亟待改革的非法集資罪名

十八屆三中全會釋放出強烈的改革信號，其中，集體土地流轉和金融改革是兩項重要內容。但是，正待改革交響曲奏鳴之際，有關部門最近高調打擊小產權房和非法集資的姿態，如同幾個不和諧的音符，令人費解。當然如此一致而高分貝的行動不應是有關部門的日常工作和擅自行動，應是來自更高層的統一部署，其用意在於：在改革前夕，保持經濟秩序，避免對改革方向的過度期盼甚至誤讀而出現不可控的經濟騷動和投機行為。

從改革大勢看，刑法上的非法集資罪名必將面臨重大改革，因為本質上它構成了扭曲的中國金融制度的核心之一，它不改革，中國金融制度也將無實質性改革。

非法集資罪名主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。其中，非法吸收公眾存款罪名適用最為普遍。該罪名是可怕的殺手，令中國民營企業家戰戰兢兢，他們常問：「外國有這個罪名嗎？」答曰：「外國有類似的罪名，但與中國刑法上的非法吸收公眾存款罪，有本質不同。」

姑且不談歐美傳統的法治國家，這裡，以俄羅斯刑法典為例，它也禁止非法吸收公眾存款，但是，它將其與發放信用卡、現金業務以及結算業務等並列，作為「非法從事銀行業務罪」的具體表現，所以，非法吸收公眾存款活動是作為一種非法從事銀行業務而被界定的。

在貨幣金融學意義上，銀行的基本業務是吸收存款和發放貸款，將存款轉化為貸款是銀行業務運作的基本模式，吸存與放貸是一枚硬幣的兩面，所以，並非所有的吸收資金的行為都是銀行業意義上的「吸收存款行為」，不以放貸為目的的吸收資金行為不是銀行業意義上的吸收存款的行為，例如以生產經營自用為目的的吸收資金的行為。

但中國刑法沒有將吸收存款行為限定在銀行業意義上的吸收存款，最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定此罪的四個構成要件：「（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金」。從中可見，只是要是向公眾吸收資金的行為，無論用於何處，即使是入股和生產經營也構成此罪。所以，資金的用途不是關鍵，公開吸收資金是關鍵。這樣，中國刑法實質上禁止所有的公開募集資金的行為，經得有關金融監管部門許可除外；也可以說，對於銀行吸收存款業務具有競爭關係的吸收資金行為，中國刑法一概禁止，所以，所謂「非法吸收公眾存款罪」應更名為「非法吸收公眾資金罪」，更為恰當。

如果這個罪名僅僅停留在對資金公募行為的禁止上，尚非最惡，但可怕的是，司法解釋又通過對「公開」概念的數量界定，將相當比例的私募行為納入其中，它規定：「個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，或數額在20萬元以上的，追究刑事責任；單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，或數額在100萬元以上，追究刑事責任」。刑法對公募的人頭數的界定要比《證券法》苛刻，《證券法》界定「公開發行」以發行對象超過200人為界。司法解釋將很多私募行為囊括其中了，司法解釋唯一明確豁免的集資行為是：在親友與單位內部吸收資金。

可見，中國刑法中的非法吸收公眾存款罪走得相當的遠，它從禁止非法經營銀行業務擴大到禁止民間公募式的融資，又從禁止民間公募式融資擴大到禁止民間私募式融資，就這樣，徹底扼殺了民間融資的空間。

當然，非法吸收公眾存款罪的存在，其積極意義在於，以一種奇特的方式保護了債權人的利益，因為如果企業借債不還，債權人可舉報債務人涉嫌「非法吸收公眾存款罪」。在實踐中，非法吸收公眾存款罪案件幾乎都是因債務人舉報而立案的，立案之後，犯罪嫌疑人必然驚慌失措，主動還款消災。可見，非法吸收公眾存款罪名在一定程度上發揮著民法上的擔保法的功能，和政治意義上的維穩功能，其運行機制之怪異，令人啼笑皆非。

