司法秩序」、「刑事訴訟程序」恰恰是查明案件事實、確證證據材料的整個漸進過程。這種「錯位」，使得堅持法條競合特別關係「絕對的特別法優於普通法」立場，與主張「掩飾、隱瞞集資詐騙9萬元的行為」也可能構成贓物罪的觀點之間並不矛盾。具體而言，集資詐騙9萬元的行為，在事實完全查明、證據切實確證之前，完全可能因其行為涉嫌犯罪，而啟動刑事追訴程序：一種可能是，已有的線索、證據已基本確證集資詐騙的行為性質，且已掌握的數額都已達8、9萬元的規模，考慮到集資行為的規模性和集資對象的公眾性，數額規模擴大的可能性極大，此時即可以啟動刑事初查、*【注】我國《刑事訴訟法》第110條規定：「人民法院、人民檢察院或者公安機關對於報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄範圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。」《公安機關辦理刑事案件程序規定》第171條規定：「對接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。對於在審查中發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批准，可以進行初查。」《公安部關於改革完善受案立案制度的意見》規定：「刑事案件立案審查期限原則上不超過3日；涉嫌犯罪線索需要查證的，立案審查期限不超過7日；重大疑難複雜案件，經縣級以上公安機關負責人批准，立案審查期限可以延長至30日。法律、法規、規章等對受案立案審查期限另有規定的，從其規定。」立案偵查程序；另一種可能是，已有的線索、證據表明存在詐騙事實，且數額已達8、9萬元規模，但在行為定性上(是普通詐騙還是金融詐騙)尚不明確，此時亦可以以「詐騙罪」為由立案偵查，啟動刑事司法程序。此時，既然有刑事司法程序的啟動運作，那麼，當贓物掩飾、隱瞞行為妨礙到「刑事司法程序」進行時，理應成立贓物罪。*【注】儘管這種情況下啟動運轉的刑事司法程序，隨著案件事實和證據的漸漸明晰而可能隨時終止，但刑事司法程序本身就包含證成和證否犯罪行為(犯罪人)兩個側面，此時的窩藏、轉移贓物等行為，無疑可能對查明涉案事實、證否犯罪成立有所妨害。當然，倘若根據被害人陳述、行為人供述等證據、案件線索已基本認定「集資詐騙」的行為性質且數額未達集資詐騙罪的罪量標準，則案件不致啟動刑事追訴程序，此時因掩飾、隱瞞行為「沒有妨害『刑事』司法活動」，不能論以贓物罪。

綜上所述，作為本罪法益的「刑事司法秩序」，其本身具有流動性、階段漸進的特性，部分最終並不構成犯罪的或者無需承擔、無法追究刑責的案件事實，也可能「涉嫌犯罪」而合法地進入刑事司法程序(尤其是在初查、立案偵查的「初級階段」)；實體法上對贓物罪「上游犯罪」這一構成要素的理解，理應體現本罪保護法益——刑事司法秩序的上述特質，即：只要是因涉嫌犯罪而合法啟動刑事司法程序運行的案件事實(即便最終該案件事實因不該當犯罪或不能追責而終止程序)，就屬於贓物罪中的「上游犯罪」事實。據此，對於某些(最終證明)未達犯罪罪量要求的行為事實，一種情況是，基於其行為類型的擴散性、公眾性特徵判斷，其達到犯罪規模的可能性(可預期性)極大(如集資詐騙、吸收公眾存款等)，據此而啟動初查、立案偵查刑事程序；另一種情況是，基於犯罪競合關係，以該行為涉嫌該當另一犯罪(法條競合中的普通法條)為由，啟動刑事司法程序。在這兩種情況下，掩飾、隱瞞贓物的行為，都可能妨害刑事司法秩序的正常運行，進而成立贓物罪。

據此，分析前述案例3，倘若是將H職務侵佔6萬餘元中價值3000餘元的贓物加以收購的行為，自然可構成贓物罪；倘若H職務侵佔的數額就是3000餘元，H的行為當然不構成職務侵占罪，但此時判斷丙的行為是否成立贓物罪，還必須考察H的職務侵佔行為，是否可能「因涉嫌犯罪而啟動刑事司法程序」，如果因此而啟動刑事司法程序，那麼丙的行為完全可能妨害刑事司法程序正常運行(證否犯罪成立)而成立贓物罪：考慮到職務侵佔行為並不具備擴散性和以公眾為對象的行為特徵，且數額與本罪罪量數額(6萬元)相差甚遠，因此基於上述第一種情況啟動刑事司法程序的可能性不大；但學理上常將職務侵占罪與貪污罪類比(即認為二者行為類型相同，只是犯罪主體不同而已)，而貪污罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財產犯罪之間又是特別法與普通法的法條競合關係，因此可以認為職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等財產犯罪之間同樣系特別法與普通法的法條競合關係；據此，即可能以該行為涉嫌盜竊、詐騙、侵佔等普通法條之罪(尤其是在程序伊始，行為性質難以確證之時)而啟動刑事司法程序，此時丙的收購行為完全可能妨害刑事司法秩序而成立贓物罪。*【注】司法解釋將職務侵占罪的罪量標準激增至「6萬元」，這樣造成職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪之間極度的罪刑不均衡。在此背景下，有學者將職務侵占罪從行為類型、行為方式上與貪污罪區分開來，將職務侵占罪解釋為純粹的「業務侵占罪」，這樣就將「利用職務之便，盜取本公司財物的行為」和「利用職務之便，騙取本公司財物的行為」排除在職務侵占罪之外(分別構成盜竊罪和詐騙罪)，如此就否定了職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間特別法與普通法的法條競合關係。這種觀點可以極大限度地消解司法解釋所導致的嚴重的罪刑不均，值得肯定。參見前注

