民事主體與民事訴訟主體有限分離論之反思 | 法學中國

文/譚啟平，西南政法大學教授。來源：中國民商法律網。

一、問題的提出及其困惑

民事實體法（以下簡稱實體法）與民事程序法（以下簡稱程序法）作為共同脫胎於訴訟法的一對孿生兄弟，是我國當今法律體系之中的兩個基本法律部門。民事主體制度與民事訴訟主體制度分別以規定「何者為『人』」與「何『人』可以參與訴訟」為己任，均被尊為其所屬法律部門的基礎性制度，並得到了實體法學者與程序法學者在各自領域內的較充分研究。但民事主體與民事訴訟主體（以下簡稱訴訟主體）的關係，卻長期鮮為學術界問津。學界在民事主體與當事人關係的層面上、在民事權利能力與當事人能力關係的語境中，完成了對民事主體與訴訟主體關係的表達。在上述層面、語境下，我國法學界在民事主體與訴訟主體關係上形成的主流認識是：有民事權利能力的人必定有民事訴訟權利能力，但有民事訴訟權利能力的人不一定有民事權利能力。由於此觀點的認同者都是在承認民事權利能力與訴訟權利能力具有關聯性或一定程度的一致性的基礎上，認為「對同一個『人』或實體而言，其當事人能力並不與民事權利能力同時存在，而是表現為：無民事權利能力卻有當事人能力；民事權利能力受限制，但民事訴訟權利能力不受限制，為此，筆者將此主流觀點概括為：民事主體與訴訟主體有限分離論。

此論以我國現行法律規定為據，指出在自然人、法人及非法人團體領域，民事主體與訴訟主體均呈現了不同程度的分離。尤其是在非法人團體領域，因《民法通則》未規定其為民事主體而《民事訴訟法》卻將其納入了民事訴訟當事人範疇，非法人團體這兩種資格的分離甚至被視為了民事主體與訴訟主體相分離的標誌。此論是對現行法律的誤讀及對兩主體關係應然與實然的混淆。實體法與程序法在主體制度上的失衡，已成為兩法共同有效地實現保障權利、解決民事糾紛、維護社會經濟秩序等民事訴訟目的的巨大障礙。因此，對民事主體與民事訴訟主體的關係進行研究，無疑具有重要的理論意義和現實意義。

二、民事主體與訴訟主體有限分離論之對法律的誤讀

《德國民法典》、《日本民法典》、《蘇俄民法典》及我國《民法通則》均規定，自然人的民事權利能力始於出生，終於死亡。權利能力作為連接「生物人」與「法律人」的邏輯紐帶，將民事法律主體的資格賦予了所有活著的人。但是，民事主體與訴訟主體有限分離論卻分別從民事權利能力始於出生與終於死亡的角度指出了兩點例外，並以此作為其在自然人領域的立論之基：其一，我國《繼承法》關於胎兒預留份的規定，說明胎兒已具有有限的民事權利能力；其二，最高人民法院有關保護死者名譽權的兩個批複及《著作權法》、《著作權法實施條例》對作者的三項著作人身權保護期限不受任何限制的規定，均說明死者仍可享有人格權，即仍具有有限的民事權利能力。其同時指出，胎兒和死者雖民事權利能力有限，但胎兒具有完全的當事人能力，死者不具有當事人能力；且在法人領域，法人的民事權利能力具有限定性而其當事人能力卻有普遍性，因此可見，民事主體與訴訟主體在自然人與法人領域均出現了分離。

