【說刑品案】刑法解釋的困境在哪裡?（上）

「法律必須經過解釋，才能適用」。[1]而所有法律解釋，實質上都是適用解釋。作為成文法國家，我國的刑法解釋，也即刑法適用解釋，主要圍繞刑法文本進行的，解釋的形式也主要是成文規範。這和主要根據判例解釋制定法的普通法系國家，有著明顯的不同。在普通法系國家中，例如美國，如果國會已經將某種行為規定為犯罪，並規定了相應的刑罰，那麼聯邦法院在解釋和適用制定法時就需要訴諸於普通法。如果制定法採用了普通法上的罪名，但沒有作其他的規定，這時普通法將毫無疑問地被適用。[2]換言之，在法官裁判過程中，需要依據制定法的規定定罪處罰，而當制定法的規定明確，理解上不會產生疑義時，適用制定法；當制定法在理解上需要作進一步解釋時，法官則應藉助於判例以獲得對該制定法規定的準確理解。可見，根據判例解釋刑法，構成其刑法適用解釋的一個鮮明的特徵。在理論上，解釋性的判例被當作刑法制定法解釋的「權威性資料（authoritative material）」，甚至認為具有拘束力的判例解釋已成為刑法制定法的一部分。[3]

相比較而言，我國的刑法適用解釋除了指導性案例外，基本形式是立法解釋、司法解釋以及具有司法解釋性質的其他規範性解釋。而指導性案例，因為目前沒有賦予其任何拘束力，也就無法成為刑法解釋規範的一部分。這就決定了我國的刑法適用解釋更多地體現為一種形成制定規範的活動，它不僅主要採用了制定法的文字表達技術，在文本形態上還直接體現為制定法規範，「無論是從其解釋內容上看，還是從解釋形式上看，都是細則化的准立法」。[4]這是一個值得令人關注的法律現象。

一、刑法適用解釋的形式

從我國的司法實踐看，對刑法文本的解釋其實也有很多種形式，有的是法律或司法解釋明文規定的，有的則是在長期實踐中逐步形成。在內容上，有的是先定的、抽象的，不針對具體案件如何適用刑法作出解釋，而是對特定刑法條款的類型化說明；有的則屬於對當下案件如何適用刑法進行的具體闡釋。故而，它們作用的原理與方式是不一樣的，使用的頻率及可能起到的實際作用也大小有別，當然，各自存在的問題及其發展與改革方向也不可能一致。大體說來，我國司法實踐中的刑法適用解釋形式，主要包括有以下幾種：[5]

（一）司法解釋

司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院對刑法文本含義所作的解釋。1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議通過的《關於加強法律解釋工作的決議》第2條規定：「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定」。

目前，最高人民法院和最高人民檢察院均制定了相關規範性文件，對其所作司法解釋的性質、效力、形式、製作程序、引用等作出具體規定。根據2007年3月23日《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》（法發[2007] 12號）和2006年5月10日《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（高檢發研字[2006] 4號）的相關規定，「兩高」制定並發布的司法解釋應當經審判委員會、檢察委員會審議通過，具有法律效力，司法解釋施行後，人民法院、人民檢察院可以在司法文書中援引作為裁判以及起訴、抗訴的法律依據，也即屬於法律淵源形式。我國司法實踐充分表明，司法解釋以它的及時性、針對性、具體性、可操作性等優勢，業已成為全國各級人民法院、檢察院統一適用法律的一項基本手段。

從形式上看，最高人民法院規定司法解釋的形式分為「解釋」、「規定」、「批複」和「決定」四種。其中，對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，採用「解釋」的形式；根據立法精神對審判工作中需要制定的規範、意見等司法解釋，採用「規定」的形式；[6]對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，採用「批複」的形式；[7]修改或者廢止司法解釋，採用「決定」的形式。最高人民檢察院規定司法解釋文件採用「解釋」、「規定」、「規則」，「意見」、「批複」等形式。這意味著，除了這些法定的形式之外，「兩高」以其他形式作出的關於刑法適用的解釋以及「兩高」以外的其他機關作出的解釋，均應不屬於司法解釋。

