綁架罪中「殺害被綁架人」是否包括殺人未遂

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作者：聶昭偉（浙江省高級人民法院），來源《人民司法》2015年第10期

【內容提要】刑法第二百三十九條第一款中規定「殺害被綁架人」，既包括故意殺害被綁架人並致人死亡的情形，也包括未發生死亡結果的情形在內。但在對被綁架人未死亡的情形具體量刑時，應區別對待以貫徹罪刑相適應原則：對那些殺害被綁架人情節惡劣的情形，應判處死刑；對於那些情節並非特別惡劣，後果也並非特別嚴重的，可考慮判處死刑的同時宣告緩期2年執行；對於那些停止在殺人預備及中止階段的案件，則需要依照刑法第六十三條之規定，經最高人民法院核准，在法定刑以下給予更大幅度的減輕處罰。

□案號 一審：（2013）浙舟刑初字第21號 二審：（2014）浙刑三終字第11號 複核審：（2014）刑一復62844203號

[案情] 　

　　　被告人高學坤曾用手機註冊一名為「亮麗人生」、性別為女的微信號。2012年11月20日，高學坤用該微信添加被害人潘某某（男，歿年32歲）為好友，將其從網上下載的女性照片發送給潘某某騙取潘的信任。在微信聊天過程中，高學坤發現潘某某很有錢，因其經濟拮据遂產生綁架潘某某後向潘家屬勒索錢財之念，並準備了手套、帽子、膠帶、繩子、絲襪等作案工具。同年12月4日，高學坤購買了一隻手機和一張手機卡，準備在綁架後用於聯繫潘某某家屬，並用微信號約潘當晚見面，對潘謊稱其一名同事（即高學坤本人）在普陀區東港街道要潘捎帶上車。潘某某表示同意。19時許，高學坤將膠帶、繩子、手套、絲襪等作案工具裝入一隻棕色手提包內，在普陀區東港街道某小區等候，後潘某某駕駛寶馬X6汽車將高學坤接上車，經朱家尖大橋向大青山方向行駛。途經大青山姆嶺山與癩頭山之間時，高學坤採用繩子勒、石頭砸等方式，致潘倒地不再反抗。隨後，高學坤脫掉潘某某所穿衣服和鞋襪，用繩子捆綁後，將潘從跨海大橋橋面與欄杆間隙中推人大海。次日，高學坤發簡訊向潘某某妻子勒索500萬元，後又多次打電話和發簡訊向其妻進行勒索。

　　浙江省舟山市人民檢察院指控被告人高學坤犯綁架罪，向舟山市中級人民法院提起公訴。被告人高學坤辯稱，直到現在仍未找到被害人潘某某的屍體，認定其殺死被害人證據不夠確實、充分。

[審判]

　　浙江省舟山市中級人民法院經審理認為，被告人高學坤以勒索財物為目的綁架他人，故意殺害被綁架人，其行為已構成綁架罪。公訴機關的指控事實清楚，罪名成立。高學坤歸案後雖認罪態度較好，但其犯罪主觀惡性極深，社會危害極大，依法應予嚴懲。高學坤及其辯護人要求從輕處罰的理由不足，不予採納。據此，依照刑法第二百三十九條第一款、第二款，第五十七條第一款之規定，以綁架罪判處被告人高學坤死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

　　一審宣判後，被告人高學坤不服，提出上訴。其與辯護人均提出，證明被害人已經死亡的證據不足，不屬於殺害被綁架人的情形，依法不應對其判處死刑立即執行。

　　浙江省高級人民法院審理查明的事實與一審一致，認為原審判決定罪及適用法律正確，量刑適當，裁定駁回上訴，維持原判，依法報請最高人民法院核准。

　　最高人民法院經審理認為，被告人高學坤以勒索財物為目的，綁架並殺害被綁架人，其行為已構成綁架罪。高學坤蓄謀綁架，對被綁架人實施殺害並拋入大海，犯罪性質惡劣，手段殘忍，情節、後果特別嚴重，社會危害極大，應依法懲處。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。據此核准對被告人高學坤以綁架罪判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。

[評析]

