中國法理網 - -法律社會-中國之公私觀對中國法制現代化的影響

作者：許旭來源：發表於2004年4月13日閱讀1729人次編輯：主編中國之公私觀對中國法制現代化的影響許旭清末的戊戌變法正式拉開了中國法制現代化的序幕。一個世紀以來，櫛風沐雨，法制現代化之路在中華文明與西方文明、傳統文化與現化文化、舊有模式與新生模式的衝突和融合之中拓進。「任何事情不能一躍而就」在這裡體現得頗為淋漓。回首歷史，中國法律很難說不發達。中國是世界是最早有成文法典的國家之一，歷代統治者都很重視法典的編纂和修訂，法律文獻浩如煙海，而且形成了龐大的中華法系。放眼今朝，經過二十年改革開放，我國在中國共產黨領導的偉大實踐中逐步向法治邁進。就現有法律規範和法律體系而言，似乎與發達國家相距無多。然而，我們卻很難肯定我國法制現代化的實現指日可待。這也是一代又一代的學者將他們睿智的目光投向隱於制度背後的觀念的原因。正如馬克思所論：「人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關係，即同他們的物質生產力的一定發展階段相適應的生產關係。這些生產關係的總和構成社會的經濟結構，即有法律的和政治的上層建築豎立其上並有一定的社會意識形式與之相適應的現實基礎。[1]一方面，經濟結構是被決定的；另一方面，這種經濟結構並不是孤立存在的，而是有法律的和政治的上層建築的豎立其上，而且有一定的社會意識形成與之相適應。印歐語系中institution一詞，強調製度乃是由人們的觀念、思維方式、列為習慣支撐的制度。德國學者凡勃侖（Thirsted Veblen）更是在其《有閑階級論》一書中指出制度「實質上就是個人和社會對有關的某些關係或某些作用的一般思想習慣」[2]從本體論意義上說，人們的觀念、意識是被決定的；但這並不否認：社會規範是相應社會意識的體現，是人們意識和意志活動的成果。由上可見，與法律制度相生相養的觀念對於法律現代化實屬重要。由是觀之，研究與法律制度相關的觀念是我們必須勇敢面對的課題。由於篇幅所限，本文擬就中國古代公私觀對中國法制現代化的影響作初步探討。一、中國公私觀之流變（一）先秦儒家、道家、法家之公私觀1．先秦儒家之公私觀《論語》的核心是「仁」。《論語·學而》中有，子曰：「弟子入則孝，出則弟，謹而信，泛愛眾，而親仁。行有餘力，則以學文。」子曰：「信近於義，言可復也；恭近於禮，遠恥辱也；因不失其親，亦可宗也。」強調每個人首先親其親，對不同的人遵循不同的禮，然後才可「一日克己復禮，天下歸仁」[3]《禮記·禮運》開篇就寫道：大道之行也，天下為公。孔子所刪訂的《尚書》第一篇即為《堯典》，而堯、舜、禹三代均為世人稱道為公天下。可見孔子主張推己及人，從親親而至公天下之理想境界。而且，孔子認為天與命不可捉摸、鬼與神難以信賴而歸於人本，言「己所不欲、勿施與人」、「己欲立而立人、己欲達而達人」而視「己」為公天下的起點，即從修一己之身開始，通過齊家、治國才能平天下。所以，無論是從孔子提出的達到理想境界的起點（「己」），還是途徑（從親親開始作起）都可見其主張有限的私，這種私推而廣之就是大公無私和天下為公；私是公的必要前提，公是私的最終指向。《孟子》采更為積極的性善說，更多地論及君民關係。承傳孔子的思想，他認為不是不能談利，但須求公利。[4]2．先秦道家之公私觀道家思想的核心是「無為而無不為」。講求「人法地，地法天，天法道，道法自然」。受揚朱思想的影響，道家非常重自保，故而老子有「奈何萬乘之主，而以身輕天下？」輕則天本，躁則失君的感嘆。主張不私寡慾，所謂：天長地久，天地所以能長且久者，以其不自生，故能長生。