筆者認為，上述觀點貌似對現行法律的合理解釋，實則是對立法及其實質精神的誤讀。

我國繼承法規定遺產分割時給胎兒保留必要的份額，是否意味著立法者賦予了未出生者以有限的民事權利能力即民事主體地位？從該法條的立法原意來看，卻是為了確保胎兒將來出生後的權益，而非承認胎兒本身的民事權利能力。綜觀各國有關胎兒利益保護的規定，以其是否享有民事權利能力為標準，主要存有三種立法主義，即總括保護主義、個別保護主義及絕對主義，其中對胎兒最為厚愛者當屬總括保護主義。在胎兒應當受到保護已為學界共識的前提下，為達成現實與理論的契合，學界還提出了「近親屬利益保護說」、「權利保護說」、「法益說」及「人身利益延伸保護說」等學說，也有人主張應賦予其民事主體資格以最完善保護胎兒。筆者認為，由於各國國情及立法者價值取向的差異，而採取了利益保護程度不同的立法模式，但目的相同即保護胎兒利益，且均未採取承認其民事主體地位的方式。即使以總括保護主義觀之，其也只是在凡涉胎兒利益保護時，視胎兒已出生，此正為立法技術使然。未出生之胎兒，尚不能為意志之載體，無從承載人世間之權利義務，但其又為「法律人」（此指自然人）之必經階段，被孕育中所受之傷害必將持續至出生後。因此，在遙遠的羅馬法中，就已形成了一項規則，即只要對胎兒有利，就應當將胎兒視為已出生，但卻不能給予其主體性地位。「因為即使是某種自然法（不論人們對該自然法是如何具體設想的），也很難說明，一個尚未出生的人為何就必須能夠成為權利義務的載體。毋寧說，民法典在一定程度上是考慮到對胎兒利益的保護，這是一種合理的解決方案。」至此可見，我國《繼承法》雖規定胎兒應有預留份，但無絲毫承認其民事權利能力和當事人能力之意。

繼以死者言，依民事主體與訴訟主體有限分離論之邏輯，法律權利應屬法律主體，既然最高人民法院明確指出要保護死者的名譽權，當然說明死者仍是法律主體。此以實然法律規定為起點的推理方法科學與否及最高人民法院的司法解釋具有何等效力姑且不論。僅就最高人民法院1993年《關於審理名譽權案件若干問題的解答》及2001年《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》以觀，已不再使用「死者名譽權」的概念，而代之以「死者名譽」的表述。可見，以兩個已失效的最高人民法院的批複作為死者仍享有名譽權的論斷顯然是站不住腳的。

在著作權法領域，由於精神權利的特殊性，各國立法一般都給予其特別保護，如我國即規定了作者的署名權、修改權及保護作品完整權的保護期不受任何限制。這是否說明死者仍與其生命存在時一樣作為主體享有著權利？在現有理論框架下，由於賦予何者法律人格，必須考慮其是否能使權利義務之駐足，而死者由於其生物機體的不復存在，產生意志的機能也隨之消失，無法承載權利義務，因此，承認死者仍為法律上之主體，在邏輯上難以自圓其說。但是，各國法律又作出了上述規定，是立法者不了解主體之理論，還是理論本身出了問題？筆者認為，作品由於在其作者死亡後作為社會之一部分可永續存在，此時對一作品署名的篡改、內容的修改及作品完整性的破壞，更大程度上是對社會公共利益的損害，是對社會和諧的衝擊，給後人以作品之真實面貌是每個時代的社會應盡的社會義務。但是若要國家統一行使此職責，也實為「強國家所難」，將此義務交於每部作品的後人履行可謂是明智之舉。因此，立法者規定，當作者死亡後，作者的上述三項著作人身權由作者的繼承人或者受遺贈人保護，如無繼承人或受遺贈人，則由著作權行政管理部門保護。可見，上述條文彰顯的絕非是已故作者的權利，恰恰是生者的義務。因此，對作者的三項著作人身權保護期限不受任何限制的規定，也無法說明死者仍作為主體享有著人格權，即仍具有民事權利能力。

就法人而言，筆者認為，雖因種類不同、性質差異、範圍有別，國家從總體政策和秩序管理的角度出發對各法人的業務範圍作出了限定，但這絕非是對法人民事權利能力的限制，而是對法人行為能力的限定。權利能力作為立法技術的產物，其出現即是為了使團體之一部分獲得平等的民事主體資格。權利能力的特徵之一即平等性。法人的民事權利能力並未受限制。

綜上所述，胎兒、死者均不具有民事權利能力也不具有當事人能力，且法人的民事權利能力並未受限，因此有限分離論之在自然人、法人領域民事主體與訴訟主體均出現分離的論斷實為對法律的誤讀。