當然，對此也不宜機械理解，因為實踐中，除了上述正式司法解釋外，最高人民法院經常會單獨或者與最高人民檢察院、公安部等部門聯合發文，印發某類刑事案件具體適用法律問題的意見，如2007年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2007] 4號），對毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認定、辦理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑標準、刑法第347條第4款規定中「其他少量毒品」的理解等問題作了詳細解釋，從形式上，其發文機關、文號、名稱等均與《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》、《最高人民檢察院司法解釋工作規定》規定的形式要求不盡一致，但人們一般不會否認它是司法解釋。這也從一個側面反映了目前的司法解釋，在形成與發布程序等方面還存在一些亟待規範的問題。

（二）法律問題答覆

法律問題答覆，是指最高人民法院和最高人民檢察院對於一些尚不具備條件制定司法解釋的問題（包括下級法院、檢察院的請示以及「兩高」自行了解到的問題），通過發布答覆、復函等司法文件的方式，為下級法院、檢察院提供統一適用法律的意見。

例如，1991年7月22日，最高人民法院研究室關於如何認定被告人犯罪時年齡問題對廣東省高級人民法院的電話答覆；1992年8月29日，最高人民法院研究室關於罪犯在死刑緩期執行期間因有漏罪被判決後仍決定死刑緩期執行的是否需要重新核准死緩期間從何時起計算問題對山東省高級人民法院的電話答覆；2002年9月18日，最高人民檢察院法律政策研究室關於盜竊骨灰行為如何處理問題對吉林省人民檢察院法律政策研究室的答覆；2003年4月18日，最高人民檢察院法律政策研究室關於相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任範圍有關問題對四川省人民檢察院研究室的答覆；等等。此類法律問題答覆的數量較多。筆者初步統計，新中國成立以來僅最高人民法院研究室就有關刑法適用問題對各高級人民法院、解放軍軍事法院（研究室）的電話答覆就有近百件。[8]

此類適用解釋形式與程序嚴格、內容成熟的正式司法解釋不同，它一般不以最高人民法院、最高人民檢察院的名義（個別除外[9]），而多以其有關業務部門如研究室的名義發布，且通常不明示經「兩高」的審判委員會、檢察委員會研究通過，所以，儘管也是對各高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示或者自行了解到的問題作出的答覆，但它在形式上並不同於正式司法解釋中的「批複」，後者是需要經「兩高」的審判委員會、檢察委員會研究審議通過的，且具有法律拘束力。不過，儘管這種問題答覆在效力層次上不如司法解釋，也不屬於法律淵源的一種，不能作為定罪量刑的法律依據在司法文書中直接援引，但它的職能作用與正式的司法解釋，實際上是十分相似的。

（三）法律適用方面的會議紀要

最高人民法院、最高人民檢察院和地方法院、檢察院每年都要召開許多「專業性會議」（也有涉及專業問題的一般會議、研討會、座談會等），研討刑法適用領域中共同關注的疑難問題，研究制定司法政策，統一法律見解，相互經驗交流。這些會議可能形成一些文件如領導講話、會議紀要、經驗材料等，成為統一法律見解、維護法律統一的重要工具。

例如，近年來，最高人民法院單獨或會同其它部門以會議紀要的形式發布涉及刑法適用問題的司法文件就先後有《全國部分省市法院刑事審判工作會議紀要》（1989年10月14日）、《關於十二省、自治區法院審查毒品犯罪案件工作會議紀要》（1991年12月17日）、《關於全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（1999年10月27日）、《關於辦理偽劣煙草製品等刑事適用法律問題座談會紀要》（2003年12月23日）、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（2001年1月21日）、《辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要》（1999年6月7日）、《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯繫會議紀要》（2003年4月22日）、《關於審理毒品犯罪案件座談會紀要》（2000年4月4日）、《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（2003年11月13日）、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（2008年12月1日）等十餘項。

這些法律適用方面的會議紀要，基本都涉及對刑法具體條文的解釋，如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中就對「國家機關工作人員」、「從事公務」、「徇私」等概念進行了詳細說明、界定。關於會議紀要的效力問題其實不甚明確，一般認為它不能作為裁判援引的依據，但從最高人民法院公布的裁判文書看，確實又有依據相關會議紀要判案的情況。[10]所以，有時僅從形式上並不能把它與司法解釋區分開來，並且，即便不在司法文書中援引，它的實際作用也與正式的司法解釋較為接近。