在實踐中，辦案提成是公安部門積極查處非法集資罪的一個重要動因，提成20%至30%不等，這是普遍存在的暗規則甚至是明規則，以非法集資罪名為樞紐，形成了一個隱形的食物鏈。一些地方公安局，辦完一個經濟犯罪的大案，豪華的辦公大樓就豎起來了。公安部門的營利動機嚴重扭曲了司法公正，一個普通民間借貸案，可能就被辦成了「非法吸收公眾存款罪」，更壞者，如果辦案警察的業務更老道，還能被辦成「集資詐騙罪」。集資詐騙罪適用「沒收財產刑」，獲利空間更大。所以，公安部門喜歡把案子往大了去做。在法律技術上，這也不難，只要在非法吸收公眾存款行為的基礎上，證明嫌疑人「以非法佔有為目的」，符合最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條所例舉的七種情形之一即可。

除辦案提成外，賤賣犯罪嫌疑人的資產，也是獲利暗道。在吳英案和曾成傑案中，這是當事人申訴的一個重要內容，可見戕害甚烈。

中國金融制度之扭曲舉世罕見，一方面，中國金融壟斷為民眾存款與國有商業銀行包辦婚姻，另一方面，以非法集資罪名側面打擊民眾存款的「逃婚」和「抗婚」行為，實質上在宣示：金融領域中金花（民眾存款）與阿鵬（民營企業）是沒有婚姻自由的。

之所以有大量的民眾願意將自己的血汗積蓄投入「非法集資」，主要原因是，銀行存款利率太低，通貨膨脹太猛。存款如同妙齡女郎，禁不起「歲月這把殺豬刀」，存款不及時投資，就會急速貶值。與其坐等貶值，不如冒險投資。在宏觀層面上，是中國金融制度中的低存款利率催生出非法集資。

應當感謝近十年來蓬勃發展的影子銀行，它為存款找到一條披有合法外衣的投資生路。中國影子銀行規模在2012年達到22.9萬億元，相當於銀行貸款總額的34%，中國GDP的44%。雖然影子銀行雁過拔毛，牟取厚利，但如果沒有影子銀行，估計影子銀行所吸收的資金應有十分之一轉化為「非法集資」，即有2-3萬億元，每年的涉案金額就不會是上周(11月25日)最高人民法院「全國處置非法集資部際聯席會議」公布的區區160億元，而會是數千億元，公檢法部門或熟視無睹，或疲於奔命而鞠躬盡瘁。

要消除非法集資的土壤，在宏觀政策上，政府應當做到：第一、放開存款利率的管制，通過銀行之間的競爭，提高存款利率，在通貨膨脹的風險下，保障存款的安全，消除存款人的焦慮，從而消除「非法集資」的根源。第二、建立多層次資本市場，為民營企業提供更多的融資平台，合法渠道多了，非法集資自然就少了。

《刑法》如何改革？《刑法》應當與《證券法》聯動改革。《證券法》應擴大「證券」的概念，讓現有的所謂「非法集資」裝入「證券發行」的概念中，並建立證券發行註冊制和強制信息披露制度，使「非法集資」合法化。在此基礎上，《刑法》廢除「非法吸收公眾存款罪」，仿俄羅斯刑法典，將其瘦身裝入「非法從事銀行業務罪」中，刑法僅保留「集資詐騙罪」，這應是「非法集資罪名」改革的遠景。

2008年金融危機和2009年房地產調控導致許多民營企業資金鏈斷裂，進而引發了兩波非法集資的浪潮。最近一輪「非法集資」具有明顯不同的特點，多以私募股權基金、農業專業合作社和網路P2P融資平台等形式出現，其中不乏金融創新之萌芽，是嚴厲打擊還是合理規範？應謹慎而為。

——載《新世紀》周刊2013年12月2日第46期法眼