是以聖人後其身克，外其身而身存。非以其無和邪？故能成其私。[5]只有少私寡慾，才能遠離「有其身」的「私」。可見，道家公私觀為：第一，絕對自私；第二，少和無私，後者以前者為目的，前者以後者為條件。而且只有大公無私才能絕對自私，大公與大私融為一體。3．先秦法家之公私觀法家的核心思想為「法治」（眾所周知，此處法治不同於現代法治）。韓非認為法與私勢不兩立。韓子曰：「自環者謂之『私』，『背思』謂之『公』」。[6]在其所作《八說》中曆數循私立種種表現，認為「此八者，匹八夫之私毀，人主之公利也」。[7]韓非的法作為君主非決問題的手段，法的設立就是為了去私，故云：「夫立法令者以廢私也，法令列而私道廢點。私者所以亂法也」。[8]可見，法家廢私立場很豎定，公與私立的矛盾轉化為法與私立的矛盾，以法廢私。自秦統一天下至宋明理學產生之前，公私觀的思想的儒、道、法三家之公私觀為內，主要通過疏、注的形式表現出來，如鄭玄、郭象、孔穎達等人對公私的註解。（二）宋明理學的公私觀正如嚴復與孫中同分別從理想制度和現實狀況出發，就中國民眾是應有自由的出迥異的結論一樣；天下為公，大公無私、公而忘私作為一種思想，作為指導人們列為的觀念並不能否認現實中的私的存在。為了尋求理解與實現的和諧，宋明理學提出天理與人慾這一對範疇來解決問題。程頤主張「理者，天下之大公」。「夫天地之常，以其心普萬物而無心……。故君子之學莫若廊然大公，物來而順。……人之情，各有所蔽，故不能適道，大率患古於自私而用智。」[9]不難突出，這裡流露出道家思想的痕迹。朱子進一步將天理與人慾，「公」與「私」和「仁」想會起來，的謂：「仁之志，其理則天地生物之心」，「人只有一個公私，天下只一個邪正。」「凡一事使用兩端，是底即天理之公，非底及有欲之私」，「才無私意間隔，則為公，公則仁」。[10]認為連接萬物為一體的公，即生之仁，天理之自然，在社會中通過仁義機智而達到；並且否定自和用智，即個人後天的改造及能動性，由此可見，公私分別被賦予正邪，是非這種理倫性，所謂：「交天下正大底道理去處置事，使公，以自家和意志處之，使私。」正因為公與仁義禮智信聯繫起來，所以，公也就找到了自我實現的完備途徑。（三）明清時公私觀的一定突破自余以後，妄換位濟頗為活躍，理論必須解釋個人及其在社會交換中獲得利益的行為。朱子理論中的「欲」字是頗耐人尋味的字眼，因而，他一面承認以個人的自然之教，一面認為「和欲」幾個「應理」的對立物。節慾合於天理。難怪有學者將來工作中國的阿奎那。但是真正是理論明顯的突破，真的公私觀卻不在來了。李卓吾進一步提出：「夫私者人之心也，人必有私而後其心及見。」[11]他所論及的私包含了個人的所有欲，物質欲。此後的黃宗義認為：「有生之初，人多自私也，人多自利也」。「君王應該以我之大私為天下之大公」，女求君王「公天下」。顧炎武也提出：「合天下之私以成天下之公，可是，不再公私與公二二對立不，那麼努不而立了，對」「私」也少了許多。照抑之意，另一方面，此所以為王改也。我們不難體會出，他們這裡承認私，但大公卻是京於和山價值敢高。身為考據學家二戴震，針對當時公、私、欲等概念明顯混亂的狀見，對之加以態理，以求既能符合時代變化的需要，雙級維繫原有公天下的理想。他將公與私，私與欲另離，肯定已、欲、不交移。認為之失為私，欲之自然為公。值得一提的是太平天國的公私觀，太平天國的公私觀是我國古代大同社會之理想與教平等觀的結合，相當程度地反映了中國古代農民的公私觀，主張「凡天下田，天下人同耕」……天下人人不受私，……天下大家處處午勻。人人飽暖。