三、民事主體與訴訟主體有限分離論之實然與應然的混淆

作為我國民事基本法的《民法通則》，僅規定了公民（自然人）和法人兩類民事主體，而民事訴訟法規定的訴訟主體卻包括公民、法人和非法人團體三類。此實體法與程序法在主體制度上的迥異，正為民事主體與訴訟主體有限分離論的「尚方寶劍」。非法人團體的規定肇始於《德國民法典》。該法典第 54條規定：「對無權利能力的社團適用於合夥的規定。以這種社團的名義對第三人所為的法律行為，由行為人個人負責；如行為人有數人時，全體行為人視為連帶債務人。」德國民法一經問世即對大陸法系產生了巨大影響，其後同法系的諸多國家隨之效仿。非法人團體因不具有民事權利能力而不能成為民事主體的主張也漸成民法理論界的通說。與此相對，大陸法系國家的民事訴訟法卻普遍規定：不具有民事權利能力的非法人團體具有訴訟權利能力即具有當事人能力可以成為訴訟法上的主體。因此有學者指出，「在現代社會中，訴訟權利能力與實體權利能力的有限分離成為一個帶普遍性的趨勢。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，非法人團體的民事訴訟當事人資格都得到了普遍的承認，但其民事主體資格卻未獲得普遍的認同。承認民事訴訟權利能力與民事權利能力的分離，也就必須相應的承認民事訴訟當事人與民事主體的分離。」有人甚至將非法人團體領域民事主體資格與當事人能力的分離視為我國其他組織的特殊性表現。至此，民事主體與訴訟主體在非法人團體領域的分離作為現實存在似已成「人心所向、大勢所趨」的定局。

但在大陸法系私法的源頭——古羅馬法時代，諸法合體，實體規範與程序規範水乳交融，民事主體與訴訟主體根本無從區分。撫古思今，雖然實體法與程序法已然分離，但相互協調、彼此配套的基本思路卻不容變更。實體法規定民事主體間的權利義務處於何種狀態、在多長期限內可以提起訴訟等；程序法規定民事主體進入訴訟需何種程序要件、開展訴訟須遵循何種方式等，並以強制執行程序保障勝訴者權益的實現。唯有實體法與程序法的默契合作，才可推動訴訟順利向前發展，以達民事訴訟保護主體權利、解決糾紛、維持社會秩序的目的。多重民事訴訟目的的實現，乃是兩法共同的指向標，需要實體法與程序法相對應法律制度尤其是基礎性制度之間的平衡共進。同時，民事訴訟作為聯結實體法與程序法的「場」，也為兩法檢視自己提供了絕佳的平台。就民事主體與訴訟主體在非法人團體領域的關係而言，如上所述，若以立法規定為考察視角，兩主體已然失衡。同時也必須承認，實體法與程序法畢竟已為獨立的法律部門，若此分離對兩法共同目的的實現尚不形成障礙，容忍此分離也是當代各法律部門體系化發展的應有之義。因此，民事主體與訴訟主體關係之分離或統一的論斷，均尚需在民事訴訟這一平台進行檢測。

非法人團體作為一類社會存在，雖未被賦予實體法上的主體資格，但卻取得了程序法上的主體地位，從而獲准進入民事訴訟。如上所述，民事訴訟需要實體法與程序法的共同推動，那麼缺失實體法這一支點的非法人團體參與的訴訟，會是何番景象？依各國民事訴訟法普遍採用的分類，民事訴訟中的訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴。因此，下文將對非法人團體在上述三類訴訟中的境況做分別觀察。

其一，非法人團體在確認之訴的境況。確認之訴即原告請求法院確認其與被告存在或不存在某種民事法律關係的訴。確認之訴所要確認的民事法律關係必須是現存的，但對這一現存的民事法律關係存在與否或存在的範圍有爭議，因此需要法院對其作出肯定或否定的裁判。若確認之訴的一方或雙方當事人為非法人團體，因依程序法的規定其具有當事人能力，可以獨立的起訴或應訴，法院應受理此請求。但由於民事法律關係必須在民事主體間成立，僅一方有主體資格或都不具有主體資格，民事法律關係則無從存在，確認之訴的標的也相應缺失，法院因此也無法就無標的訴求作出裁判。可見，因非法人團體不是民事主體，法院無從對其參加的確認之訴作出肯定或否定的裁決。此時，法院究竟應以非法人團體並非民事主體，從而不符合訴訟要件致使訴不合法為由駁回起訴？抑或因其非民事主體不能享有權利，從而不能為其確認權利，所以應以訴無理由駁回起訴？對此，雖頗有爭論，但事實上並無價值可言。即使法院作出判決，也由於非法人團體實體法上資格的缺陷，而無法獲得確認訴訟的判決結果，此種判決也僅具有形式上的意義。因此，確認之訴既為確認民事主體間的法律關係，則必以實體法上的權利義務關係為基礎，不能僅從程序法的形式上進行架構。賦予非法人團體訴訟主體資格卻否認其民事主體資格，訴訟的結果必將與立法者的原意相悖。

