翟志勇：「我們無法通過學習法律來認識法」 丨 中法評

翟志勇

北京航空航天大學法學院副教授

所謂卓越法律人才，一定不是搬弄法條的技術工匠，而應該是正義秩序的締造者、法律的批判和創造者、廣義上的立法者；他們所需要具備的，除了法律專業知識外，更重要的是人文素養和社會科學知識，從而能夠在社會轉型的歷史潮流中，創造出一種中國文明的法律秩序。

目次

一、多元規範中的法律

二、法學教育而非法律教育

三、通識教育與卓越法律人才培養

本文原題為《法學教育的歷史批判——

張偉仁教授<磨鏡——法學教育論文集>讀後》

原文字數約為7690字

首發於《中國法律評論》

2017年第3期批評欄目（點此購刊）

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2011年12月23日，教育部和中央政法委員會聯合發布《關於實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高〔2011〕10號，以下簡稱《意見》），提出要重點培養應用型、複合型法律職業人才，並把培養涉外法律人才作為培養應用型、複合型法律職業人才的突破口，從而探索「高校一實務部門聯合培養」機制，探索「國內一海外合作培養」機制，建設80個左右應用型、複合型法律職業人才教育培養基地，建設20個左右涉外法律人才教育培養基地。

對於何為卓越法律人才、如何培養卓越法律人才，《意見》並沒有明確說明，學界對此雖有諸多探討，但在實施過程中，由於「國內一海外合作培養」的高門檻和高成本，《意見》基本上落實為「高校一實務部門聯合培養」，因而成為所謂的應用型、複合型法律職業人才的主要培養機制。

培養卓越法律人才的迫切性，學界早有探索，真正理論與實踐並行的，莫過於已故的何美歡教授，她隻身在清華大學撐起了「一個人的法學院」。但是，即便將法學教育的目標定為培養律師的何教授，亦堅決反對法學教育淪落為法律實用技能的培訓。她區分了「理解、適用、分析、歸納、評價」這樣的智能技能（intellectual skills)和訴訟技巧這樣的實務技能，指出前者應由法學院的學術訓練提供，而後者應由實務部門的實踐經驗提供。

因此，即便認為法學教育是一種職業教育，也應該是且必須是「學術性的」和「博雅的」（liberal)職業教育，中國法學教育失敗的原因之一，是它致力於不應該且無能力提供的實務技能培訓，而拋棄了它本應該且必須提供的智能技能的訓練。因此法學教育的失敗不是它不夠「應用」，而是它不夠「學術」。遺憾的是，中國法學教育並沒有認真對待何美歡教授以生命代價探索出的「理想的法學教育」，而是繼續堅定地站在既往的錯誤之上奮力前行。

2012年1月，張偉仁教授出版了《磨鏡一法學教育論文集》。如果說何美歡教授從一個純正的西方法律職業教育的角度來診斷中國的法學教育，那麼張偉仁教授則從傳統中國的法律職業人才培養的角度把脈現時代的法學教育，從而為我們提供了一面進一步思考卓越法律人才培養、審視中國法學教育的「秦鏡」。讀者或許驚詫，傳統中國沒有法治，又何來的法學教育？不過驚詫和質疑之前，不妨先來看看作者是怎麼說的。

這本文集不只是純粹書齋里的學術思考，而且是張偉仁教授法律人生的切身體驗與感悟。張偉仁教授一生輾轉大陸、台灣地區和海外，從早年的私塾教育到哈佛大學法學院的西式教育，從一個孜孜以求的國際法學生到一位名貫中西的中國法制史學者，他的學術人生可謂濃縮了古今中西法律教育的諸多因素，其自身可謂近代中國法學教育的一部活歷史。

因此，他的觀察和思考，他的夫子自道，對於今天關心中國法學教育的人士來說，不可不察。

多元規範中的法律

我們對法律的認知，決定了我們對法學教育的理解。雖然《磨鏡一法學教育論文集》一書副標題強調這是一部法學教育論文集，但是通讀全書就會發現，它首先是一部法理學著作，集中展現了作者關於何為法律、法律的功用與限度、法律與其他規範的關係、誰具有立法權威、權威的正當性何在等最為基本的法理學問題的思考。

這種思考的一個基本框架是，法律只不過是多元規範體系中的一種規範。作者有關法學教育應該如何的討論，同樣是建立在這樣的思考框架之上的，因此有必要先對這個問題略作說明。