表現出農民「不患貧而患不均，不患寡而患不公的去私求公（平均）的觀念，湖上平觀？（四）清末公私觀1．變法派的公私觀變法派從君的立場出發，要求君以為主，去已和達到大公，而後才可維持其統治。即「公」渭天私，平為無偏，公……以庶民之心為心，君民無二心……」。康有為在《大同書》中提出取消人種、國家、階級之間私立界限，取消農工商之私營及是無私、無分別、無個體的自由平等。2．啟蒙思想家的公私觀啟蒙思想家中最有代表性，針對中國傳統體制和觀念最為激越的可以說是嚴復，嚴復無論及中國傳統制度和觀念時，積之為專制主義，原國是在傳統思想與制度中，沒有一個明確的政府權力界限，皇帝作君作師，在理論上可以支幾所有二人、決定所有的事。嚴復曰：「故中國之弱……坐不知平等自同之公理，而私權奮發力行耳」，[12]認為「西人以公治天下」。[13]他認為封建君主無視人民平等自由等政治權利，而行已之私權。3．革命派的公私觀革命派的目標是推翻滿清統治，實現民權。正如陳天華在其《論中國宜改政民主政體》中提出：「吾修求總體之自由由者也。解求個人之自由者有否定「私」的意味也」。孫中山解釋民權主義「即人生平等，因為一族，絕不能以少數人壓多數人。[14]」他所謂的民權，是大多數漢族國民（公）針對少數滿人專制（權）的覺醒。反對即是反專制的國民自由平等之公。而民生主義正是實現自由平等之公的途徑和條件。這也是孫中山先生能提出「聯俄」、「聯共」、「扶助農工」政策的基點。由上觀之，清未各派的公私觀或多或少地承襲了傳統觀念，也無法擺脫幾千年的國有影響力。由於社會性質的變化，即中國從封建社會一步步成為半殖民地半封建社會，人們開始討論政治制度的問題，其中內蘊著公權與私權的關係問題。（五）新中國的公私觀毛澤東同志在論及先進的中人探索救國道理的過程時作了這樣的描述：鴉片戰爭之後，先進的中國人一直在探索救國救民的道路。最初，人們將視角投向西方，嚴復、康有為、梁啟超、孫中山等先進人物都希望從西方尋求救國的真下。但是，後來大家納悶了，為什麼先生總是侵略學生。於是，在十月革命後，人們將注意更多地轉向蘇聯，轉向社會主義，轉向有著美好前圖的共產主義。中國人的選擇還有另外的原因：傳統觀念，共產主義與我國傳統觀念怎中公天下而億形成的大同社會大有暗合之處；形成主義包含的公有制，集體主義，平等互助，共同富裕，個人、集體、國家利益的一致性等等內容，以我國國有的公私觀念來重頗感親切。按照接受學的觀點，這也正是接受者自己的前見而「誤讀」或有選擇地接受的結果。[15]因此，我們也就更容易認同列產所指出的：「制定就的民法，確定對「私人」契約的新的態度等等，我們不承認任何「私人」性質的東西。在我們看來，經濟領域中的一切都屬於公法範圍，而不是什麼私人的東西。」[16]而相應忽略了這是列產在轉定時期，特定國內國際環境下，就「經濟領域中的一切」公私問題所下的結論。（六）外國公私觀1． 西方公私觀2． 蘇聯公私觀二、中國公私觀念的特點及與西方公私觀念的簡單比較如前所述，一直以來，公有兩層涵義：第一，正直不偏，代表一種普通性。韓非將之解釋為「背私」，《論文解字》解釋為：公，平分也。第二，通「共」，表示眾人的公共作坊，祭祀場所等。在統一國家成立之後，公成為與君主、官府有關的概念。[17]與之對應，私也有兩層涵義：第一，偏私、姦邪，韓解解釋為：自環者謂之「私」。《論文解學》解釋為：姦邪。第二，與「共」相對的個別性，差異性。（一）通過對公私觀念歷史流變的考察，總結其特點如下：第一，公與私是兩個對立的概念，從儒、道、法三家所指的公私觀可見，從佟極意義上說，公與私是可以分離的，而且人們追求的就是分離的狀況，儘管最終目的相反。