（四）量刑指導

近些年來，刑事審判領域中的量刑統一問題日益引起關注，先是由一些地方嘗試製定統一的量刑標準，有的地方還開發了電腦輔助量刑系統。在地方法院實踐的基礎上，最高人民法院根據《二五綱要》的要求制定了若干類型的刑事案件的量刑標準，並於2009年6月1日起，在全國法院開展量刑規範化試點工作。

根據2009年4月22日《人民法院量刑指導意見（試行）》（法[2009] 151號），首期不僅規定了未成年犯、未遂犯、中止犯、從犯、累犯、自首、立功、坦白、自願認罪、前科劣跡、被害人過錯、退賠退贓、積極賠償被害人經濟損失等常見量刑情節的具體適用，還確定了交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊和毒品等五種常見罪名的量刑起點及其常見量刑情節的調節幅度。

例如，對自首情節，要求應綜合考慮投案的動機、時間、方式、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況確定從寬幅度：（1）犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，主動、直接投案構成自首的，可以減輕基準刑的20-50%；（2）犯罪事實或犯罪嫌疑人已被司法機關發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接投案構成自首的，可以減輕基準刑的10-40%；（3）犯罪嫌疑人、被告人如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或判決的罪行不同，以自首論，可以減輕基準刑的10-30%；（4）並非出於被告人主動，而是經親友規勸、陪同投案，或者親友送去投案等情形構成自首的，可以減輕基準刑的10-30%；（5）罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關盤問、教育後，主動交待自己的罪行構成自首的，以及其它類型的自首，可以減少基準刑的5-10%；（6）犯罪較輕，又有自首情節的，可以免除處罰，等等。

從上述規定內容看，量刑指導意見既對常見量刑情節如何具體適用進行了解釋，也細化了具體罪名的量刑基準以及各種情節的量刑幅度。這是一種新型的刑法適用解釋形式。毫無疑問，如果量刑指導工作能夠依法、規範、科學地開展，將會成為我國刑事審判領域中重要的法律統一適用機制，有助於「進一步規範自由裁量權，貫徹寬嚴相濟刑事政策，增強量刑的公開性，實現量刑均衡，維護司法公正」。[11]

（五）地方性司法指導意見

地方性司法指導意見是指各省市地方法院特別是各高級人民法院，從某類具體案件中抽象出來用於解決該類案件法律適用標準的規範性文件。作為對轄區法院司法經驗的總結，它是「一項通過解釋途徑，旨在為準確、妥當地適用法律做準備的前提性業務」，[12]實質上就是一種法律適用解釋形式，甚至可以稱為本地區的「司法解釋」。從司法實踐看，各高級人民法院幾乎都出台過關於刑法適用的地方性司法指導意見，雖然名稱不一，但以筆者參與制定和修訂北京市高級人民法院相關刑事司法文件的體會看，幾乎都包含有規範法官司法行為，統一法律適用標準的意旨和追求。

雖然最高人民法院重申地方各級人民法院制定此類規範文件必須十分慎重並履行一定報批程序，但在當前的具體情況下，這類文件確有其存在的必要性與合理性。最直接原因是相關法律制度不完善，特別是在最高人民法院的司法解釋不能滿足審判實踐需要的情況下，不得拒絕裁判的使命要求法院必須對相關刑法規定不明確、不具體導致的法律適用難題作出能動地反應。

當然，在筆者看來，這裡還有其他更深層次的原因：（1）案例指導制度的缺位。缺少遵循先例的機制，同類案件的裁量標準難以確立，故由高級別法院提供旨在統一區域內裁量標準的地方性司法指導意見，便成為必要。（2）法律解釋的權力化。與西方國家法律解釋權由法官個體行使不同，我國的法律解釋被單列為一種權力，其中有著「法律解釋權力化的觀念」。[13]地方性司法指導意見之所以能夠由上級法院制定，是因為藉助於上下級法院之間實際存在的審級監督關係，而使原本不具有正式約束力的規範文本取得了類似於法律規範的權威性。（3）法官職業同質化低。作為法律解釋主體的法官的同質性——受教育背景、價值取向、職業思維方式等相同程度越高，越有利於刑法適用的統一，但目前我國的法官現狀顯然還不能完全適應要求。地方性司法指導意見一方面可以補強法官的司法能力，另一方面也對法官自由裁量權形成必要到的約束，從而起到統一區域內司法裁判尺度的作用。

