販賣毒品的既、未遂之辯 ——最常見的一種情形

06-16

販賣毒品的既、未遂之辯——最常見的一種情形案情：犯罪嫌疑人A，以販賣毒品為目的，購買毒品海洛因100克，歸途中被早已經以技術偵查介入的公安機關抓獲，犯罪嫌疑人A能否構成販賣毒品罪的既遂？部分觀點認為，根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第一條規定「本條規定的「販賣」是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。」根據該條文規定，犯罪嫌疑人A具備販賣毒品罪的客觀要件，屬於犯罪既遂。筆者認為，犯罪嫌疑人A屬於犯罪未遂，理由如下：第一、犯罪的立案標準並不等同於犯罪的既、未遂標準眾所周知，我國刑法總則針對犯罪行為的不同形態規定了犯罪預備、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四種犯罪形態。司法審判實踐中在毒品犯罪既、未遂的認定上，遵循從嚴懲治的原則。最高人民法院1994年頒布的《關於適用全國人民代表大會常務委員會關於禁毒決定的若干問題的解釋》（已失效）以及最高人民法院2008年全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會，對毒品犯罪案件在既遂與未遂認定上按照從嚴打擊犯罪的要求。在刑事訴訟法未修改前，為嚴打毒品犯罪具有一定的現實合理性。在具體法律規定上，主要體現為2012年5月16日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第一條，規定：「本條規定的「販賣」是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。」部分觀點認為，該條文的規定說明只要以販賣為目的而非法收買毒品的，就具備販賣毒品罪的客觀要件，就構成犯罪既遂，如，在《人民司法（案例）》「販賣毒品罪既遂與未遂的區別及認定」（2008年12期）一文中提出：「根據該解釋,如果是以販賣為目的而實施了非法收買毒品的行為,即使毒品尚未賣出,仍具備了販賣毒品罪的全部客觀要件,就已經屬於犯罪既遂」。但筆者認為，本條文規定的是立案標準，即，只要以販賣毒品為目的而非法收買毒品的，就可以以販賣毒品罪立案；反過來說，如果沒有該條文規定的情況下，行為人以販賣毒品為目的而非法收買毒品的，就達不到販賣毒品罪的立案標準，也就不能以販賣毒品罪立案。在可以以販賣毒品罪立案的情況下，犯罪形態是既遂還是未遂還需要進一步分析，因為，並不是行為符合犯罪構成要件就構成犯罪既遂。判斷行為人實施的犯罪是否構成既遂，一般以其行為是否具備了某種犯罪的全部構成要件為標準，綜合考慮該種犯罪的性質以及社會公眾的一般認識。比如故意殺人罪，若僅從刑法第二百三十二條規定看，「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑」，似乎該罪是行為犯，只要著手實施殺人行為，不論是否致人死亡，都已構成故意殺人既遂。然而，毫無疑問，故意殺人罪是結果犯，只有造成他人死亡結果的，才能認定故意殺人既遂。又如搶劫罪，若僅從刑法第二百六十三條規定看，似乎該罪也是行為犯，只要以暴力、脅迫或者其他方法搶劫的，不論是否造成他人人身傷害、財產損失，都已構成搶劫既遂。但是，《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確指出：「既未劫取財物，又未造成他人人身傷害後果的，屬搶劫未遂。」《刑事審判參考》指導案例第1047號（最高法院刑二庭苗有水審編）的觀點認為，犯罪既遂、未遂是在已經構成犯罪的基礎上討論犯罪是否得逞、客觀危害結果是否出現。成罪標準與故意犯罪的既、未遂形態是刑法上兩個緊密關聯但又本質不同的概念。說其緊密關聯，是因為故意犯罪的基本構成要件，多以犯罪既遂形態為標本而設定。論其差異，犯罪既、未遂形態描述的是特定危害行為的停止形態，成罪標準表達的僅僅是不同行為構成犯罪的最低刻度。如立法者將達不到數額較大但有入戶盜竊等情節的行為入罪，降低了入戶盜竊等特殊盜竊行為的成罪標準，但是該修正並不等於一併修改了入戶盜竊的既、未遂標準。且通過對成罪標準的修正已體現了對入戶盜竊等行為的嚴厲打擊，在定罪基礎上堅持以財產犯罪既、未遂形態的一般評價標準「控制說」，對於入戶盜竊沒有竊得任何財物的認定為未遂，符合寬嚴相濟的刑事政策的要求，也可以實現罪刑結構的均衡。因此，成罪標準與故意犯罪的既、未遂形態是刑法上兩個不同的概念。在降低成罪標準的情況下，必須要堅持既、未遂標準。購買毒品的行為原本根本不成立犯罪或成立非法持有毒品罪，在販賣毒品中法律已經降低了本罪的成罪標準，更應當堅持既、未遂標準，將成罪標準認定為犯罪既遂的做法有違反罪刑法定、罪責刑相適應原則之嫌。第二、根據犯罪既、未遂的刑法理論分析，犯罪嫌疑人A屬於犯罪未遂《刑法》第二十三條規定，已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。