一、綁架罪中殺害被綁架人包括殺人未遂情形在內

　　刑法第二百三十九條第二款規定：「致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，並處沒收財產。」據此，綁架罪的死刑適用僅限於致使被綁架人死亡和殺害被綁架人這兩種情況。其中，致使被綁架人死亡包括在綁架過程中過失致人死亡及在綁架過程中故意傷害致人死亡這兩種情形，對此不存在爭議。但對於何為殺害被綁架人，是指殺死還是包括未遂，乃至於預備和中止等未完成的犯罪形態，刑法理論尤其是實務界則存在爭議。本案中，被告人高學坤故意殺害被綁架人，儘管現有證據能夠推斷被綁架人極有可能已經死亡，但由於被綁架人被拋人大海，屍體至今沒有找到，故無法確定無疑地證實被害人已經死亡。在這種情況下能否判處被告人死刑，取決於如何理解殺害被綁架人的含義。

　　對此，在審判過程中存在兩種截然不同的意見。第一種意見認為，殺害被綁架人，應限於故意殺人既遂，不包括故意殺人未遂情形。根據現有證據，儘管被害人極有可能已經死亡，但這種證明尚未達到確定無疑的程度，故不能適用死刑。第二種意見認為，殺害被綁架人既包括殺人既遂，也包括殺人未遂。既然殺害被綁架人包括未遂情形，那麼被害人是否確已死亡就變得沒有那麼重要了。本案被告人殺人手段殘忍，且被害人極有可能已經死亡，故對其適用死刑沒有任何問題。

　　筆者同意上述第二種意見，理由如下：

　　第一，從法定刑的設置上看，與其他涉及侵犯公民人身權利犯罪的法定刑相比，1997年刑法對綁架罪規定了更為嚴厲的法定刑，其最低刑為10年有期徒刑（後在修正案中改為5年），最高刑為絕對確定的法定刑—死刑，其嚴厲性明顯高於搶劫罪、強姦罪以及故意殺人罪。為此，刑法在將「致使被綁架人死亡」和「殺害被綁架人，這兩種情形歸人綁架罪進行綜合評價時，理應重於對這兩種行為獨立發生時的處罰。既然故意殺人罪沒有將殺人未遂的情形排除在死刑之外，那麼在綁架罪中，就更沒有理由將殺害被綁架人未遂的情形排除在死刑之外。此外，與故意傷害罪相比較，刑法第二百三十四條第二款中規定：「以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。」這表明，故意傷害他人身體，儘管沒有造成被害人死亡，但如果系以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，仍然可以適用死刑。綁架罪作為一種更為嚴重的犯罪，對於故意殺害被綁架人未遂，但手段殘忍造成被綁架人重傷、嚴重殘疾的，根據刑法當然解釋原理，當然可以被判處死刑。

　　第二，從比較「致使被綁架人死亡」和「殺害被綁架人，這兩類情形的罪過形式來看，致使被綁架人死亡可能包括行為人過失致使被綁架人死亡的情形，殺害被綁架人則指對被綁架人實施故意殺害的行為。顯然，故意殺害被綁架人的主觀惡性程度明顯高於過失致被綁架人死亡的情形。對過失致使被綁架人死亡的情形尚需適用死刑，那麼對故意殺害被綁架人未遂的，特別是手段殘忍、後果嚴重的情形，就更沒有理由排除在死刑適用範圍之外了。

　　第三，從立法對「致使被綁架人死亡」和「殺害被綁架人，分別規定來看，我國1997年刑法分則中規定致人死亡的條款眾多，但並未嚴格區分故意與過失，我國刑法理論通說也認為致人死亡包含故意殺人情形在內。[1]以性質類似的搶劫罪、強姦罪、拐賣婦女、兒童罪為例，其中的致人死亡加重情節，不僅包含了過失致被害人死亡情形，也明顯包含故意殺人行為在內。既然「致使被綁架人死亡」已經足以包含「故意殺死被綁架人，在內，如果認為「殺害被綁架人，僅指殺死被綁架人，那麼從致人死亡的立法技術考慮，該條文表述為：「犯前款罪，致使被綁架人死亡」即可，而無須把「殺害被綁架人，從「致使被綁架人死亡」中單獨分離出來。立法者之所以要做如此規定，就是因為「致使被綁架人死亡」無法包含被害人未死亡的情形，而「殺害被綁架人，則可以將其包含在內。也就是說，綁架罪中的「殺害」用語，其實與「故意殺人，是同義語，只是「故意殺人，是法律用語，而「殺害」是普通用語，甚至更多是口語。