由於創製主體的特殊性、效力的可參照性以及表現形式上的非法定性等，地方性司法指導性文件不屬於司法解釋，而僅僅是一種學理解釋。[14]但是，與一般的學理解釋顯著不同的是，由於解釋主體與被指導對象之間存在著上下級法院的審判監督關係，使其實際上演變為一種隱含在日常司法運作之中且直接影響法官裁判的刑法適用解釋。從司法實踐看，各地法院的法官在判案時也都十分重視上級法院的司法指導性文件，從而在客觀上賦予了地方性司法指導意見以事實上的拘束力。

（六）指導性案例

指導性案例是在法律僅有原則性規定或者用語含糊不清的情況下提供一種如何恰當地運用法律裁判疑難案件的法律解決方案。從其自身的形成看，特定案件的裁判能夠成為指導性案例的首要條件便是，具有法律解釋的內容，這也是最根本的要求。如果法律的文字與含義是清晰的，則無需進行形式上的解釋。而沒有法律解釋的案件屬基本上沒有指導性，也許有時會因為其他條件同時具備從而具有一定意義，但具有解釋的內容永遠是最重要的條件。[15]比如說，在法律沒有規定的情況下，準確依據法律的基本原則、基本精神作出的裁判；在法律規定模糊不清的情況下，對法律作出清晰解釋的裁判；在法律規定有衝突的情況下，作出公允解釋的裁判；等等。總之，案件的裁判對現行法律作出了恰當而富有意義的解釋，從而對統一法律見解起到具體的指導作用。所以，指導性案例本身就是一種法律適用解釋形式。

正因為如此，有觀點認為，我們應當總結經驗，逐步確立通過選編和公布指導性案例進行司法解釋的形式，以豐富和完善我國的司法解釋制度。[16]還有觀點甚至認為，應建立以指導性案例為主要形式的司法解釋制度。[17]實際上，如果把指導性案例視為司法解釋的一種形式，則意味著已經賦予了指導性案例以法定的約束力，這是當前需要慎重考慮的問題。

從既有的經驗來看，我國曾有一些司法解釋確實是以案例的形式出現的，如前述的《關於破壞軍人婚姻罪的四個案例》和《販賣安納咖毒品罪的案例》等。從兩者的關係看，司法解釋存在的基礎在於制定法難以與現實糾紛所關涉的法律問題完全吻合，這種不一致首先是通過法官在解決具體糾紛過程中反映出來的，所以，全國各級人民法院的司法判決所形成的指導性案例，往往是司法解釋的重要來源和事實依據；而指導性案例一般又屬於典型的、疑難的案件，更能代表司法實踐中亟需通過司法解釋作出系統回應的樣本。基於兩者的天然聯繫，未來還不能排除最高人民法院會繼續將一些廣受社會公眾關注的、法律問題突出的，且在全國範圍內具有普適意義的指導性案例，通過法定程序上升為司法解釋，以正式文件的方式發布，具體指導全國法院的審判工作。所以，在法律適用層面，以成文司法解釋為主，指導性案例為輔，作為最高司法機關長期堅持的指導下級法院審判活動的工作方法，還會繼續堅持下去。[18]這也就意味著，一方面，我們需要把指導性案例與司法解釋分開來看，另一方面，也要拓展對司法解釋內涵與外延的認識。

一般認為，指導性案例以案件實例的形式存在，反映的是人民法院在具體個案的司法裁判過程中，對有關法律條款的理解和適用；而司法解釋是以法律規範的形式存在的，是最高人民法院在總結審判工作的過程中，對有關法律適用問題的抽象闡述和說明，兩者有著形式上的不同。[19]但考慮到目前尚存在一些以案例形式出現的司法解釋，上述認識似乎還不足以把指導性案例與司法解釋完全區分開來。最主要的還是應從法律地位及效力的角度來把握。在我國目前的法律體系下，司法解釋具有法律效力，是正式的法律淵源，而指導性案例卻不是，即使說具有一定效力，通常認為它也不是法律上的當然效力，而是事實上的影響力。所以，這裡所說的指導性案例顯然不是具有法律效力和法源地位、作為司法解釋的案例，此類案例嚴格上說已不再是指導性案例，而是司法解釋。

