貪污罪與職務侵占罪的比較

　　內容摘要：在新《刑法》第271條明確規定了職務侵占罪這一罪名，並在原刑法的基礎上對貪污罪作了新的、具體的規定，從而使我國不同所有性質的保護有了法律保障和依據，標誌著我國在懲罰侵犯財產犯罪方面的立法完善。

　　關鍵詞：貪污罪、職務侵占罪、比較

　　1997年3月我國第8屆人民代表大會第5次會議通過了修訂的《中華人民共和國刑法》。在新《刑法》第271 條明確規定了職務侵占罪這一罪名，並在原刑法的基礎上對貪污罪作了新的、具體的規定，從而使我國不同所有性質的保護有了法律保障和依據，標誌著我國在懲罰侵犯財產犯罪方面的立法完善。

　　何謂貪污罪，根據修改後的刑法第382條規定：「國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。

　　受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。

　　與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處」。

　　何謂職務侵占罪，刑法第271條規定：「公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為已有，數額較大的，處5年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

　　國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。」

　　從上述貪污罪與職務侵占罪的有關規定中，我們可以看到：職務侵占罪的設立使貪污罪的構成範圍大為縮小，同時也使這兩罪互相交織、互相滲透。它們同屬於財產類型的犯罪，都有利用職務上的便利非法佔有財物的行為特點，犯罪手段都是採用侵吞、竊取、騙取等方式，但它們在具體的犯罪構成方面卻有明顯的不同。

　　一、主體不同

　　（一）貪污罪的主體是特殊主體。根據刑法第93條、第271條與第382條的規定，貪污罪的主體從身份特徵來看，具體包括三類人員：

　　第一類是當然主體，即國家機關中從事公務的人員。所謂從事公務，一般是指在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事組織、決策、指揮、監督、執行等性質的事務或被國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事組織、決策、指揮、監督、執行等性質的事務或依照法律從事組織、決策、指揮、監督、執行等性質的事務 [ ①]。而國家機關是指各級國家權力機關、各級行政機關、各級司法機關和人民軍隊等。因此在上述機關中從事公務的人員均可成為貪污罪的主體。如：某年某縣發生自然災害，部分群眾的財產遭受重大損失，該縣某鎮黨委書記、鎮長夥同會計私分救濟款2 萬元，此三人均構成貪污罪。

　　第二類是准主體，包括：國有公司、企業、事業單位、人民團體中的從事公務的人員；國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員；受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。

　　⒈國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。國有公司是指依我國公司法設立的全部財產歸國家所有的經濟實體。國有企業則是指全部財產歸國家所的生產經營單位。事業單位是指由中央或地方政府財政撥款，從事文教科衛等社會公益事業的單位。人民團體是指根據一定的章程設立的具有一定組織機構的非政府性組織。上述公司、企事業單位、人民團體中從事公務的人員均可以成為貪污罪的主體。如某縣郵電局收款員張某，利用收取用戶電話初裝費之便，多收款少報帳，從中將一萬元佔為已有，其行為構成貪污罪。

　　⒉國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。委派的主體是國有單位，被委派者是國家的工作人員，即委派主體和委派對象都要具有國家性。委派主體和委派對象之間存在隸屬關係，這種隸屬關係即包括委派對象是委派主體的下屬單位的一名成員，有一種上對下的不平等位置關係。所以委派對象儘管被委派到非國有單位中從事公務，但由於有些非國有單位受政府的領導，或由國有公司、企業所設立，或財產中有國有公司、企業的份額等，被委派的人員也是國家工作人員，可以成為貪污罪的主體。如：某中外合資企業，由中方派到該公司的會計王某，利用到外地為本公司收貨款之機，收到貨款三萬元佔為已有，其行為就是貪污。

　　⒊其它依照法律從事公務的人員。這是指上述國家工作人員以外的，依照法律規定被選舉、任命從事某項公共事務工作的人員。這些人員雖然不是國家工作人員，但如果依法被選舉、任命，則法律賦予他國家工作人員的資格。如：某村委會主任陳某，多次收繳本村計劃生育罰款不上交，累計五千餘元，其行為則構成貪污罪。因為陳某雖是農民，但他是村民依據《村民委員會組織法》直接選舉為村委會主任的，他收繳計劃生育罰款，可視為依照法律從事公務，故享有國家工作人員的資格，能成為貪污罪的主體。

