如何準確認定商業賄賂行為時點

背景案例：筆者在10月21日「政府採購信息」微信公眾號上讀到一篇名為《「違法行為」起算時間在政采中出現了這樣的爭議，您怎麼看》的文章，就文章中提及案例簡述如下：2013年9月6日，某採購機構發布公告，A公司為某電視台某項目第X包擬中標單位。2013年9月8日，質疑人B公司對第X包擬中標單位提出質疑，緣由為擬中標單位在本項目採購活動前三年的經營活動中存在商業賄賂行為。按照其在採購中《反商業賄賂承諾書》的承諾，質疑人要求A公司放棄中標資格。經查，2011年刑事判決書已確認A公司法定代表人宋某某為承攬項目確曾於2005年給予某單位採購部門主要負責人賄賂款人民幣5萬元，且該受賄人已被處以刑罰。

關於本案的質疑處理關鍵問題在於，A公司在中標前三年內是否有商業賄賂行為？為準確判定這一關鍵問題，本文從商業賄賂的定義開始，依次分析A公司的行為是否構成商業賄賂？如何準確認定商業賄賂行為時點成為關鍵？如何正確看待刑事判決書的事實認定？

A公司的行為是否構成商業賄賂？

《反不正當競爭法》第八條規定：「經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。」這是我國法律上關於禁止商業賄賂行為的主要規定。為了讓這一條款更具操作性，在該法出台後，國家工商行政管理總局於1996年出台了《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》，其第八條明確了商業賄賂行為的定義--經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。

根據《反不正競爭法》權威學者的觀點，商業賄賂的構成要件有三個：一、採用財物或者其他手段實施了賄賂；二、爭取交易機會之目的；三、行賄人是經營者。

對照上述商業賄賂的定義及構成要件，A公司法定代表人2005年給予某單位採購部門主要負責人賄賂款人民幣5萬元的行為是構成商業賄賂行為的，應無疑問。

如何準確認定商業賄賂行為時點成為關鍵

既然A公司的行為構成商業賄賂，那麼是否可以直接取消A公司的中標資格呢？答案是否定的，因為A公司於2013年9月簽署的《反商業賄賂承諾書》，是承諾其在參與投標前三年內無商業賄賂行為，也即在2010年10月至2013年9月間無商業賄賂行為，並不是承諾從未有過商業賄賂行為。至此A公司能否獲得中標資格的關鍵問題轉化為A公司在2010年10月至2013年9月間是否存在商業賄賂行為。

A公司的法定代表人於2005年進行了商業賄賂行為，但在2011年的刑事判決書中對這一事實進行了認定，時間跨度有6年之久，那麼商業賄賂的認定時點是2005年還是2011年呢？

上述事實中涉及到了商業賄賂行為的刑事責任問題，從《反不正當競爭法》規定的商業賄賂的責任形式來看，除了刑事責任外，該法第二十二條規定了商業賄賂行為的行政責任，第二十條規定了商業賄賂行為的民事責任。也就是說商業賄賂有可能面臨民事、行政和刑事責任的處罰。但從前文（《「違法行為」起算時間在政采中出現了這樣的爭議，您怎麼看》）的資料和論述看，A公司沒有被追究刑事責任、行政責任。也沒有事實表明A公司的商業賄賂行為侵害其他民事主體的合法權益，應當追究其民事責任。

這就形成了這樣一個有些矛盾的情形：一方面，A公司的商業賄賂行為未被追究任何形式的責任；另一方面，A公司的商業賄賂行為在刑事判決書中給予了確認。應當如何看待這樣一個矛盾、如何對待刑事判決書中對於A公司商業賄賂行為的敘述，成為了確定商業賄賂認定時點的關鍵。

引發爭論和困惑的主要原因是現實中存在的這一矛盾情形和對這一矛盾情形認識上的衝突。有人認為，應當以刑事判決書生效的時間作為認定商業賄賂的時點，主要論據為判決書生效時間為A公司商業賄賂行為被確認的時間；有人認為，應當以商業賄賂行為的發生時間作為認定商業賄賂的時點，主要論據是商業賄賂行為應從發生之日起算而不是從發現之日起算。

筆者認為，問題的關鍵並不在於商業賄賂行為從何時起算，而在於如何準確認定商業賄賂行為的發生時點。如果發生在三年有效期內，則A公司當然無中標資格；反之，A公司自可取得中標資格。

如何正確看待刑事判決書的事實認定？

要釐清混亂，辯明事實，首先要解決的問題是如何看待刑事判決書中的商業賄賂事實認定。從前文（《「違法行為」起算時間在政采中出現了這樣的爭議，您怎麼看》）的論述看，刑事判決書並未將A公司的商業賄賂行為作另案處理的表述，檢察機關2003年至今也無A公司的犯罪記錄，可以得出A公司的商業賄賂行為並未被追究刑事責任，也就是A公司沒有犯行賄罪。在此基礎上，應當思考這樣一個問題：雖然A公司不構成犯罪，但刑事判決書認定的事實可否作為認定商業賄賂行為的根據呢？

筆者認為不可。《反不正當競爭法》對商業賄賂行為規定了嚴密的責任體系，且不同的責任類型均有其獨有的立法目的、構成要件、法律後果。不構成刑事犯罪的，是否可以直接追究其行政責任或者民事責任呢？答案是否定的，只有符合民事責任、行政責任的構成要件才能被追究相應的責任。也就是說不同責任類型的構成要件不可互相替代或者作降格處理。對於同一個商業賄賂行為可以通過民事、行政、刑事不同層次的法律追究其責任，只要其侵害了法律所保護的利益，就會受到追究。但這種判斷是在各自獨立的民事、行政法律規則體系內完成的。說得更為明白一些，如果商業賄賂行為應被追究行政責任，應當有行政處罰決定書，如果應當被追究民事責任，則應當有民事裁判文書。但如果一個商業賄賂行為，均未被民事法律、行政法律、刑事法律追究責任，也就意味著其已不具有法益的侵害性和可譴責性。把這句話表述的更為通俗一些，即在法律的評價上視為沒有發生違法行為（當然發生過違法行為而不追究與未發生違法行為在法律評價上和結果發生的原因上是有質的不同，在此處僅為易於理解作此表述）。既然，在法律上對其已不作否定性評價，政府採購就沒有必要再進行限制？

基於以上論述，筆者認為，認定商業賄賂行為的時間應採用如下標準：若有權機關依法依程序作出了生效的裁判文書、決定書等，應依文書生效之日作為認定商業賄賂的時點，其依據在於此時商業賄賂行為仍然具有法的可遣責性，商業賄賂行為人應當承擔商業賄賂行為帶來的不利後果；若無有權機關依法作出的法律文書，應依商業賄賂行為發生之日作為認定商業賄賂行為的時點。

具體到本案例，筆者認為，A公司的商業賄賂行為並未被有權機關依法作出行政處罰，其計算時點自應為行為發生之日，也即2005年。依此結論，其在2010年10月至2013年9月間並無商業賄賂行為，其並未違反《反商業賄賂承諾書》，應獲得中標資格。

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