其二，非法人團體在給付之訴的境況。給付之訴即原告請求法院判令被告履行一定民事義務的訴。按給付內容的不同，其可分為特定物給付之訴、種類物給付之訴和行為給付之訴。依程序法的規定，原告提起給付之訴的要件之一是其需有實體法上的給付請求權，即依實體法律的規定，原告享有某種法律權利而被告負有某一給付義務。因此，非法人團體因其不具有實體法上的主體資格，從而無法享有實體法上的給付請求權和履行給付義務，也即無法成為給付之訴的原告或被告。但非法人團體卻有當事人能力，依程序法的規定，能以自己的名義由其代表人或管理人為訴訟代理人提起訴訟。以請求被告履行合同的給付之訴為例，其請求同時也可能遭遇以下兩種抗辯：被告可以主張因原告不是民事主體所以雙方所簽訂的合同無法成立，如查明屬實，原告之訴必因訴無理由而裁定駁回；被告也可以提出因原告無民事主體資格從而無權利主體地位，因此不具備訴訟要件以致其訴不合法，則法院在查明後也將會以訴不合法為由駁回原告之訴。如在訴訟進行中上述兩情形均未出現，並且法院作出了原告勝訴的判決，那麼，非法人團體的訴訟代理人在請求對被告為強制執行後，原告如何受領給付而享有財產權利或一定利益？更進一步，在標的物為動產的場合，若被告向原告代理人作出了交付移轉動產所有權的行為，原告代理人事實上也佔有了該動產，但對非法人團體本身而言，卻並未發生取得所有權的法律效果。在標的物為不動產的場合，非法人團體的處境更加尷尬。因不動產所有權移轉的公示方式為在不動產登記簿上進行變更登記，又因非法人團體不具有民事主體資格而不能成為權利主體，所以，行政機關既不能將不動產登記在非法人團體的名下，也不得以變通的方式用其代表人或管理人的名義為登記。至此可見，因實體法與程序法主體法律制度的不協調，雖賦予了非法人團體當事人能力，使其得以原告的地位用自己的名義進行訴訟，但非法人團體卻無法利用執行程序，從而無法實際上享有實體權利或利益。

在非法人團體為給付之訴被告的場景下，問題同樣嚴重。以其被請求履行合同的給付之訴為例，非法人團體雖無民事主體資格但以其自身名義簽訂合同的情形，實屬常見，此時若雙方信守合同，則不生疑問。一旦因合同發生糾紛而訴至法院，若被告以其無民事主體資格，從而主張所簽合同尚未成立或實屬無效，如查明屬實，即使法官被賦予了若干自由裁量權，此處也無能為力。或者，非法人團體雖承認合同的效力，但以其非為民事主體為由，拒絕承擔違約責任。假使訴訟進行中被告未作上述抗辯，法院判決了被告履行合同或交付移轉財產所有權，也都會因非法人團體並非實體法上的主體而出現諸多障礙。

針對上述狀況，有學者發出了「進行此種訴訟有何必要可言？」的疑問。在筆者看來，進行此種訴訟的最大「功效」，就在於將民事主體與訴訟主體在非法人團體領域分離所致的弊端深刻暴露，但這卻是以對司法資源的浪費、誠信秩序的破壞及低下的效率為代價換取的。

其三，非法人團體在形成之訴的境況。形成之訴又稱變更之訴，即當事人請求法院改變或消滅其與對方當事人間現存的民事法律關係的訴。基於上述相同的原理，請求法院為形成判決的當事人，也必須在實體法上有形成權，該當事人具有民事主體資格則是此種形成權取得的前提。難以想像，不是民事主體卻有形成權，從而在訴訟中有效主張其形成權。因此法院在審理案件時，如認定形成訴訟的一方非為民事主體，法院則無法作出判決，從而無法滿足當事人變更或消滅法律關係的意願。