　　⒋受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。委託即託付，委託主體是國有單位，委託對象可以是本單位或下屬單位的國家工作人員以外的其他任何成員，即委託對象不要求具有國家性，委託主體和委託對象不存在上對下的不平等的隸屬關係，而是平等位置的關係。而且委託管理、經營的財產是國有財產。

　　第三類主體是例外主體，即與上列人員勾結，夥同貪污的人員，以共犯論處。

　　（二）職務侵占罪的主體根據《刑法》第271條規定，已明確指出是公司、企業或者其他單位的人員。 包括：非國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中的非國家工作人員；在非國有公司企業或其他單位中從事勞務工作的一般利用工作之便侵佔本單位財產的（但有人認為職務侵占罪的主體只限於單位中有職務的人員，在單位中無職務的其他工作人員不構成本罪 [ ②]）；國家機關、國有公司、企業、事業單位的非國家工作人員；非受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。這就意味著有三個範圍要加以確定：

　　⒈公司與公司人員的範圍。這裡的公司是指除國有公司以外的有限責任公司、股份有限責任公司，其公司人員是指除國家工作人員以外的董事、監事及公司職工。

　　⒉企業與企業人員的範圍。本法所指企業是除國有企業以外的企業，包括私營企業；企業中的人員是指除國家工作人員以外的人員均可構成職務侵占罪的主體。如：某集體所有制性質的製藥廠，售貨員王某先後三次將自己櫃檯上的貴重藥品盜回家中，贓物摺合人民幣五千餘元，其行為則構成職務侵占罪。

　　⒊其他單位人員的範圍。其他單位人員指除國家工作人員以外的人員即包括未經正式錄用程序、不在冊的、短期的或者臨時僱傭的人員，這些人員利用職務上或工作上的便利非法佔有該單位財物的，數額較大的，均應按職務侵占罪論處。

　　因此在一般情況下，貪污罪與職務侵占罪的主體界限是很分明的，即國家工作人員非法佔有公共財物的就是「貪污罪」，公司、企業或其他單位的人員侵佔本公司、企業財物的就是「職務侵占罪」，也就是說通常情況下，要區分犯罪行為應按何種罪刑處罰時，只須查明犯罪主體的身份是否是國家工作人員。是國家工作人員身份的認定為貪污罪的主體，不是國家工作人員的，認定為職務侵占罪的主體。但特殊情況下，往往會出現貪污罪和職務侵占罪主體的身份競合問題，即在有些情況下，公司、企業中的人員同時又是國家工作人員，如：公司中的董事、監事可能又是國家工作人員，在這種情況下，則根據《刑法》第271條規定按貪污罪論處。

　　二、客體不同

　　（一）貪污罪侵犯的客體是複雜客體，既侵犯了國家的正常管理秩序，又侵犯了公共財物的所有權，是一種具有瀆職性質的侵犯財產的犯罪，這也是其不同於其他財產犯罪的特徵之一，故刑法將其從中分離獨立為一罪。其侵犯的對象是公共財產，其中個別情況下只能是國有財物。所謂「公共財產」，刑法第91 條規定為：「①國有財產；②勞動群眾集體所有的財產；③用於扶貧和其他公益事業的社會捐助或專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論」。這表明刑法中的公共財產區別於一般意義上的公共財產，它由兩大類組成：一類為當然的公共財產，這是一般意義上的公共財產；另一類是以公共財產論的私人財產。這類財產本不屬於公共財產，只是由於在公有制單位使用、管理、運輸中，才以公共財產論。公共財產之所以有兩大類組成，是由財產所有權的特點決定的。所謂財產所有權是指財產所有人依法對其財產享有佔有、使用、收益、處分的權利。這種權利只能由所有人即權利主體在符合法律規定的前提下來行使，而其他任何人都不能任意干涉和侵犯。但財產所有人可以將所有權的四種權能分離開來，將其中一種或數種權能委託給他人行使，從而決定了公共財產的不同形式，產生了當然的公共財產和以公共財產論的財產。當然的公共財產屬於四項權益完全歸公有制單位的財產，而以公共財產論的私人財產（如私人儲蓄於國家銀行的款項）已將其所有權中的某項權能（如佔有或使用權）轉移給公有制單位，儘管個人，仍保留處分權，但是，已經不是完整的所有權了。所以貪污罪所侵犯的財產所有權就是表現為行為主體在合法佔有基礎上，對處分權的侵犯。如：某鐵路局貨物押運員王某，將貨主李某託運的一台進口彩電盜回家中，王某的行為即構成貪污罪。李某的彩電雖然是私人財物，但在運輸中，鐵路部門不但負有運輸義務，而且負有保管的責任，李某的損失亦應由鐵路部門（國有企業）承擔。