雖然指導性案例本身也是一種法律解釋方式，但在中國司法語境中，把這種法律解釋方式與司法解釋進行區分對待，顯然具有極大的必要性。否則，把指導性案例等同於司法解釋，視作法律的淵源形式，指導性案例成為「判例法」，可能會在制度建構上面臨一些學者所指出的「憲政」風險，儘管「『法官釋法』與『法官造法』之間的界線實在是很難劃清楚的」。[20]然而，即使作為一種策略考慮，也應適當地把兩者加以區分，這在中國案例指導制度建構初期，尤為需要強調。有學者對指導性案例進行分層考察，認為指導性案例根據其效力不同可分為司法解釋類、強指導類、弱指導類和判例法（試行）類四種，應當分層次地進行制度建構。[21]如果立足於從法律效力上對指導性案例與司法解釋進行區別界定，事實上也就不存在上述分類的必要了。

《二五綱要》明確提出要建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。可以想像，隨著這一制度逐步建立和完善，指導性案例作為統一法律見解的法律解釋方式，在推動刑法統一適用方面將會發揮更加重要的作用。

二、刑法適用解釋的特點

司法解釋、法律問題答覆、法律適用方面的會議紀要、量刑指導、地方性司法指導意見和指導性案例，均屬刑法適用解釋的具體形式，在法官審判案件過程中，不僅司法解釋具有法律效力，其他適用解釋形式也在對法官判案產生或大或小的實際拘束力或影響力，其中，除了指導性案例外，其它幾類解釋形式與正式的司法解釋一樣，主要是以制定規範的形式存在，故有學者將它們統稱為「司法解釋性文件」，認為它們在司法活動具有實際的拘束力，與正式的司法解釋其實只是形式上的差別。[22]

正式司法解釋與司法解釋性文件構成我國廣義上的「司法解釋」，其中以最高人民法院的審判解釋為基本主體。根據最高人民法院刑事審判第一庭2007年編輯出版的《現行刑事司法解釋及其理解與適用》統計，僅1997年刑法修訂至2007年上半年，最高人民法院就單獨或會同有關部門發布各類刑法適用方面的司法解釋50餘項，可見刑法適用方面的司法解釋數量比較多。這裡有幾個重要原因：一方面，為統一解釋刑法滿足司法實踐的需要。客觀地說，在「宜粗不宜細」的立法方針指導下，即便是體系相對完備的1997年刑法，在立法技術上仍達不到精細的程度，加之文本語言的內在局限性，刑法規定仍存在不少「空缺」之處，有著較大的解釋空間，如果不加以規制，不為法官設置裁判的統一標準，就可能引發司法的混亂。所以，最高人民法院積極地、統一地進行刑法司法解釋有其現實必要性和必然性。

另一方面，司法解釋的大量出現也是最高人民法院行使審判監督職權的需要。我國憲法和人民法院組織法規定，最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作。同時又規定，最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責，地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。從法律依據上看，最高人民法院對全國法院只是訴訟意義上的監督，既不是指導，更不是管理，並且，監督也不必然地意味著監督者可以指導與管理被監督者，如果真的按照上述法律規定實施，最高人民法院並沒有充分的法律依據在訴訟之外，從業務上指導全國法院的審判工作。加之地方人民法院應當對地方權力機關負責，雖然地方權力機關也有義務保證國家法律、法令的執行，但中國的現實情況是，地方並不總是會忠實地執行中央的政策和法律，而如果地方各級人民法院只對地方權力機關負責的話，很可能導致它們執行的不是中央的政策和法律，而是地方的政策和法規，這顯然與中央集權型的國家權力格局不相符合。同時，由於在全國範圍內並沒有建立起「遵從先例」的層級式的判例制度，如何使得最高人民法院的監督權不被「架空」，併名正言順地對全國各級人民法院進行監督以保證中央的政策和法律的執行，只能賦予其具有自上而下發布司法文件的行政性的指導權力。而賦予最高人民法院司法解釋權則可以使其通過發布司法解釋文件指導下級法院的業務工作，確保對全國法院系統業務上的管理，進而保證中央的政策和法律通過最高人民法院這一渠道得以在地方上貫徹執行，實現國家法制在全國範圍內的統一。