綜上可見，民事主體與訴訟主體的分離一經民事訴訟的檢測，即遭到了理論和現實的阻擊。實體法與程序法在主體制度上的失衡，顯然已成為兩法共同有效地實現保障權利、解決民事糾紛、維護社會經濟秩序等民事訴訟目的的巨大障礙。因此，儘管民事程序法為了「儘可能擴大訴訟制度解決紛爭的功能，盡量讓任何人（國民）能很容易地和法院見面，增多請求保護權利（就實體權利之存否及其範圍的判斷得到審理），解決紛爭的機會」，而將非法人團體納入當事人的範疇，但由於其非民事主體，判決所確定的義務或權利因無從依附而無任何實質意義。因此，最終的結局就是，讓涉入糾紛的非法人團體或對方當事人「高興而來，失望而歸」。

要改變非法人團體的上述窘迫處境，要麼承認其民事主體地位，要麼將其從訴訟主體的範疇內清除。對此，筆者甚為贊同曾世雄先生的論斷：「人類社會生活而爭生活資源，如因此發生衝突，則訴訟隨之。此一生存法則，早已由羅馬法之體例反映出。非法人組織如不能使權利義務駐足集散，不能有民法之權利能力，則何來糾紛？又何來訴訟？賦予訴訟法上當事人之能力。豈非多餘？反之，非法人組織如何又能牽動權利義務涉及訴訟，必須賦予訴訟法上當事人能力，則其必曾供權利義務駐足集散過，民法上不承認其有權利能力，即或有誤。」

可見，具有當事人資格者，應當具備民事主體資格；享有了民事主體資格者，應當賦予其當事人資格。在非法人團體領域，民事主體與訴訟主體應該具有內在的統一性。只有依照實體法規定能夠承載權利義務即為民事主體，才有可能在訴訟中享有訴訟權利承擔訴訟義務，才不至於使法院之判決淪為形式。如果放任實體法與程序法在主體制度上的分離，必將減損法律調控社會關係之功能。

由於民事主體與訴訟主體有限分離論堅持形式推理，將兩法的主體制度進行分別觀察，從而為錯誤解釋，使此論具有無法克服的先天缺陷。一方面，固執於民法有關民事主體資格的形式規定，「在實體法上權利能力的觀念，一定是人才有權利能力，至於非法人，「非」就是『非人』，非人是不是有權利能力？這是實體法上的問題。」，認為團體中符合法人條件的始有權利能力，否則即為非法人之團體，從而無權利能力。此是純以概念法學之形式推理而得出的結論。誠然，在一定意義上法學可以被理解為是一門概念的管理學，但是因為概念的設計者「基於某種目的性的考慮（規範意旨），就其對該對象所已認知之特徵加以取捨，並將保留下來之特徵設定為充分而且必要，同時將事實涵攝於概念之運作中（例如將法律事實涵攝於構成要件）把其餘之特徵一概視為不重要」。可見，概念的缺陷是在所難免。因此，以概念本身為前提進行推理得出的結論，也必然存有不同程度的局限性。另一方面，專註於程序法之於實體法的獨立性，割斷二者的內在聯繫，「當事人能力是訴訟法上的概念，權利能力是實體法上的概念，而訴訟法的概念，未必要受到實體法的概念的拘束」，「當事人能力是訴訟法上的問題，訴訟法上的主體具有自己獨立的、不依賴實體法而存在的特質」。從而主張，訴訟主體資格與民事主體資格兩者間並無必然之關係，進而認定，於訴訟上有當事人能力者，未必為民事主體。這是法學研究領域內，各學科偏重於在自身範圍內進行邏輯框架建構的一元化方法論的典型體現。此種一元化的方法論，人為地割斷了本為同源的實體法與程序法，致使兩主體關係長期處於混沌狀態。如上所述，實體法與程序法的已然獨立，不能抹殺其同脫胎於訴訟法且為一對孿生兄弟的事實。兩法主體制度的失衡，已成二法合作調控社會關係的障礙。

同時，因有限分離論邏輯基點的選擇錯誤，使其科學性更備受質疑。綜觀民事主體與訴訟主體有限分離論的相關論述，無一不是以實體法與程序法主體制度的不一致為依據，尤其是非法人團體民事主體資格與訴訟主體資格的不一致。但現行法對民事主體和訴訟主體的實然規定，與二者關係的應然狀態是完全不同的兩個層面，法學研究的基本原理也要求不得以實然規定推導應然結論。因為法學研究的目的之一就是研究法律的應然狀態，完善實在法使之符合法律的基本價值目標，如果只將目光放在法的實在層面，從而推導出相應的法學理論，則法學的價值將無法彰顯。法學應領導法律，而不是相反。