第二，人們雖然承認私是世間固有的，但是公私之間，價值取向是公。公是人們褒揚的觀念，是高尚的，是自然天道普遍性的表現。私則需要人們通過道德教傳，充分發揮善本性以忘之、去之成反之。第三，在宋明理學以前的思想中，公多是用以要求統治者的德行。直述統治者公天下而達成理想社會。由於無法回辟個人的私利，宋明理學引入「欲」之概念，將公私與仁義禮智信聯繫起來，從而就將公私觀與小民的生活聯繫起來。第四，天理之公所具有的傳統的天下普遍性及樂觀主義成為革命的源泉。人們從中汲取動力，不斷抽翻暴君、暴政直清未發展為抽翻二干年來的專制體制。而且，社會主義新中國也從中不斷汲取營養。但是，另一方面，歷次農民運動多要求「等富賤、均貧富」，要求生存權（參與政治活動並影響政治決定），絕等要求與君主、貴族享有平等的參與國事的政治權利。至此，中西公私觀念的差異已初見端倪。在西方文化中，公與私觀雖有分野，但並不存在深刻矛盾，強調只有公、私並立的社會才可能是充滿活力的社會。而且，當公私衝突時，總是憂心公域過於私域。西方文化承認公私矛盾，但並不認為兩者是正義與邪惡、光明與陰暗、高等與鄙倦的關係。就國家、社會而言，兩者互為充要條件。艾德繼爾在其著作《蜜蜂的故事：成私人罪惡與公共利益》中提出一個著名的悖論：私人的罪惡生公共利益。亞當?斯密均曼德維爾更進一步，在他看來，每個人追求自己的利益就會造成社會利益的總實現。與此同時，個人只人在為他人利益服務的情況下才可能實現自己的私利。這樣，個人利益與公共利益就神奇般地達到和諧。雖然現代的法團主義，社會主義的最高價值是「社會公正」和「民損利益」，[18]但它們是對自由經濟體制現代發生變化的回應，以相當程度地承認自由主義並認同分立為前提的。三、中國公私觀對法制觀代化的影響（一）中國法制帶有重國家、重集體的色彩。中國古代國家形式的方式是：一個家族人丁興旺、換長賢達，許多弱勢小家族依附過來，（如公劉之於同族人，盤庚之於殷換人）聚居我國。其中，家長、族長就是國家的化身。我們俗稱漢朝為「劉家王朝」，唐朝的「李家王朝」，直至國民黨專政被稱為「蔣家王朝」，也表明了家與國的國構性。而家長、族長、君王作為代表國家的權威力量，「公」是他們修、齊、治、平得的實現的道德要求。這種「公」必然強調國家利益、家族利益，強調集體的向心力，而忽視甚至壓抑個人私益。這種處理公與私的矛盾的方式是自給足的自然經濟得以維持幾千年的重要原因之一。法制則是實現「公」、化解「公與私矛盾模糊公與私兩者之間具限的工具。」所謂「內用黃老、外示儒術」，法始終是與術、勢等並列的手段，不可能有自身價值的實現，也不可能有力地約束統治者。後來，變法維持、國民革命乃重新民主義革命，由於外內患，不得不能強調國家、集體的核心力量的求建立新興的強有力的民族國家。改革開放以前，中國多依蘇聯制度，而蘇聯也是在資本主義國家封鎖之下建立起來的社會主義國家，不得不強化國家政權。中國一次又一次地重申甚至強化了國家主義[19]。與之相應，法制必然帶有較強的重國家、重要體的色彩，而忽略個人私益的多樣性和正當性。（二）無法形成西方憲政憲政之於憲法，猶如法治之於法制。[20]憲政的本質的確是而且必須是限政。為了限政，人們創設了分權制衡的制度。弗里德里希認為憲政的核心特證是分權。憲政主張權威的基礎在於人民，把政治納入法律程度形式法治。它意味著法律上，意味著政府的行為必須服從憲法和法律，而不是服從常權者的意志。憲政產生的重要前提之一是，觀念領域和突然領域有公共事物與私人事物之分。政府由公共權力機構組成，社會由非公共性自治團體組成，後者在性質上之所以是私的，是因為這些組織的建立是以滿足一些公民個人的需要為目的。