這種對最高人民法院司法解釋權的賦予，既表明了最高人民法院發布的法律意見不單純是其自身的主張，而是對法律的解釋，因此裁判案件是有「法」可依的，也表明最高人民法院發布的文件既然是對法律的解釋，服從法律的下級法院當然要服從最高人民法院發布的司法解釋，從而應服從中央的指導。所以，最高人民法院行使司法解釋權，並大量地發布司法解釋，客觀上使得中國的法律實踐在很大程度上體現為對司法解釋的實踐，其實有其制度上的深意。明確了這一點，實際上也就明白了最高人民法院對法律的適用解釋為什麼那麼「鍾情」於系統、規範的立法式的抽象司法解釋。

在中央集權的體制下，在相當長的時期內，人民法院被視作政府系統的一個子系統。「最高法院也只不過是中央政府的一個部門而已，並且也因為它是中央政府的一個部門，所以最高法院必然就是人民法院系統的最高行政機關」。[23]按照中央集權型的權力運作模式，中央各部門各自負責本系統的業務工作，在業務上，除了更高權力機關政策干預外，自身都是本系統的最高行政機關，有權決定其權力範圍之內的本系統的任何問題。如果本系統的任何一部分出了問題，還可能被更高權力機關問責。既然如此，最高人民法院必定會對自己權力範圍內的業務事項進行管理，既然無從採取司法性質的措施，如自成一體的判例機制，那麼只能按照行政權力的運作規律，指導全國如此大範圍內的地方各級人民法院。這也就決定了其指導的方式必然如同絕大多數中央機關一樣，以發布抽象性的政策、制度、法令等規範性文件為主。

此類規範性文件在改革開放以前，主要以政策的面孔出現，改革開放之後，隨著最高人民法院的地位提升及現實的能動司法需要，此類文件便以「法規」的形式出現，最高人民法院也由此完成了從「幕後」到「前台」的華麗轉身，開始廣泛地行使著解決社會糾紛和制定公共政策的雙重職能。所以，不管部分學者如何質疑最高人民法院的司法解釋權的正當性，司法解釋異常繁榮的現實狀況無法改變；並且，只要我國的立法不完善與滯後的現狀不根本改變，具有立法性質的司法解釋就不可能退出歷史舞台。在此背景下，我國的刑法適用解釋也就不可避免地具有了一些成文立法的「特質」。

（一）抽象的規範解釋成為解釋的基本形態

《關於加強法律解釋工作的決議》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》對司法解釋的定位是，對審判、檢察工作中具體應用法律、法令的問題的解釋。換言之，這種解解應當針對具體案件適用法律過程產生的問題進行解釋，它伴隨著具體案件出現後就如何適用法律而產生，其基本特徵或要求，其一，應不是事前的；其二，應不是抽象的。「司法解釋的邏輯起點應當在立法完成之後的法律應用環節；未經運用，就不可能有真實的而非想像的司法解釋出現」。[24]可見，如果脫離具體案件而進行先定、抽象的解釋，並不是司法解釋的應有形態。正如有學者所言，「解釋並不是無中生有的『境外生象』，它必須面對一定的文本而進行，文本對於解釋行為具有前體性價值，即無文本，無解釋。脫離了文本，法律解釋就是『無源之水，無本之木』」。[25]

然而，我們的刑法司法解釋，除了應下級人民法院、人民檢察院的請求而作的「批複」、「答覆」、「復函」以外，大多是在沒有請求和具體案件的情況下，由最高司法機關主動制定與法律配套適用的類似於「實施條例」、「實施措施」之類的規範性文件。例如，1997年11月8日施行的《最高人民法院關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》（法釋[1997]6號）和2003年5月15日頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2003] 8號）均達18條之多；2000年10月8日施行的《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]30號）多達10條，1萬餘字。