　　（二）職務侵占罪的客體僅是公司、企業或者其他單位的財物的所有權，對國家和社會並未造成直接的侵犯，因此不象貪污罪那樣具有瀆職性質。其侵犯的所有權形式既可能是集體享有的所有權，也可能是中外合資（合作）或私營等形式的法人享有的所有權。侵犯的對象包括所有權歸屬本單位的財物，也包括以單位名義接受管理、使用或運輸中的公共財物、私人財物，但不包括國有財產。它不同於貪污罪的侵犯對象，其侵犯的公私財物是公司、企業或其他單位人員利用職務或工作上的便利，將自己本來合法持有但無權所有的公司、企業財物非法佔為已有或第三人所有，而不局限於公共財物。

　　三、客觀方面相類似

　　（一）貪污罪在客觀方面表現為行為人須利用職務上的便利，實施侵吞、竊取、騙取公共財物或以其他手段非法佔有公共財物的行為。

　　「利用職務上的便利」是指利用本人職務範圍內的權力和地位所形成的便利，即利用自己經手、管理公共財物的職務上的便利，而不是與職務無關的條件。如：某國有企業的財務科出納員丁某，趁辦公室無人之機，將其保管的公款六千元盜走，則應定為貪污罪。因為出納員利用的是其職務上保管現金的便利，若其僅是利用對本單位情況熟悉的條件，盜竊其他國家工作人員保管的公共財物則不能定貪污罪，而只能定盜竊罪。

　　貪污罪的具體手段多種多樣，刑法將其概括為侵吞、竊取、騙取以及其他手段。所謂「侵吞」是指行為人將自己管理、使用的公共財物非法佔為已有。如：某司法機關幹部萬某，將辦案中收繳的摩托車佔為已有，其行為就是貪污。「竊取」是指行為人利用保管公共財物的便利，秘密地將公共財物據為已有，即「監守自盜」。如：某國有企業的倉庫保管員，將存放在倉庫中價值一萬四千餘元的原材料盜出後賣掉，獲得贓款一萬元，其行為構成貪污罪。「騙取」是指行為人用虛擬事實或隱瞞真相的手段，非法佔有公共財物。如：某國有公司的經理，到上海聯繫業務，以招待對方為由，開具三張假餐費發票，數額六千餘元，在單位報了帳，其行為即構成貪污罪。「其他手段」是指上述三種手段以外的非法佔有公共財物的行為。如：某村公所六名領導，以村民修水庫、公路為名，私分公款二萬餘元，其行為也是貪污。

　　此外，新刑法第394條規定，國家工作人員在公務活動或對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公的，依照貪污罪定罪處罰。

　　（二）職務侵占罪在客觀方面也表現為利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為已有,數額較大的行為。 但這裡的「職務」含義其範圍要比貪污罪的寬，它不僅指有職務的非國家工作人員侵佔行為，還包括那些在公司、企業中沒職務的但可利用工作之便的非法佔有行為。對於「非法佔有」的佔有，刑法沒有具體列舉，實踐中仍然是依照最高人民法院作出的《關於辦理違反公司法受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，侵佔是指行為人侵吞、盜竊、騙取或以其他手段非法佔有本公司、企業財物的行為。因此有學者認為，「職務侵占罪從行為特徵來說，稱為公司、企業或其他單位工作人員貪污罪更為確切，因為本罪與貪污罪相比，行為特徵完全相同，只是主體存在區別。」 [ ③]如：被告人王某以代領職工的工資為名，從該廠財務處冒領他人工資共計人民幣2.5萬餘元, 並在工資表的領取人處簽了自己的姓名。當晚王某與其女友乘火車到外地將贓款揮霍而盡，後被抓獲。對此種行為則應當認定為侵占罪，理由是王某是單位的職工，根據該廠財務制度，其有領取、代為領取本班組或其他班組職工工資的權力，其正是利用了自己這種工作上的便利，使財務主管人員輕信其只是代領，領取後必然會發給其他職工，因此王某的行為侵犯的是企業的財產權利，其以代領的名義直接從該廠財物人員手中騙取的財物是企業的財物，所有權並未完成由企業財產到職工個人財產的轉移，所以對其行為應認定為職務侵占罪。