在作者看來，「在我國的傳統觀念里，社會的安寧秩序要靠許多規範的協同運作才能適當地維持，其中包括自然的天理、神旨、道德、禮俗以及人為的法律、家訓、鄉約、行規等。」（第228頁）

這些規範構成了一個複雜的規範體系，相輔相成，共同維持社會的公平和諧。其中天理最高，神旨、道德、禮俗次之，而法律僅僅是人為規範中的一種，並且因其人為性，法律永遠不可能是完美的規範。因此，傳統中國形成一種「天理、國法、人情」的整體性規範秩序觀念，「在國人心目里，法律絕不是最高、唯一的規範，它不僅要受天理的指導，還要確切地配合人情，否則就沒有遵循的價值了。」（第246頁）

正因為社會秩序要靠一整套規範來維持，因此法律的運作事實上需要其他規範的制約、支持和補充。所謂「徒善不足以為政，徒法不足以自行」(《孟子·離婁上》），除了講法律最終需要人的執行之外，還意在強調法律只有置於整個規範體系內才能得到有效運行。

如果一個社會過分地重視法律，將法律視為最高的和唯一的規範，那麼「一般民眾看到國家只重視法律，當然就將禮、義等高階規範置諸不顧，也不再尊敬社會權威，而只是頑強地抱著一套法條，斤斤計較其中規定的權利和義務。」（第230—231頁）

輕視法律不可取，「拜法教」亦不可取。

這樣的論述對於汲汲於法治的國人來說，顯得有點刺耳。我們仍在致力於法治實現，怎麼又讓我們不要迷信法律呢？作者顯然意識到會有這種質疑，因此給予了充分的解釋。作者從歷史的角度分析，傳統中國人對待權威與法律總是在兩個極端之間往返，要麼就是絕對的屈從，要麼就是絕對的拒斥。

對於權威，要麼就是青天，要麼就是昏官；對於法律，要麼就是善法，要麼就是惡法。但無論是權威還是規範，都不可能是完美的，「事實可能處於這兩極之間，但是中庸的事物都不易造成鮮明深刻的印象，難怪人們不容易建立起一套平衡而切實的觀念，一想到權威和規範，在許多人的心目里所顯現的，往往只是那兩種極端形象。」（第225頁）

然而，絕對的好與絕對的壞都不是常態。一種理想而愜意的社會秩序，往往展現的是生活本身的「常態、常規與常例」，反映的是人心本身的「常識、常理與常情」。法律不是別的，實乃世道人心的鏡像。「作為規則，法律描述和呈現的不外此世道人心，將人間世換形為可得檢索的條文。作為規則背後的意義體系，法律要敘說和滿足的還是這世道人心，將理性和情感牽連一體。」

作者進一步分析，幾千年來之所以建立不起來這樣一種中庸之道，實在是因為普通民眾沒有機會參與到政治之中，只能在不滿現實和嚮往理想兩個極端之間打轉。而要解決這個問題，則必須擴大政治參與，只有當民眾成為國家治理和法律制定的參與者時，才能夠心平氣和地建立起公允持平的觀念和秩序。

之前我們缺少法治，所以今天急切地盼望著法治，這是可以理解的，但「拜法教」的後果是貶低法律之外的其他規範，將法律尊奉為最高的和唯一的規範，其結果往往是真正的法治沒有建立起來，法律反倒成為工具主義的社會治理技術。因此，法治不能簡單地理解成法律條文之治，法律必須在整個規範體系內確立自己的地位和功用，法治的真正實現，必然有賴於規範體系的整體有效性。

作者告誡學法之人：

「

「法不是一種獨立自足可以自判其是非良窳的規範，它的意義可能不明確，目的可能不妥當，適用範圍可能不周密，種種缺失皆須依據其他規範，特別是道德，加以釐定、評判、補正，這種法與其他規範並存互補的關係是學習法律的人必須牢記在心的。」(第311頁）

就此而言，法學教育就不能僅僅專註於逐字逐句的文義解釋和理則分析，而要拓展到法律規則之外，關注整個規範體系。

法學教育而非法律教育

作者開篇引《西京雜記》中的故事，以「秦鏡」喻清明正直、擅長斷獄的官吏，而磨出這樣一面鏡子自然就是法學教育的具象化了。作者先概述清代的法學教育，進而以汪輝祖和陳天錫為個案，剖析傳統法學教育產生的結果。「清代正規學校教育和科舉考試都不重視法學，當時直接從事法制工作的官吏、書役等人所需的法律知識，大致都由自修、歷練而得。」（第86頁）