在這種公私兩者的基礎上，政府行為的範圍被多樣地限制在公共領域；從而個人自由得以保障，人個私益具備了實現的機制。公域與私域的分野不適於中國的制度背景。因為分開不能阻止國家進入市場領域，在中國的政治經濟體制中，公共領域是絕對優先的，個體利益的要求往往被可是挑戰公共權威的。對人們來說，國家不僅是一個政治結構安排，還是一個文化現象，它影響著人們的行為、給予著人們解釋世界的方式。在社會主義中國，如果有利益被組織起來，它必須進入國家體制，獨立於國家的利益是未層組織的、分散的個體[21]。因為這種情況，個體尋求自身利益的途徑給未能制度化、常規化，所以風險頗大；因而事實需要國家為主導的自上而下的改革。反過來，這又影響公私分類，促成高實上的公私融合，你中有我，我中有你。因此，相互制度，平衡發展的局面難以形式。（三）「市民社會」難以形式泰勒總結了市民社會包含的三組不同層次的內容[22]：第一，最基本意義的市民社會——當存在著不受國家力量支配的民間團體時，這就是市民社會了，該層意義強調的是以權利多元為基礎的結構分化的情形，即國家和社會應有自己的定位。第二，較嚴格意義的市民社會——當透過不受國家支配的公民團體，社會完全可以自我建設及自我協調時，這才是市民社會。社會的多部分通過市場互動自我建設、自我協調、自我聯繫、自我整合達成一個制度化的自治領域。這種制度化通過法制類實現。第二，重意義的補充，我們說，當這些民間團體能夠有效地影響國家政策時，這就是市民社會了。黑格爾認為市民社會是處於家庭和國家之間的倫理髮展階段，是需要和理智、利已和利他相統一的外部國家或物質國家，即純粹以倫理為實體的國家的物質關係形式[23]。而根據黑格爾的理解，倫理是與道德法律的同一稱謂，倫理是客觀主觀相統一的法。正如西方社會在觀念上和學術著作中皆是對三權分立的肯定、認同和細緻探討，觀渚現實卻會驚異於這是一種「既分立更融合，較為格馳的三權分立，較為緊密的三權結合」，驚異於我們的誤解頗深一樣；西方社會理論中探討的市民社會在現實中也不可能是與國家完全分立的。就連我們認為典型的奉行多元重義，保證市民社會獨立性的國家——美國，托爾維爾仍然就認為它會走向「無法統治」（ungovernabiliry）[24]。然而，因為有關市民社會的觀念根深蒂固，提防國家以多種形式侵入的神經必然緊張而敏感。顧准先生在比較中國古代政治與希臘域邦政治時，指出前者「不許可社會的各階層組成為政治上的多個階級，那裡沒有以其政綱體現為代表不同階級利益的政黨和政派。專制主義政體自認為『撫民如撫赤子』亦即一切階級無論其利害如何不同，均被視為皇帝的子民，皇帝自命為一視同仁地照顧他們的利益，不許結黨，不許發表不同於皇帝的政見，不許干預皇帝的絕政。現在，有研究者用「合作團體」（uprooted grony）說明城市經濟領域的組織現象[25]。中國企業承擔著多種經濟事務之外的社會功能，它根本無需向外，其內部就存在著常規的社會使用體制。合作體制使得企業中的個人很大程度上依賴使用性的組織資源生存，這種依賴鼓勵了他們與團體利益滿足個體利益的行動。這樣的團體利益就不一定總和國家利益保持一致。大量跡象表明，企業內部的聯合產權形式正在逐步建立，這種混合的所有制形式，形成了非國家的經濟「合作」團體領域，在一定程度上限制了國家利益的進入，抽進了企業的自主性發展，但是，和西方的自願團體不同，中國的合作團體不是政治性的，它由外部分的國家建立並接受國家管理，部分地對國家及地方負責；它的日常工作雖不必由國家直接指導，許多活動也不必由國家設計，但在社會服務——福利、懲罰、審判、道德等方面——有義務向國家負責。