　　綜上，筆者認為，將殺害被綁架人解釋為包括殺害被綁架人未遂的情況在內，更符合立法本意。對此，就應如何理解刑法第二百三十九條規定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的處死刑的問題，最高人民法院有關部門曾向全國人大法工委刑法室請示。全國人大法工委的答覆是：「刑法第二百三十九條規定的致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人，在一般情況下主要是指對綁架罪的結果和主犯處罰的規定。根據這一規定，一般應對造成被綁架人死亡後果的行為人處死刑；對於實施了殺人行為，由於行為人主觀意志以外的原因而未能造成被綁架人死亡的情形，如果情節惡劣的，也可以判處死刑。」[2]上述答覆被稱為準立法解釋。根據這一解釋，殺害被綁架人不僅不是一種客觀結果，而是一種客觀行為。行為人只要有殺害被綁架人的行為，如果情節惡劣的，無論是否發生被綁架人死亡的結果，在量刑上都可以判處死刑。

二、殺害被綁架人儘管均包含殺人未遂情形，但並非對所有的殺人未完成形態都適用死刑立即執行

　　筆者主張將殺害被綁架人理解為並不需要被害人必須死亡，絕不等於說只要被告人實施了殺害行為，不問結果如何，均無一例外地判處死刑。因為殺人未完成的情形非常複雜，其社會危害性也大相徑庭：從行為實施的程度及造成被綁架人傷害後果來看，有的是剛剛開始著手實施，如剛舉起兇器就被制服，被害人尚未受任何傷害；有的則已經實施到一定的階段，造成被害人重傷甚至嚴重殘疾。從主觀惡性來看，殺害行為著手後未遂的原因不一樣：有的可能是解救人員的制止，有的可能是被害人輕微的反抗或者激烈的反抗，這都反映出被告人殺害被綁架人的意志堅決程度，從而反映其主觀惡性的大小。如果無視這些區別，只要被告人實施了殺害被綁架人的行為，無一例外地對被告人適用死刑，顯然是與罪刑相適應原則相違背的。此外，按照刑法理論，既然將故意殺害被綁架人理解為故意殺人行為，那麼就理應包括既遂、未遂、中止和預備四種形態在內。而如果對殺人預備和中止情形也均一律判處死刑，則在更大程度上違背了罪刑相適應原則。

　　不僅如此，那種對殺人未遂、預備與中止形態不加區分一律適用死刑的做法，表面上看似乎是對實施綁架罪的犯罪分子給予了極大的震懾，但實際效果卻會適得其反。因為「如果對兩種不同程度地侵害社會的犯罪處以同等的刑罰，那麼人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。」[3]同樣，在綁架犯罪中，殺不殺死被綁架人都會被判處死刑，而被綁架人活著反而留下證據，為了增大案件偵破難度以逃脫刑罰制裁，綁架人很容易產生殺人滅口的想法，進而不計後果、一不做二不休地殺害被綁架人。對此，孟德斯鳩早就指出：「在中國，搶劫又殺人的處凌遲，對其它搶劫就不這樣。因為有這個區別，所以在中國搶劫的人不常殺人。在俄羅斯，搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經常殺人。」[4]可見，如果不顧殺人犯罪形態，不論對綁架殺人既遂還是未遂都通通適用死刑，尤其是在行為人中止殺人的情況下也要判處死刑，這樣就切斷了行為人的「後路」，無異於變相地鼓勵被告人去殺死人質，顯然不利於保護人質的生命安全，與刑法第二百．三十九條後段旨在保護被綁架人生命的精神相違背。

　　那麼，在刑法對殺害被綁架人規定了絕對確定刑死刑的情況下，如何為未遂尤其是中止及預備情形尋找從輕處罰的出路呢？有觀點提出，將殺害被綁架人未完成形態作為一個法定從輕或減輕的情節來考慮，直接適用刑法總則關於未遂、中止、預備從輕或減輕處罰的規定。筆者認為，綁架罪與殺人罪的既未遂並沒有直接關係，殺害被綁架人未遂並非綁架罪未遂，故不能將其作為一個獨立的法定從輕或減輕情節。筆者認為，在現有的刑法框架內，對於罪行並非極其嚴重的綁架殺人未遂情形，首先可以根據刑法第四十八條的規定來適用刑罰。我國刑法第四十八條規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執行。」為此，對於那些殺害被綁架人手段特別殘忍、情節惡劣的，應考慮判處死刑，但對於那些情節並非特別惡劣，造成的後果也並非特別嚴重的，可考慮判處死刑同時宣告緩期2年執行。此外，在殺人未遂情節輕微，尤其是停止在殺人預備以及中止形態的案件中，還需要更大幅度地從輕或減輕處罰。在這種特殊情況下，還可以依照刑法第六十三條規定的特別程序，經最高人民法院核准，在法定刑以下判處刑罰。