未遂與既遂的區分，實質是行為對法益的侵犯程度之分，區分的標準應是，行為是否發生了行為人所追求的，行為性質所決定的法益侵害結果。行為的既遂，必須考慮具體犯罪構成所設定的法益是否受到犯罪行為的現實侵害或威脅，如果受到侵害或威脅，則是犯罪的既遂，否則，只能成立未遂。在販賣毒品的行為中，毒品實際交付是否已經徹底完成，對其所能夠侵害的法益的影響程度也是完全不一樣的。已經實際交付的毒品，會對吸食者的身心健康造成威脅，進而影響社會秩序；但是，如果販賣的毒品沒有實際交付，那麼其雖然在不同層面上對國家對毒品的監督和管理秩序造成一定侵害，但是由於此種形態下的毒品還沒有擴散到社會大眾領域，所以它對我國公民的身心健康的危害和生命安全的侵害就沒有其他情形下的嚴重。因此，筆者認為，行為人由於意志以外的原因尚未實際交付毒品的，表明販賣毒品行為並未在真正的、實質意義上完成，雖然有購買毒品的行為，但只要毒品還沒有現實地交付，就沒有對販賣毒品罪所保護的法益——公眾健康，形成現實的、急迫的威脅，此時，就是販賣毒品罪的未遂。如果行為人在販賣中已經實際交付毒品的，表明販賣毒品行為已經真正的、實質的完成，是販賣毒品罪的既遂。同時，本案一直處於公安機關的技術偵查之下，犯罪嫌疑人A作為買方購買毒品後即案發，其涉案毒品當即全部查獲，未流入社會，未對社會造成現實的危害，在公安機關的監控之下也不可能造成嚴重後果，同時，可以說，毒品交易能否順利進行也是在公安機關的掌控之中，因此，在監控之下完成的購買行為，沒有進入販賣的交易環節，在沒有實施出賣行為，不可能侵害相關法益的情況下，犯罪嫌疑人A販賣毒品的行為也不應當認定為販賣毒品罪的既遂。三、司法實務中，販賣毒品罪存在犯罪未遂形態當前，在不完全按照犯罪未遂的刑法理論處理該類案件的情況下，司法機關普遍適用「進入交易說」，對於明顯未進入交易環節的，也認定為犯罪未遂。2008年9月24日，時任最高法院分管刑事副院長的張軍院長在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話中指出：毒品交易雙方約定交易地點後尚未見面，在路途中即被抓獲的，對於買方，因其尚未與賣方進行實際交易，應認定為犯罪未遂；但對於賣方，仍應認定為犯罪既遂，因為他是為賣而買到毒品，或者為賣而通過走私、製造獲得了毒。說明，對於賣方來說，進入交易環節即可以認定為犯罪既遂，但在本案中，上訴人犯罪嫌疑人A僅存在購買行為，而沒有實施下一步的販賣行為，更不可能屬於進入交易環節。這也說明，雖然符合犯罪的構成要件，但並不代表屬於犯罪既遂。筆者以上關於販賣毒品未遂的觀點已得到部分案例的印證，需要注意的是，即便進入交易環節，也並非一律認定為犯罪既遂，部分案例還是參照犯罪的既、未遂理論認定。法院案號案情犯罪形態北京市第三中院（2014）三中刑終字第196號被告人李小風於2013年5月，攜帶39.79克甲基苯丙胺再次來到順義區，準備與梁緒明進行毒品交易時被民警抓獲。被告人李小風系犯罪系未遂江蘇省南京市中院（2018）蘇01刑終27號2017年3月16日17時許，被告人張洪英在南京市鼓樓區向柏某販賣毒品疑似物一小包，凈重0.8克，被民警當場查獲。被告人張洪英已經著手實施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。江蘇省常州市中院（2016）蘇04刑終63號2014年，胡某乙至被告人鄒楓租住處，欲購買毒品。經鄒楓介紹，莫某與胡某乙商定出售30克。胡某乙當天從被告人鄒楓處帶走8克，約定剩餘22克通過郵寄交給胡某乙，後該22克一直未交付。由於意志以外原因而未被購毒者胡某乙拿到，對該22克毒品，對鄒楓按犯罪未遂處理。江蘇省泰州市中院（2014）泰中刑終字第0010號被告人孫梅、翟某結夥，在被告人孫梅的屋內，欲向被告人徐金萍販賣甲基苯丙胺8克，後因雙方價格未談妥而交易未成。上訴人翟某系犯罪未遂。無錫市錫山區人民法院（2016）蘇0205刑初232號2016年2月28日下午，被告人顧渭川駕駛轎車至上述交界處的無錫市錫山區羊尖鎮錫滬路路段，隨身攜帶甲基苯丙胺下車，準備找對方交易時，被在此等候的民警抓獲。公安機關將至現場準備交易的顧渭川抓獲並繳獲毒品，毒品未流入社會，販毒行為自始至終都在公安掌控中，始終無法完成毒品交易，且沒有證據證明之前顧渭川就已經購買毒品意圖販賣，行為屬於犯罪未遂。2013年1月1日起正式實施的新刑事訴訟法的任務與功能不僅強調要依法懲罰犯罪，更重要的是保障人權。目前，我們也處於全面推進依法治國的進程中，其總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，也是為了讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。在這種依法治國的背景下，應當根據犯罪未遂的刑法理論認定犯罪形態，即便從嚴把握，根據司法實務中普遍適用的「進入交易環節說」也不應當認定為犯罪嫌疑人A構成犯罪既遂。將原本屬於犯罪未遂的情形按照犯罪既遂處理，可能會違背新刑訴法保障人權的宗旨，造成處罰不公平的現象。陳豪江蘇冠文律師事務所律師，冠文刑辯團隊成員。作者