社會團體在中國具有不可抽卸的公共責任，這是國家重組織社會的結果，社會團體須從屬於國家的指導，並將公共利益視首要的利益。這些團體是跨結構的——它既是國家的實體，又是社會的實體，是雙重利的代表。在團體間，橫向的市場依賴很少。縱向依賴則很多，它具有層層向上的聯繫結構，國家被視為超越社會的權威力量；另一方面，合作團體又並非與國家利益完全一致，它總是試圖從結構中贏得更大的自主權，它傾向於要求團體精英首先忠誠於團體本身而後才是國家。可見，觀念上以公為目的，以公為價值取向在現實中影響為：多種私益的獲取尋求「公」的借口，或是「公」的途徑，從而形成了實上的公善與私益界限的模糊，一方面，市民社會難以形成；另一方面，國家干預當然合法。（四）無公法、私法之分公法和私法的劃分由來已久。歷史上，羅馬法學家烏爾比安首次提出了公法和私法的劃分，認為公法是與國家組織有關的法律，私法是與個人利益有關的法律。後來《查士尼楊尼法學總論》將這種劃分確定為正式的法律分類。西方和法建立於私權自治理論之上，公法建立在有限和依法動作政府、三權分立、民主等原則之上。西方現在學因也談公法與私法融合。但這是依社會發展的需要，對公法、私法理論及基本現實中的完備發展後的回應。與我們前面所論的中國公與私的觀念及其發展的歷程並不一樣。中國以前不可能存在西方法治意義上的公法與私法。我國實行市場經濟後，公法與私法具其成長的土壤，但根據對方市民和社會的分析可指出：我國不可能對西方公法和私法的理論和實踐亦步亦趨。（五）講求息訟、無訟，程序法不發達中國社會講求「公」，「公」是其現想和追求。但這無法抹除事實上「私」的存在。有私則必有爭，有爭則必有訟，訟則社會不穩定，「公」的狀態更是可欲而不可求。為壓私、忘私、必使民無訟。程序被視為繁文縟節，這就是注重實質正義，不注重形式正義。在解決行場的過程中，以「公」的主場來衡量，不可避免地導致一刀切，評價標準單一化，以道德評價化替法律評價。從而在解決過程中就「剃」掉了個人利益的個別性、特殊性。我們國有觀念的地位究竟如何呢？若以西方社會為現化的衡量標尺，結論恐怕不是相當程度地否定自我；而是就法律的觀念背景而言，中西少有共通的地方，應該說，隨著國際交流的「深入」，我國市場經濟的發展、全球化的擴展，共同之處會越來越多。然而，意識雖然最終由一定時期的社會物質生活條件所決定；但一旦形成人們接受的觀念，它就擁有了相對獨立性，擁有了自我傳播和承繼的方式，同時會反作用於經濟基礎並影響其他上層建築。古中國能免遭古巴比倫文文化滅種的命運，分散、孤立的農業國家能綿延流長不能不論是一個有力例證。另一方面，我國固有的這些觀念有其內在重命力。可以說，中國文化觀念中沒有西方憲班前芽的促因。但這不是說，我國古代社會沒有與它的地位，作用相當地事物存在。依南胚瑾先生的看法：中國自秦化以來，漢、唐、元明清法律系統的哲學背景是四書五經。在無憲法觀念的時代，說來四書五經就是一種憲法思想，也就是政治哲學思想的中心，法律思想的中心[26]。根據社會學學者的分析，中國近年的變遷不是型構或分析國家與社會，而是混淆並模糊了這種分野。地方官員和商人正在溶為一個多面向的連接，它不是毀而是有力支持了國家權威維持[27]。在這裡，「家——天下」、「差序結構」的又一種方式凸顯出來。此外，我國原有的去私、反私所導向的息訟、無訟是否無價值？恐難簡單否定。一篇題為《美國，被律師吃垮的社會》一文中說，美國國內生產總值有之分之一是被訴訟所吞蝕。辛普森一看，僅法院的調查就達860萬美元之巨。