但以羅馬法系觀之，民事主體與訴訟主體的區分並非自古就有。兩主體的分野和實體法與程序法的漸進分離如影相隨。在實體法和程序法水乳交融的古羅馬法時代，民事主體與訴訟主體無從依附。時至今日，實體法與程序法均已獲得了實質性的獨立地位，且發展出各自的功能和目的。但兩者畢竟同源於訴訟法，形式上的獨立不能割斷兩者千絲萬縷的聯繫，自成體系不能阻礙兩者內在精神上的一致。就民事主體與訴訟主體的關係而言，因二者均為其所屬法律部門的基礎性制度，毋庸置疑，也應遵循這一質的規定性。但是，以我國現今法學界的主流觀點視之，民事主體與訴訟主體有限分離的觀念卻有趨於根深蒂固之勢。因此，筆者認為，必須對既已形成的兩主體有限分離論加以反思，以助於學界樹立關涉兩主體關係的科學認識。

綜上所述，筆者認為，在主體的範圍和類型上，實體法和程序法必須保持統一，而不能出現絲毫偏差，實體法上的民事主體與程序法上的訴訟主體僅是同一主體在不同法律制度中的不同身份。即以抽象層面觀之，民事主體與訴訟主體應是內涵有別但外延一致的。我國當今學界在二者關係上的主流認識即民事主體與訴訟主體有限分離論，以現行法的規定為邏輯起點、堅持概念法學的形式推理，而將法律之實然與法學之應然混淆，可見此結論是有明顯問題的。民事主體與訴訟主體在非法人團體領域應然一致，其現實的分離不應成為學界形成二者關係正確認識的桎梏。

四、民事主體與訴訟主體現實分離的原因解析及破解之道

如上所述，在抽象層面上，民事主體與訴訟主體應是內涵有別但外延一致的，即兩主體在類型上應保持同一。具有實體法上主體資格者，才可承載權利和義務，也才有可能在訴訟中承受訴訟權利義務甚或繼受他人的訴訟權利義務。在微觀層面上，實體法上法律關係的主體，與實體法律關係發生爭議後訴諸法院的訴訟主體是否也要保持一致？對此問題需以訴權理論為背景考察。

訴權學說產生於19世紀前半葉德國普通法末期，最初為以薩維尼為代表的「私法訴權說（實體訴權說）」。該說把「訴權看做是實體權利的一個發展階段」，「訴權是一種私權，尤其是請求權的強制力的表現，或私權被侵害轉換而生的權利」，在此理論下，「程序法僅被作為實體法的一個組成部分」。因此，在「私法訴權說」之下，實體法律關係的主體與起訴的主體即訴訟主體具有內在的統一性。 19世紀中葉以後，在德國，隨人們對國家享有公權觀念的興起和公法理論的發達，公法訴權說應運而生。該說認為，訴權不是當事人對糾紛對方的實體法上的權利，恰恰相反，而是對國家的公法上的請求權。公法訴權說在民事訴訟法學發展史上具有劃時代的意義，它使民事訴訟法成了獨立的法律部門，使民事訴訟法學真正擺脫了附屬於民事實體法的地位而開始構建自己的理論體系。程序法以訴權與實體權利的區分為基礎得以逐漸體系化。以當代而言，當事人適格範圍的擴大就是其典型表徵。即在有些情形下，民事訴訟的當事人並不是民事實體法上的權利義務主體，而是實體法律關係主體以外的第三人，即對該民事主體的訴訟利益有訴訟實施權的人。這些有訴訟實施權的主體是訴權的承擔者或承受者，是本案的正噹噹事人。這些情形包括訴訟擔當、訴訟代位、訴訟承擔和訴訟信託等。例如，訴訟中的代位債權人、遺產管理人、遺囑執行人、財產清算人、死亡公民的親屬和繼承人等，其並非實體法律關係的主體，卻作為訴訟主體而參與訴訟。