　　四．主觀方面的相同

　　貪污罪與職務侵占罪在主觀方面都只能是故意，其故意的內容都必須是以非法佔有財物為目的，如果是由於其主觀上的過失或工作上的失誤造成了佔有國家財物或侵佔本公司財物的結果，或者是由於他人利用自己主觀上的過失或工作上的失誤而實施了佔有財物的行為，沒有事先通謀或事後分贓的，不應構成貪污罪或職務侵占罪。如：某國有企業的業務員朱某與王某分別到北京、天津為本單位接貨款，朱某接到貨款3萬元，回家後用於裝修自己的新房；王某接到貨款5 萬元，卻將3萬佔為已有，謊稱只收回貨款2萬元，並出具有關假證明，當單位要朱某交貨款時，朱某如實反映，3萬元挪作裝修，並表示抓緊時間歸還。在該案中，王某具有非法佔有3萬元的目的，而朱某則無此目的，所以王某應以貪污罪論處，而朱某隻能以挪用公款罪論處。

　　四、 處罰的輕重不同

　　（一）貪污罪的處罰根據新刑法第383條規定，將其按個人貪污數額分為4個檔次，輕者可免予刑事處分，重者可判處死刑。在構成犯罪時沒有數額的要求，因為刑法要求國家工作人員不應有任何數額的貪污行為，儘管一般以五千元作為定罪量刑起點，但也不是絕對的。這表現在：

　　⒈個人貪污數額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑或者可以並處沒收財產。情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。

　　⒉個人貪污數額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產，情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

　　⒊個人貪污數額在5千元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節嚴重，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污數額在5千元以上不滿1 萬元，犯罪後有悔改表現，積極退贓的，可以減輕處罰或免予處罰，由其所在單位或上級主管機關給予行政處分。

　　⒋個人貪污數額不滿5千元，情節較重的，處2年以下有期徒刑或拘役；情節較輕的，由其所在單位或上級主管機關酌情給予行政處分。對於多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

　　（二）職務侵占罪的處罰，新刑法第271條只是規定「公司、企業或其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為已有的，數額較大的，處5年以下有期徒刑或拘役；數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。」這表明職務侵占罪的處罰標準明確分為兩個檔次，其法定最高刑是15 年有期徒刑，在數額上要求「數額較大」才構成犯罪。但什麼是數額較大，數額巨大，卻未作明確規定，這就有待於最高司法機關作出權威性的解釋。不過我們可以參照貪污罪的量刑標準從理論上作個假設，即可以把5千元作為數額較大的起點（但也有學者主張以5千元到1萬元為數額較大 [ ④]），以5 萬元作為數額巨大的起點，對多次進行侵佔行為的，累計其侵佔的數額，構成犯罪的定職務侵占罪。如果 每次侵佔的數額都不構成犯罪。但其累計額構成犯罪的，仍定該罪。但如果已被司法機關處理過的侵佔行為，則不宜再累計進去，以免造成重複處罰。

　　通過從處罰方面來比較，我們可以知道，由於貪污罪與職務侵占罪都是貪利性經濟犯罪，動機目的均是非法謀取經濟利益，危害後果都會對國家、公司、企業、職工等方面造成經濟損失和後果，所以兩罪的犯罪數額，情節認定，裁定量刑就應趨向一致，只是考慮到貪污罪的主體是國家工作人員利用職務便利侵犯的公共財產犯罪，比一般公民實施的財產犯罪更隱避，危害性也更大，又使黨和國家在人民群眾中的聲譽受到極大的損害。因此，一般情況下貪污罪的處罰要比職務侵占罪的處罰嚴重，從而體現了國家對公務人員犯罪從嚴從重懲處的方針。

　　（作者：胡勁松，工作單位：靖安縣人民檢察院）

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