用今天的話說，他們都是「應用型」人才，接受的是「學徒制」的實踐教育。

與此同時，「他們大多是科舉考試的落第士子，在學習法律之前，已經受過相當完整的傳統制式教育，對於中國文化已有了相當深度的認識，因而可以接受法學教育，而不僅僅是法律教育。從他們留下的一些著作來看，他們處理司法事務時不僅能妥善地引用法律，並且能夠顧及道德習俗，做到通情達理，可見他們所受的教育是很成功的。」（序，第6頁）

用今天的話說，他們都是「複合型」人才，不是只知道法律條文的法律工匠。說起來有些弔詭，傳統法學教育是一種非正規的學徒制，卻培養出今天求之不得的應用型和複合型人才，而今天大學裡正規的法學教育，卻對此無能為力，以至於要靠建「基地」來解決。那麼今天的法學教育到底出了什麼問題？作者依據多年來在大陸多所學校教書的切身體驗，結合自己長期的探索與實踐，一針見血地概述了中國法學教育的三大弊病。

首先是偏狹淺薄。

「

「一般學法之人僅僅抱著一些中外法條和學說咬文嚼字，不知法律之外還有其他規範，法學之外還有別的學問，對於中外文化和現實社會大多茫然無知，至於世界情勢、時局趨向和人類應該追尋的理想，更無法掌握，目光如豆，只能以極小的觀點去看問題，猶如坐井觀天之蛙。」（序，第8頁）

現如今的法學教育在司法考試的無形指引下，急切地希望與實務對接，最終淪落為司法考試的培訓機構，司法考試大綱儼然成為法學教育的綱目，能夠迅速地解決實務問題，成為法學教育的最高目標，法律之外的學問無意也無暇顧及。

更為嚴重的是，現如今的法學教育完全教條化了，所學都是抽離現實的抽象概念和條文，看似很「應用」，實則與真實的法律實踐差距甚遠，學生參加工作後，仍要從頭學起。對這種過分追求「應用」，而忽略了法之精義的情形，作者引荀子之言告誡學法者：「不知法之義而正法之數者，雖博，臨事必亂。」(《荀子·君道》）（第242、317頁）

馮象先生也有類似的警告：「法律教育就不應附麗於法治的需求，囿於培訓實用人才或法律技工，雖然這是僱主們的願望和資本的利益所在。」但卻不應成為一流法學院追求的目標。

其次是崇洋忘本。刻下中國法學院課程「教的幾乎全是外國的東西，一般學法之人沒有能力去探究其背景，只好熟誦強記，然後開口閉口不是外國某一法學家怎麼說，就是外國某一法條、某一制度、某一實踐如何如何，猶如學舌的鸚鵡。」(序，第8頁）

清末以來新法制的建設固然需要我們了解移植而來的西方法律，但法律的生命不在於邏輯，而在於經驗，脫離了西方法律得以運作的語境，法律完全變為僵死的概念和規範。

「

「中國法學教材大部分已經『去知識化』，因為，它們遵循從清末開始的同一套路：追溯法律的西方源頭，重述西方法律原理，以同一句法表達法律概念的定義，將相似概念放在一起比較、解釋和分析法條——這一切都是脫離經驗的形而上學，但法學絕對不是形而上學的自說自話。」

因此，法學教育必須回到中國的法律實踐，只有將法學概念、法律條文和它們適用於具體情形的推理過程結合在一起的時候，才可能形成新的知識。

在這個過程中，必然會出現諸多不合邏輯的扞格與齟齬，對此的闡述和理解，實際上需要我們不斷地回溯歷史。新的法律制度很容易被制定出來，但卻很難在短期內改變人們的行為模式，「行為模式是傳統思想塑造成的，要了解現代人的行為，尤其是涉及法制的行為，必須對傳統的法律思想有相當程度的認識。」（第301頁）

最後是倫理缺位。「這種教育重在講述技術性的法條，忽視了學生的德育，以致他們大多成了擅長利用法律、鑽研條文的法匠或刀筆吏，不僅在工作時無視於職業道德，甚至在個人生活里也悖理背義，而且自以為是，不知廉恥。」（序，第8頁）