至此可見，以微觀層面觀之，在程序法已獲得體系化並成為獨立法律部門的背景下，實體法律關係的民事主體與實際參與訴訟的訴訟主體不必保持一致，這恰是更好解決糾紛的需要。但正如前文所述，民事主體與訴訟主體的抽象類型在範圍上應然一致不應分離，而事實上，無論是大陸法系的典型代表德國法，抑或我國法律的規定，在非法人團體領域兩主體實然分離。因此，探究此現實分離是「誰之過」，乃是為民事主體與訴訟主體正位之必須。

無權利能力社團（即本文所言非法人團體）以德國民法為始端，並漸次成為大陸法系諸國立法上的普遍性存在。依德國法，其因未經登記而不具權利能力，因此只能適用合夥法，同時，又因其事實上存在而被賦予有限制的當事人能力。但「無權利能力社團在其整體結構上不是近似於民法上的合夥，而是近似於有權利能力的社團」，因此，「為了避免發生與事實抵觸的結果，各種學派和司法判決尋找過各種各樣的有些甚至是令人感到懷疑的解決辦法。」德立法者蓄意對無權利能力社團作出如此不妥當的、不利的規定，「與立法者在19世紀末葉對追求政治、宗教或社會宗旨的社團所持的不信任態度有關」。在其看來，這些社團是「有害於公共利益的組織」。「《德國民法典》的立法者不考慮結構上的差異，對無權利能力的社團適用合夥的規定，那是因為他們想由此鼓勵社團，通過在社團登記簿中的登記，取得權利能力。這樣，按當時法律上的規定，就可以對所有這種社團進行一次官方的以政治、社會政策和宗教為目的的審查。」德立法者以為，無權利能力社團為避免適用合夥法所致的不利，必會以登記換取權利能力。如此，當政者就可得到要求登記的社團提交的成員目錄清單，並有權對其登記提出異議，從而實現對此類社團的政治監控。對此，筆者將德國民法制定時所採取的這一策略謂之「民法的逃逸」。

以實證主義法學觀之，「法律的目的是通過運用國家權力來確立和維護強者對弱者的統治。因此，德國立法者存有上述隱衷並採取相應策略則無可厚非，只是「這一規定並沒有達到其預期的目標」，而且司法判決和學說很久以來就一直努力擺脫立法對無權利能力社團的發展所施加的禁錮。綜上所述，德國立法者意欲對政治性、宗教性團體實施監管卻未考慮周全且立法技術出現失誤，可視為德國法民事主體與訴訟主體在非法人團體領域分離的雖非唯一但為至關重要的原因。

之所以對德國法兩主體的分離作上述考證，乃因為「中國自本世紀初進行法制改革，選擇、移植了大陸法系的德國法模式後，德國法的這套概念、原則、制度和理論體系，已經成為中國法律文化的有機組成部分。新中國建立，宣布廢除民國政府制定的『六法』，轉而接受了蘇聯的立法和理論，但蘇聯的民法也是繼受德國法，由此決定了中國仍屬於大陸法系中的德國法系。改革開放以來的民事立法，以民法通則和合同法為代表，基本上仍是德國法系的立法模式」。因此，對大陸法系的代表—德國法之非法人團體出現的原因進行解析，必將有助於理解我國法的規定。

將視野轉回我國，由於在民法典出台之前，《民法通則》處於我國民商事基本法的地位，其他單行法僅是它的特別法，因此，儘管《民法通則》之後頒行的一些單行法承認了非法人團體在部分民事活動中的主體地位，但仍無法由此推定非法人團體己具有民事主體資格。正是基於此，學界主流才形成了民事主體與訴訟主體有限分離論的認識。