上述這些抽象性的規範解釋在形式上並不僅僅是對某一條款或某一法律用語的說明，也不單純是對某一具體案件的適用法律問題的闡釋，與其說它是具有附屬性質的法律適用解釋，不如說它更像一個獨立的、自成體系的立法性文件。比較起來，無論是解釋的數量還是內容，這種先定的、抽象的規範解釋都是刑法適用解釋中的主幹部分，並成為司法工作者辦理刑事案件過程中最常用的法律依據。

（二）解釋的形式及內容部分具有刑事立法性質

從我國刑法司法解釋的形式看，不僅其在外部形態上像系統的立法性文件，它還在一直使用著相關立法技術進行規範的建構。表現之一是，現行刑法司法解釋在文字表達上經常採取列舉性規定和概括性規定並用的方式，這是典型的立法表述方式。

例如，2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第1條、第3條、第4條、第5條對刑法第213條、第215條、第216條、第217條規定的「情節嚴重」、「情節特別嚴重」進行了解釋，在明確各自包括的具體情形後，均還規定了「其它情節嚴重情形」和「其它情節特別嚴重情形」作為解釋上述刑法條文中「情節嚴重」和「情節特別嚴重」的兜底性條款。本來「情節嚴重」、「情節特別嚴重」因為過於抽象才需要解釋，而上述解釋中卻使用「其它情節嚴重情形」和「其它情節特別嚴重情形」這樣的解釋「技術性」地處理這些罪中的「情節嚴重」、「情節特別嚴重」。這樣的循環解釋，不僅使得該解釋條款難以發揮應有功效，也使其在形式上具有了成文立法的特點。

此外，有些刑法司法解釋中還直接規定了生效或者廢除日期，甚至使用「附則」等立法技術。例如，1998年9月16日頒行的《最高人民檢察院關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》（高檢法釋[1998]1號）在進行了長達1.5萬餘字的解釋規定之後，還附加了7條附則規定，對該解釋中的一些概念如「不滿」、「直接經濟損失」、「非法活動」、「謀取不正當利益」、「國有資產」等又作了解釋。這些都表明，現行刑法司法解釋已經具有了刑事立法的形式特徵。

如果從其內容上看，這種准立法的特徵更為明顯，甚至已經異化為一種刑事立法。以2000年11月21日施行的《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律問題的解釋》（法釋[2000]33號）為例，其內容就有多處突破刑法第133條關於交通肇事罪的立法規定。例如，該解釋第2條第2款規定，交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，並「為逃避法律追究逃離事故現場的」，以交通肇事罪定罪處罰。由此將「交通肇事後逃逸」的行為排除在該罪的加重情節之外，這顯然是對刑法規定的突破。另外，該解釋第4條第3項規定：「造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償60萬元以上的」，屬於「有其他特別惡劣情節」。這一解釋將有無能力賠償作為是否「有其他特別惡劣情節」，也沒有明確的法律依據。此外，該解釋第5條第2款規定，「交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處」。而根據刑法第25條的規定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪；二人以上共同過失犯，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照它們所犯的罪分別處罰。通常認為，交通肇事罪是過失犯罪，該解釋對交通肇事罪共同犯罪的規定，也就與刑法總則的規定不同。

不僅一些司法解釋突破刑法的規定，有些甚至還超越刑法本身直接創製罪刑規範。例如，2000年12月10施行的《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]42號）第4條規定：「國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰」。這顯然是在刑法規定之外新設了法定從重處罰的情節，與其說它是解釋刑法，不如說是創製刑法。

（三）指導性案例解釋未能發揮其應有作用

除了部分以典型案例形式出現的司法解釋之外，指導性案例雖然也屬於刑法適用解釋的一種，但因為沒有任何拘束力，實踐中也不存在「遵循先例」的制度，即使法官不參照指導性案例判案，也無需作出說明，更無須承擔任何責任，加之目前指導性案例的選編缺乏規範，數量也相對較少，故在刑法的適用過程中，雖然在一定程度上可以指導法官判案，且反映著刑事司法的運作規律，但其實際影響力又是不容樂觀的。由於我國至今沒有建立起層級式的「遵從先例」的案例指導機制，在實踐中大行其道的是行政指導性的抽象司法解釋文件，這決定了指導性案例解釋難以獲得其充分發揮自身作用的空間與機會。

[1]孔祥俊著：《法律解釋方法與判解研究——法律解釋·法律適用·裁判風格》（上），人民法院出版社2004年版，第23頁。

[2] Joseph G. Cook & Paul Marcus. Criminal Law. Matthew Bender& Company Inc. 5ed. 2003. p71.