倫理缺位不是今天才有的問題，但無疑今天是最嚴峻的時刻。清末以來新法制的建設，從反面來看就是一個驅除倫理和道德的過程，而法律人如果倫理缺失，無疑是法治建設最大的災難。「因為一個人的人格或道德若是不好，那麼他的學問或技術越高，越會損害社會。學法律的人若是沒有人格或道德，那麼他的法學越精，越會玩弄法律，作姦犯科。」

方流芳教授有關「法律人為什麼容易學壞」的研究，無疑為這個問題提供了最好的註腳。倫理教育的缺位，導致的結果是「現在大多的司法者似乎都只見到法律條文，對於條文應該遵循並追求的高階原則和理想沒有什麼認識，更沒有遵循並追求此等原則和理想必須具備的道德勇氣和律己敬業的修養」。（第178頁)

令作者痛心疾首的是，中國當下的法學教育，完全淪落為純粹的法律技術教育，但法學既然辦在大學裡，就不應該自貶身價，甘當法律實務技能培訓班，否則大學就無須辦法學教育了，回歸傳統的學徒制豈不是更好？再回到作者開篇所述的「秦鏡」，作者以磨鏡來比喻法律人才的培養，這是一個緩慢和精細的過程，不可能一蹴而就。

「

「要磨出一面真正的秦鏡，僅僅學習法律是不夠的，還要學許許多多其他的東西。以現代的知識分科而言，包括歷史、哲學、文學、各種社會科學和一些基本的自然科學。這樣的教育可以稱為法學教育，而不是法律教育。」（序，第2—3頁）

真正的法學院應該提供超越法律條文的法學教育，這種教育對於學生的意義，正如馮象先生所言：

「

「法學院即真正一流的法學院的教育，對於你們最大的好處不是職業訓練，而是職業批判：通過批判豐富你們的知識，訓練獨立的思維，樹立人生的理想。」

培養學生的批判能力，對於法學教育至關重要，法律人不是簡單的法律適用機器，而必須致力於對現行法制的不斷改善，這必然需要法律人的批判精神和能力，這種精神和能力是無法從法律條文的學習中獲得的，需要擴展到法律之外的人文社會科學，乃至自然科學。

正如張偉仁教授引英國上議院前法律大臣拉德克利夫所言：「我們無法通過學習法律來認識法」（We cannot learn Law by learning Law)(第317頁)。

通識教育與卓越法律人才培養

無論是應用型還是複合型，卓越法律人才培養仍然是在法律教育而非法學教學的框框里打轉，並自以為是與國際特別是與美國法學教育接軌。

但何美歡教授早就提出告誡，我們對於作為職業教育的美國法學教育存在重大誤解。美國法學院所謂的職業教育，並非實務型的而是非常學術化的，近些年來更是跨學科的，雖然有案例教學、法律診所，但所訓練的是學生的智能技能而非實務技能，且這些並非法學教育的核心。美國法學院這些年新進的教師大多都有一個非法學的博士學位，因此這裡的「聯合」是法學與其他學科的聯合，而非法學院與實務部門的聯合。

此外，由於美國法學教育是研究生教育，學生在本科階段已經接受了非法學的學士教育，其中重要的部分是所謂的通識教育，這使得法學院畢業生的知識結構更加合理，這才是真正意義上的「複合型」。

就此而言，《意見》提出的「高校一實務部門聯合培養」機制，不但未能扭轉錯誤的方向，反而是越走越遠，背離了大學教育真義，徹底走向了職業培訓。

張偉仁教授根據傳統中國法學教育的經驗和自己的切身體驗，倡言通識教育和跨學科教育對於法學教育的重要意義。

「

這不僅是西方法學教育的普遍做法，而且「中國歷代認真學習法律的人也都是先受過傳統教育的訓練，對於經典、文學具有相當的認識。因為這些人對於所處的社會所知深刻，所以能對當時的立法、司法及法學做出巨大的貢獻，不是僅僅注目於法律的人所能望其項背的。」（第312頁）

在何美歡教授設計的七年制的法學教育基本課程中，前四年基本上就是一個通識教育和跨學科教育課程方案，法學類課程僅有一門中國法制史；而且她的方案比美國的法學教育更進一步，因為這一方案的前四年非法律類課程與後三年的法律類課程息息相關，都是相關的人文社科類課程，而美國法學教育對本科所學課程並沒有嚴格要求。