對於非法人團體未被《民法通則》納入主體範疇的原因，有學者認為是「因為新中國成立以來，我國在民法理論上是一脈相承地照搬了前蘇聯受大陸法系民法理論的影響，在民事立法中對民事主體採取自然人和法人兩分法，不承認非法人組織主體地位的傳統理論，所以在我國也不承認非法人組織的民事主體地位」。誠然，由於在建國之初政治上向蘇聯「一邊倒」的大氣候決定了我國的法學只能學蘇聯，甚至照抄、照搬蘇聯的理論或模式，而且起草《民法通則》的學者也都是深受蘇聯理論影響的一代。但筆者認為，這僅僅是問題的一方面。「一國民商法的發展是當時社會的經濟、政治、法律思想意識和國際環境因素等條件互動作用的結果。」雖然馬克思「經濟基礎決定上層建築」的論斷在現今學術界遭到了挑戰，但作為上層建築的《民法通則》事實上卻是當時經濟狀況的真實寫照。1984年10月中國共產黨中央委員會十二屆三中全會通過的《中共中央關於經濟體制改革的決定》，明確我國實行有計劃的商品經濟，中國開始了由計劃經濟向市場經濟轉換的經濟體制改革，確定了多種經濟成分共同發展、對內搞活、對外開放的基本經濟政策。《民法通則》就誕生於由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的這個歷史時期。但畢竟是改革初始，我國的經濟活動主體仍然非常單一，個人合夥組織、合夥型聯營組織、中外合作經營企業、外資企業、企業的分支機構、鄉村企業、事業單位和科研單位設立的企業等非法人團體，在我國廣大範圍內仍處於萌芽階段。因此，在當時「宜粗不宜細」、「寧簡勿繁」等立法原則指導下制定的《民法通則》，未超前承認非法人團體的主體地位是情有可原的。

時至今日，隨著全國範圍內經濟體制改革的深化和商品經濟的蓬勃發展，各種類型的非法人團體茁壯成長。非法人團體雖未被明確賦予民事主體資格，卻作為一股不可忽視的潛流，在社會生活中扮演著舉足輕重的角色。糾紛接踵而至，訴諸法院也便司空見慣。出於解決糾紛的需要，民事程序法無奈只好給予其一個可以參與訴訟的「名分」即當事人能力，允許其作為訴訟主體。但這卻給學界帶來了諸多困惑，「一個不具備法人資格的團體具備當事人能力的依據何在，如何解釋民事權利能力和當事人能力的分離？」，「一直無法理解一面認為非法人團體有當事人能力，一面卻認為其無權利能力，覺得兩者間之無法調和而有矛盾現象」。為了圓滿解釋實體法與程序法的這一背離並為解脫困惑，民事程序法學者引入了形式當事人理論、民事訴訟目的論等加以論證，但都無法說明二者分離的正當性。以至於有學者無奈的認為，「非法人團體無民事權利能力卻被賦予訴訟權利能力，具有成為當事人的資格，是一個很特別的法律現象」。

筆者認為，若要破解民事主體與訴訟主體有限分離的困惑，必須回歸實體法！如前文所述，實體法與程序法在主體制度上分離局面的出現皆因實體法之缺失而起，非法人團體在民事生活和民事訴訟中的尷尬處境也均可歸咎於「民法的逃逸」。因此，以程序法為著眼點尋求的解脫困惑之道，只會徒增困惑而無益於民事主體與訴訟主體關係正確認識的樹立。「法是社會需要的產物」，非法人團體既已是社會的普遍性存在，「只是表明和記載經濟關係的要求而已」的民法就應該正視社會現實，給予非法人團體應有的主體地位。但讓人倍感遺憾的是，以現今最令國人期待的《中華人民共和國物權法》為例，其對可享有物權的主體範圍仍含糊其辭，並有使主體制度更加混亂之勢。毋庸置疑，此是政治、經濟、法學等多重因素混合作用的結果。限於篇幅，筆者不予詳述。就民事實體法學言之，民法是人法，是圍繞參加具體社會生活實踐和經濟實踐的人而形成的法規範。隨歷史的變遷，自然人、法人相繼走上民事主體的舞台。正如自然人主體制度無法限制法人的誕生，法人主體制度也不可能封閉歷史，非法人團體的民事主體地位必然將在法律上得到承認。筆者認為，自然人、法人和非法人團體的三元民事主體結構應成為我國民事立法關於民事主體制度構建的基本結構，但建立健全非法人團體的法律制度，明確其法律地位，決非一蹴而就之易事，尚需學界對民事主體理論的逐步深化，其中不但要讓非法人團體名正言順的成為「人」，還應保障其實現「人之為人」。筆者認為，可將尋找一個科學、統一的民事主體判斷標準作為突破口。同時，由於「事物的本質的思考是一種類型學的思考」，而且抽象的民事主體判斷標準即一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現象或意義脈絡的多樣表現形態，藉助補充思考形式——「類型」則為必需，事實上，各國關於民事主體的規定，也無一不是將其類型化為自然人或法人的結果。因此，非法人團體被納入民事主體範疇的同時，也應通過立法將其進行類型化的規定。否則，將會因對非法人團體具體認定的困難而帶來新的問題。

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