[3] Interpreting Statutes: A Comparative study. edited by D. NeilMacCormick and Robert S. Summers, Dartmouth Publishing Company. 1991. p467-457.

[4]夏朝暉：《刑法解釋的困境與出路》，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。

[5]在本質上，立法解釋也應屬於刑法適用解釋。參見陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001版，第28-29頁。但因為刑法立法解釋的數量有限，其解釋內容也非針對具體案件中的刑法適用問題展開，帶有明顯的立法性質，且立法機關作為刑法解釋主體目前在理論上還存在較大爭議。參見張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，載《清華法學》2007年第1期。所以，本文在此闡述我國刑法適用解釋形式時，擬不針對立法解釋展開，而集中評述司法機關在法律適用過程中進行的刑法解釋活動。

[6]雖然《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》明確了「解釋」與「規定」所適用的不同情形，但從最高人民法院已發布的司法解釋來看，二者的區別似乎只有一點，即對具體部門法等進行司法解釋一般只使用「解釋」形式，不用「規定」形式。而在對某一類案件或某一類問題如何適用法律時，即在上述文件規定的應當使用「解釋」的情形下，事實上也經常使用「規定」的形式，如《最高人民法院關於適用財產刑的規定》（法釋[2000] 45號）、《最高人民法院關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題規定》（法釋[1997] 6號）等。

[7]雖然「批複」是以下級法院請示為前提，但其發布的對象卻不一定限於提出請示的具體法院，若有關法院請示的法律問題具有普遍性，最高人民法院會向全國法院作出批複，如《最高人民法院關於在裁判文書中如何引用刑法修正案的批複》（法釋[2007] 7號）。

[8]最高人民法院刑事審判第一庭編：《現行刑事法律司法解釋及其理解與適用》（2007年修訂本），中國民主法制出版社2007年版，「目錄」。

[9]例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》（2002年5月20日）。

[10]紀誠著：《最高人民法院司法解釋——一個初步的考察》，中國政法大學出版社2007年版，第33-34頁。

[11]最高人民法院《關於開展全國法院量刑規範化試點工作的通知》（2009年4月22日，法[2009] 151號）。

[12]李道軍：《全國法解釋學研討會紀要》，載《法學研究》2001年第2期。

[13]張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版，第234頁。

[14]高偉等：《在能動與保守之間——論地方性司法指導意見的規制》，載萬鄂湘主編：《建設公正高效權威的社會主義司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第327頁。

[15]蔣惠嶺：《建立案例指導制度的幾個具體問題》，載《法律適用》2004年第5期。

[16]董皞：《邁出案例通向判例的困惑之門——我國實現法律統一適用合法有效之路徑》，載《法律適用》2007年第1期。

[17]干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學評論》2003年第3期。

[18]胡云騰、於同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期。

[19]龔稼立：《關於〈最高人民法院公報〉案例指導的幾個問題》，載《判解研究》2004年第1期。

[20] 信春鷹：《中國是否需要司法能動主義》，載http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml/，2009年11月2日訪問。

[21]王學輝、邵長茂：《「指導性案例」在行政訴訟中的效力——兼論案例分類指導制度之構建》，載《行政法研究》2006年第2期。

[22]紀誠著：《最高人民法院司法解釋——一個初步的考察》，中國政法大學出版社2007年版，第33-34頁。

[23]紀誠著：《最高人民法院司法解釋——一個初步的考察》，中國政法大學出版社2007年版，第43頁。

[24]干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，載《法學評論》2003年第3期。

[25]鄭鶴瑜：《論我國刑法司法解釋之弊端》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2006年第1期。

（原載《刑法案例指導：理論·制度·實踐》）

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