，張明楷文。據此觀點，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間不再具有法條競合關係，從而無法繼續套用正文中的論述，但即便如此，職務侵占罪與侵占罪之間的法條競合關係沒有改變，就此依然可以沿用上述論斷；當然上述論斷要用於「告訴才處理」的侵占罪，必須釐清一點，即「告訴≠自訴」。刑法理論與實務常將「告訴=自訴」，即「告訴才處理」的案件只能通過自訴解決。(《公安機關辦理刑事案件程序規定》第173條規定：「經過審查，對告訴才處理的案件，公安機關應當告知當事人向人民法院起訴。」)這種觀點需要糾正：自訴與公訴、告訴(親告)與非親告乃是不同範疇的兩對概念；告訴之規定，僅僅意味著刑事法將對犯罪的追訴主動權交給告訴權人，即告訴權人之告訴是刑事訴訟程序開啟必須的訴訟條件；至於告訴權人是選擇向法院直接起訴(自訴)還是向公安機關報案要求立案偵查(公訴)在所不問，公訴和自訴只是刑事追訴程序的兩種方式而已；程序開啟的訴訟條件和程序模式不能混同。唯有如此，才能夠合理解釋為何在我國台灣地區「原則上對各種犯罪皆可提起自訴，但刑法僅規定極個別犯罪系告訴乃論之罪」；在日本「完全否認自訴制度，但也規定了個別告訴乃論之罪」。據此，我國《刑事訴訟法》第204條規定的「自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；……」的合理理解是「告訴才處理的案件，可以作為自訴案件(言下之意亦可走公訴程序)」，而不是說「告訴才處理的案件就是自訴案件，只能自訴解決」。 四、結 語

「罪量要素」造就了「獨具中國特色的」贓物罪適用的罪刑均衡、刑罰公平問題，或許如學者所言，立法者並沒有刻意區分犯罪所得與違法所得，有時使用違法所得，有時使用犯罪所得，有時則直接用實行行為標明所得數額，這不是立法者的有意所為，而應視為立法漏洞。*【注】同前注⑤，徐岱文。若果真如此，立法論上修正立法，或許是最徹底的解決方案，但「馬後炮」性質的立法論方案永遠無法解刑法適用時的「燃眉之急」，「如果刑法在適用過程中，眼看著許許多多的侵害法益行為而無能為力的話，則這種刑法適用絕對不是人們所追求的理想效果；同樣，如果執法者眼看著那些危害社會的分子鑽法律的空子而袖手旁觀甚至不知不覺中為其提供幫助的話，那更是喪失了其作為法益保護者的立場」。*【注】黎宏：《刑法總論問題思考》(第2版)，中國人民大學出版社2016年版，第53頁。更何況，立法論的解決方案也未必「一勞永逸」，完全可能帶來新的困擾，因為事實已不斷證明，打造一部無瑕疵的法律已遠遠超出人類能力所及範圍。*【注】立法論上的解決方案無非有二：一是，將贓物罪中的「犯罪所得」改為「違法所得」；二是，更徹底地將刑法中犯罪罪量因素全部刪除。第一種方案帶來的困境是，考慮到贓物罪的「事後共犯」性質及其對上游犯罪的依賴性，當上遊行為尚不構成犯罪時，尤其是當上遊行為在行為類型上只可能是一般違法行為，沒有作為犯罪之行為類型在刑法中規定時，對事後幫助者的行為認定為贓物罪追究刑責，有違其從屬性的特質，無法與共犯從屬性原理協調。第二種方案，將徹底觸動我國「犯罪+一般違法」二元社會治安制裁體系，在現有法治文化傳統和後發現代國家的大背景下，是否適當可行，值得商榷；退一步講，即便可行，那也是牽一髮而動全身的系統工程，絕非一刪了事那般簡單，恐怕不是一朝一夕之事。

「罪刑有序、等級均衡是刑法自身應有的自我免疫系統，是公平價值的存在條件。」*【注】白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第276頁。既然如此，當遭遇所謂刑法適用不公問題時，「刑法自身應當已經具備了應有的自我免疫系統」就應成為我們探尋問題解決方案的預設前提，因此，首先應當拷問的是我們對刑法的理解適用是否適當，而非刑法自身免疫系統是否有缺陷。簡言之，任何刑法適用問題，刑法教義學的解決方案必須得到優先考慮。「如果將條文比作剛性的磐石的話，對於條文的解釋就是柔性的水流。」*【注】陳文昊：《工具化的刑法詮釋》，載陳興良主編：《刑事法評論：刑法的工具論》(第38卷)，北京大學出版社2016年版，第4頁。潺潺流水總能撫平堅硬磐石那粗糙的稜角，也只有經由水流的潤澤，磐石才能蛻變成溫潤的潔玉。刑法教義學的解決方案就是「將對各種相互競爭的解釋論據的衡量和選擇交給對正義的尋求這一目標去引導，也就是說，最終確定的解釋論據應當能夠使得裁定之案件獲得公平的處理，是符合法的基本功能，即為法律問題尋找正義之解決的」。*【注】[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第82頁。刑法教義學在實現刑法的工具性價值與公正性價值的協調中扮演著較為重要的角色，刑法教義學的規則具有對刑法工具性價值起到一種勘定邊界的作用，與此同時，刑法教義學本身也會內嵌著實質合理性的內容，在一定程度上容納刑法的工具性價值。*【注】參見前注

，陳興良主編書，主編絮語第1頁。就本文主題而言，在「犯罪」的語義範圍內(教義學的勘界作用)，結合階層式犯罪論體系下「犯罪」內涵的多層次性、「犯罪」的競合關係以及贓物罪保護法益的特殊性質，最大限度地追求和實現上游犯罪是罪量犯視野下贓物罪刑法適用上的公平和正義。
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