何美歡教授是律師出身，並堅定地認為法學教育的目標是培養律師，但她所設計的理想的法學教育課程中一多半卻是人文社科類課程，這不得不讓人深思。

今天所謂的通識教育（general education)是古典時期的自由教育（liberal education)的現代延續，「其目的是培養出一個對於自身、對於自身在社會和宇宙中的位置都有著全面理解的完整的人。」

通識教育鼓勵一種超越具體學科的整體的知識觀，珍視「非功利」的學習的價值，認為「通過堅持基礎知識、反思、藝術創造與分析

的重要性，通過堅持科學概念與經驗的精確性，一種寬廣的和基礎的教育將改變和解放學生。」因此它與旨在培養學生將來從事某種職業所需能力的專業教育截然有別，它旨在「解放」學生，而非「規訓」學生。

通識教育在20世紀初興起，某種意義上正是為了應對19世紀末急劇分化的專業教育所帶來的知識碎片化，從而保證學生將來成為各種各樣的專家的同時，仍不失健全的人格和自由的品性。

不僅如此，在一個日益多元複雜和全球化的時代，通識教育承擔凝聚社會共識、培養合格公民的時代使命。特別是在崇尚自由的現代民主社會，通識教育不但要塑造個體的自由人格，還要為社會提供基本的價值共識，以免在多元分化的社會中，個體的自由抉擇瓦解了社會的基本價值，進而動搖人類文明的基石。

從美國通識教育的歷史發展來看，每一次通識教育的重大討論或改革，其背後都能看到某種社會與文明危機的影子。因此，通識教育在培養完整的「人」之時，還要培養適合於現代社會的自由且具有美德的公民。

由此就不難理解哈佛大學通識教育方案設定的目標了：

通識教育為學生的公民參與預做準備；

通識教育教導學生將自己視為諸人文、觀念和價值傳統的產物，並參與到這些傳統中；

通識教育為學生批判性地和建設性地應對變革預作準備；

通識教育培育學生對其所言所行的倫理維度的理解。

回到法學教育，何謂卓越法律人才？如何培養卓越法律人才？再來看看民國先賢是怎麼理解的。

燕樹堂先生曾論斷，「法律教育之目的在訓練社會服務的人才，不是在造就個人謀生的能力。」因此要造就學法之人的「法律頭腦」，包括：社會的常識，即對社會人情之了解；剖辨的能力，即前述何美歡教授所謂的智能技能；遠大的理想，即辨理俗事的任務而有超俗的思想；歷史的眼光，不明社會的過去，無以明了社會的現在，更無以推測社會的將來。這樣一種法律頭腦的養成，自然需要法律之外其他學科的教育。

吳經熊先生對燕樹堂先生的論斷大為讚賞，並進一步申述了「遠大的理想」和「歷史的眼光」。

楊兆龍先生則批評法學教育中非法學的補助課程不完備。

蔡樞衡先生倡言：「假定要求法學者對於法學以外的學問保有各該部門最高的水準以上的知識，固然不合理；硬把某些部門排壓在法學者應有的知識之範圍外，也是錯誤的看法。我們不能抑且不必逐一列舉和法學有關的學問之部門，但卻不妨認為，任何知識都和法學直接、間接保有或深或淺的關係。這是現代知識的教訓，也是近代式的中國法學的歷史之啟示。」

只可惜，這個「歷史之啟示」，張偉仁教授今天依然要繼續講下去。

張偉仁教授認為：

「

「學習法律而求實用並沒有錯，但是不可以只求小匠之用，僅僅盤弄盤弄條文；而應該探求大師之用一一首先認清法律與社會的根本關係，然後去參與立法、司法的工作，使法律發揮出最妥當的社會功能。」（第288頁）

因此所謂卓越法律人才，一定不是搬弄法條的技術工匠，而應該是正義秩序的締造者、法律的批判和創造者、廣義上的立法者；他們所需要具備的，除了法律專業知識外，更重要的是人文素養和社會科學知識，從而能夠在社會轉型的歷史潮流中，創造出一種中國文明的法律秩序。

這是每一個學法之人應該秉具的遠大理想，更何況所謂的卓越法律人才。因此，在不打破現有法學教育的制度框架的情況下，減少一些專業課程的學分，增設一些通識教育課程，在培養專業法律人才的同時，使其具備健全的人格和自由的品性，是培養卓越法律人才的基礎性工作。這是中國法學教育急於接軌的美國法學教育的慣常做法，更是中國傳統法律職業人才培養的歷史啟示。

中國法律評論