美國也一直在探索減少訴訟量的途徑。因此，「現實的都是合理的」這句名言在這裡展示出其解釋驟力。我們現在大力提倡「依法治市」一切依法、法治一切，要將西方一整套觀念、制度灌輸、移植進一個生物鐘還未調整過來的背負著五千年的明史行囊的社會，會不會犯與我們現在意識到的。其弊端已漸漸顯重出來的「新文化運動」同樣的錯誤？筆者不是安全認人的主觀能動性，而是強調在尊重參觀規律的基礎之上發揮主觀能動性，這樣才會達到自然暢通。我們需要時間，需要耐力，需要不斷地實踐、再實踐。遺憾的是孔子的規範體系有其不可克服的缺陷。1、由人性來推出共同的社會規範畢竟是超驗的。2、規範之間必然存在衝突，孔子只說明了十分大略的規範等級，而並未給出解決衝突的辦法。而且，他對同一類規範也有許多不同的說法（比如「仁」）；對於「德」，有「大德、小德」之分；[28]對於禮，有時要「從眾」、有時要「違眾」[29]。這樣，規範就易於失卻其一定的一般性和抽象性。3、從以上的引文我們還不難看出，這些規範的主體是「君子」；「君子」雖不確切，但可知並非一般小民，忽視大多數人的規範要想為全社會所遵循進而實現其負載的達到高遠理想的功用是不可能的。4、孔子相信人性可塑而重教育和學習，認為規範施行的方法主要是社會權威、君子以身示教，同時選賢能、張禮樂；而對於將法公之於眾憤慨不已。[30]這樣，不僅規範施行有限，而且加劇了規範的不確定性。5、對於規範之適用和推行的重要過程――司法，孔子主張「聽訟吾猶人也，必也使無訟乎！」古代爭財謂之訟，以「無訟」為理想，則必不會致力於廓清個人所屬私財。孔子為司寇時審父子爭訟案，即是消極等待至父請止。[31]司法官自由裁量不受限制，結果必然是規範從屬於權威。[1] 馬克思《﹤政治經濟學批判﹥》?馬恩選集?第2卷，第82—83頁。[2] 張克難《對美國制度學派理論和方法論的幾點評述》，載於《復旦學極》，1998年第2期。[3] 《論語·顏淵》[4] 《孟子·梁惠王》[5] 《老子》[6] 《韓非子·五蠹》[7] 《韓非子·八說》[8] 《韓非子·說使》[9] 《定性書》[10] 《朱子潔類》[11] 《藏書卷三十二》[12] 嚴復《王金平議》[13] 嚴復《論世變之取》[14] 孫文《實行三民主義改造新國家》[15] 朱蘇人《法本質理論的接受與中國傳統的「法」和「法治」》載於《比較法研究》1997年第2期。[16] 《列寧全集》第42卷，人民出版社1987年版，第426—427頁。[17] 參觀加藤常賢：《公私考》載歷史學研究96號。譯田多善男《克奉的公私觀念》，《東海大學江要文學部》第25輯。[18] P.J.Williamson, Vanities of Coporatism: A Concept.[19] 參見呂世倫教授《國家主義與當代中國法制現代法》的講義。[20] 梁論平：《憲政澤叢》總序，生活·讀書·新知三聯書店版。[21] Xueguang Zhou, Unorg anized Zntererts and Collective Action in Communist China, Americas Socilolgg Review, Vol, 58, No, 1, Febmaly, 1993.[22] 《原市民社會》，載哈貝馬斯等《社會主義——後冷戰時代的思索》，牛津大學出版社，1995年版，第39頁。[23] 呂世倫《黑格爾法律思想研究》中國人民公安大學出版社，1989年版，第12頁。[24] 顧 ：《希臘城邦制度》，中國社會科學出版社，1982年版，第142頁。