商事登記立法中的效力問題探討

在《商事登記法》的立法過程中,商事登記的效力是一個基本問題,它直接關係到《商事登記法》的基本定位和基本制度的設計。本文擬從企業登記註冊的實踐出發,對此做一粗淺的探究。 　　探討商事登記的效力必須建立在明確商事登記的概念基礎上。商事登記概念均包含以下兩個要素:一是商事主體按照法定的程序向登記機關提交申請,將其設立、變更、解散等事實記載於主管機關的登記簿,二是其申請經由登記機關審查核准、頒發相關證照並予以公示。因此學界主流觀點認為商事登記本質上是一種公法行為,是由行政相對人申請登記行為和行政主管機關的審核註冊行為組成。 　　 　　一、行政許可與行政確認及其效力分析 　　 　　目前對商事登記究竟是行政許可行為還是行政確認行為存在激烈爭論。這一性質的界定將直接決定商事登記的效力。 　　 　　(一)行政許可與行政確認的區別 　　《行政許可法》第2條規定,行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請。經依法審查,准予其從事特定活動的行為。 　　從法理上講,按照通說,行政確認是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關係和法律事實進行甄別,給予確認、認可、證明並予以宣告的具體行政行為。 　　行政許可與行政確認是性質不同的兩種行政行為。許可是一種賦權行為,意味著批准行政相對人可以行使原來沒有的權利,而這種權利在法律上是禁止一般人行使的(法律上的禁止,有的是明示,有的是默示),屬於法律禁止的解除:而確權是對行政相對人已有的權利加以確認。兩者的主要區別在於:(1)對象不同。行政許可是使個人、組織獲得某種行為的權利,主要是指作為性的行為:行政確認則是指對個人、組織法律地位和權利義務的確定和認可,主要是指身份、能力和事實的確認。(2)法律效果不同。許可是准許許可人今後可以行使某種行為,其法律效果具有後及的性質:行政確認是對即有的身份、能力、事實的確定和認可,其法律效果具有前溯性。 　　 　　(二)商事登記的性質決定其效力 　　商事登記若屬於行政許可,則具有創設效力,登記事項要生效須以登記為前提,未登記,不生效:登記行為是相關事項的生效要件,除產生對抗效力外,具有創設效力。若商事登記屬於行政確認,則不具創設力,登記與否對登記事項的效力並無影響,只是未經登記的事項無法對抗善意第三人:登記的意義在於公示,僅可產生對抗效力,但不具備創設效力。 　　商事登記效力的生效主義與對抗主義之爭,並非是文字遊戲。它涉及到未經登記而事實存在的企業是否具有法人資格與經營資格的判斷,也涉及到登記事項變更未經登記是否有效等現實問題。 　　 　　二、各類商事登記的效力分析 　　 　　(一)商事主體設立登記的效力 　　按照主體資格和營業資格相分離的原則,商事主體的設立登記分為主體資格的登記和營業資格的登記,那麼,他們的性質和效力分別如何? 　　我們認為,主體資格的登記應當屬於行政許可。根據《行政許可法》第12條第(五)項「企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項」屬於可以設定行政許可的事項,將行政機關對商事主體資格的登記歸屬於行政許可有充分的法律依據。從此種登記的效果看,商事主體自登記之日起方取得法人資格,而一般情況下,法律默示禁止未經登記即以法人名義開展活動,此種情況將以無照經營予以處罰。很明顯,主體資格登記並不是對法人已有的法律地位和權利義務的確定和認可,而是一種創設,其法律效果是後及的,沒有前溯力,因此並不是一種行政確認。司法實踐的例子可從另一個角度映證這一結論:未經登記,即以公司名義簽訂的合同一般裁定為無效,原因是訂立合同的主體不合格。 　　行政許可產生創設的效力,因此上述判斷也符合現行有關登記法律法規的規定。對於法人型企業設立登記的效力,我國《民法通則》有非常明確的規定。該法第41條、第51條規定:「全民所有制企業、集體所有制企業……經主管機關核准登記,取得法人資格。……外資企業,具備法人條件的,依法經工商行政管理機關核准登記,取得中國法人資格。」「企業或者企業、事業單位之間聯營,組成新的經濟實體,獨立承擔民事責任、具備法人條件的,經主管機關核准登記,取得法人資格。」對於非法人企業設立登記的效力,《民法通則》並無明確規定,但從該法第26條的措辭來看,可以推斷,個體工商戶的主體資格以登記為前提。在《民事通則》出台以後,其他法律、法規也對企業登記作了規定,更加強調發給營業執照對企業主體資格的創設功能。例如,《企業法人登記管理條例》、《公司法》明確規定:企業或公司營業執照的領取或簽發日為企業或公司的成立日期。非法人企業主體資格的確認也經歷了類似的立法變遷。如《個人獨資企業法》、《個人獨資企業登記管理辦法》、《合夥企業法》和《合夥企業登記管理辦法》都明確規定:個人獨資企業或合夥企業營業執照的簽發日期,為個人獨資企業或合夥企業的成立日期。
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