[25] Mayfair Mei-hui Yang, Between State and Society: The Constriction, of corporateness in a Chinese Socialist Factory, The Australian Journal of Chinese Affairs, No, 22, July, 1989.[26] 南懷瑾：《論語別裁》（上），復旦大學出版社，1990年版，第7頁。[27] Dorothy J. Slinger: Urban Entrepreneurs and the State: The Merger of State and Society, in Dorothy J: Slinger, Chinas Transition from socialism: Stalest Legacies and Market Reforms, 1980-1990, M.E Shape, Inc, 1993, P256.[28] 《論語·子張》[29] 《論語·子罕》[30] 《左傳·昭公二十九年》[31] 《荀子宥坐》版權聲明：①凡註明「來源：中國法理網」的所有文字稿件，版權均屬中國法理網和作者所有，任何媒體、網站或個人未經中國法理網或作者授權不得轉載、鏈接、轉貼或以其他方式複製發表。已經中國法理網或者作者授權的媒體、網站，在轉載發表時必須註明「稿件來源：中國法理網」。②凡中國法理網註明「稿件來源」為其它媒體的稿件均為轉載稿，並不意味著贊同其觀點或證實其內容的真實性。如其他媒體轉載使用，必須保留本網註明的「稿件來源」出處，並自負版權等法律責任。③本網站為純公益性學術網站,無任何商業目的。如中國法理網轉載稿件涉及版權等問題，請權利人及時與本站聯繫，本站將立即處理。上一篇文章：從李慧娟案看中國的司法審查權下一篇文章：純粹法社會學芻探關於《中國之公私觀對中國法制現代化的影響》的評論 （暫沒有評論）對本文發表評論…相關文章·閆相才：堵塞身份證明驗審漏洞之對策(2007年9月4日)·張平：論恢復性司法理念與中國傳統法律文化之差異(2007年7月26日)·梁劍兵：軟法律與公共治理結構改革政策研究報告(2007年6月26日)·劉衛華 李華振：《物權法》對國資監管提出新挑戰(2007年6月22日)·張國峰：山西黑磚窯事件揭示出的法治難題(2007年6月20日)·朱勇、朱曉輝：「見死不救」不能被設定為犯罪(2007年3月30日)·馮玉軍：中國城市房屋拆遷問題的法律與經濟分析(2007年1月29日)·劉惠貴：證明的過程性與證明標準(2007年1月19日)·李秀梅：有關胎兒民事權利能力以及相關問題的思考(2006年12月18日)·高志明：「一個饅頭」引發的法理思考(2006年4月19日)·周安平：行政程序法的價值、原則與目標模式(2006年4月4日)·史彤彪 ：口香糖禁又何妨(2005年12月12日)·張志銘：關於律師的話題(2005年12月8日)·史彤彪：公民陪審義務法定化探析(2005年12月6日)·張軍：遵守法律就是遵守理性(2005年9月10日)·張義忠：善治視野下的有限政府塑造(2005年5月25日)·張義忠：《行政許可法》的善治理念與制度(2005年5月16日)·楊敏華：兩岸公司法---監察人與監事會職權之比較(2005年5月9日)·張軍：高等學校的權力與權利的界限(2005年5月8日)·劉家華：我國憲法與人民代表大會制度(2005年5月7日)
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