陳世和：現代法視野下的商鞅變法

　　或許，用現代法審視商鞅之法有些苛求古人，但將商鞅之法視為「法治」的人不在少數，迷信嚴刑峻法的人更多，因此，還法家的法、術、勢本來面目，有助於將部分國人從古代法家倡行的「法治「願景中拽出，以免誤入法律工具主義之泥淖。

　　其實，所謂現代法並不現代，它源於亞里士多德的自然法理念，而亞里士多德幾乎是與商鞅同時期的歷史人物。在亞里士多德看來，這世界的法律，應分為自然法與人定法，自然法是自然存在的法則，具有神聖性，應普遍適用。亞氏關於自然法高於人定法的觀念，無疑是制約君主獨裁的一劑良藥。亞里士多德認為，最好的政體應由議事、行政、審判三要素構成。他的三要素分權制衡理論應視為孟德斯鳩三權分立學說之淵源。

　　亞里士多德的這些經典論述，與同時期的商鞅所倡行的嚴刑峻法大相徑庭。實際上，亞里士多德在古希臘法律路徑上的一段助跑，已將庇護後輩芸芸眾生的普世之法相攜而入當下。他的分權制衡的法治理念通過孟德斯鳩、盧梭等人的承襲乃至發揮，在亞當斯、傑弗遜、林肯等政治家那裡得到更為完善的詮釋。良法善治被現代法奉之為圭臬，依憲治國、分權制衡的現代法治已為普世價值!

　　反觀商鞅，他以「好刑之名」，由魏入秦。他千里奔波，懷藏滿腹的經緯韜略，一頭扎進八百里秦川，在功利主義的懷抱施展他的勃勃抱負與變法謀略。

　　作為法家的商鞅，他頒布的第一道法令——《懇草令》就是重農抑商的經典法令。此外，商鞅廢井田、開阡陌，吸引三晉之民入秦，使秦國兵糧充足。從功利主義的視角看，商鞅變法使秦國在六國競爭中脫穎而出。為一遂秦孝公雄霸天下的心愿，商鞅變法朝著軍事化國家的目標邁進。實際上軍事化國家的形成關鍵在於專制集權。於專制集權而言，法家比儒家安近懷遠的仁政之策，效果更加直接。為此，商鞅特別警惕儒家思想的影響，他曾令秦地官吏焚燒儒家經典如《詩》、《書》等竹簡。可以說，商鞅雖然沒有直接坑儒，但焚書，他是秦始皇的先輩。誰敢說焚書禁言的秦始皇乃至後世的統治者們，不是商鞅的徒子徒孫呢?

　　非但如此，商鞅變法中就有取締農人們一切娛樂活動的法令，他要使農人們「意一而氣不淫」，一心一意、一門心思地將全部身心投入到農業生產之上。商鞅是重農抑商的先驅，他對商人的打擊和對商業的抑制無以復加。在他主政期間，秦國「商無得糴，農無得糶」，糧食的統購統銷完全由官府把持。

　　平心而論，商鞅頒布《懇草令》乃至採取「廢井田、開阡陌」的措施，還是部分滿足了大秦帝國的耕戰之需，似乎也圓了秦孝公的「富國強兵」之夢。站在專制政權的立場上看，商鞅對秦國有功。但話得說回來，農人們耕地懇荒，本不需要國王操勞。而地處黃河流域的關中平原，農耕文明在此滋生、繁衍，在這裡，只需埋頭耕作，開墾荒地，自給自足，這就夠了。由此看，善良而十分勤勞的農人們並不需要國王，他們有自己的氏族、村社的宗法制度維繫自己的生活秩序。但是，他們追求穩定的心態卻成了國王要求一統與維穩的借口;他們對和平的熱愛卻成了國王能夠保衛他們的理由。本來，韓趙魏秦齊楚燕諸國的諸侯們的爭霸角力，與農人們無關，因為國王的城牆並不是農人們的院牆，國強並不等於民富。但國王們以種種借口，綁架民眾，擴充國土，高調與民同生死!於是，收稅徵兵遂成子民們的義務與必須。

　　本來，農人們辛勤耕作，開荒種地，此乃天經地義。可商鞅竟將農人們自行開荒的土地作為一種賞賜，甚至將農人們捆綁於土地之上，不準遷徙，不準經商，不準旅行，不準娛樂。這也罷了，還要禁錮農人們的思想，使農人們除了吃飯必須閉嘴。上天賦予人類之口的兩項基本權利——吃飯與說話，即自然法、神定法保護人的基本不可剝奪的權利，就這樣在禁言封口令下失去了「半壁河山」，可憐的人們只能勞作吃飯並上交賦稅。同時國王還需要農人們的兒子去保衛並不需要保衛的莊稼。實際上，即使換了國王，也需要農民耕作，新的國王也仍然要為自己的賦稅而保衛農民們的莊稼。

　　有人說，商鞅廢井田後 ，給開墾荒地的農民土地所有權，確認了土地的私有制。從現代法層面看，沒有法律程序，由國王和大臣隨意賞賜的土地也必然可以隨意剝奪，其所有權的收益、佔有與處分是不完整的，不具有現代法意義的土地所有權性質。在商鞅看來，法律就在自己的股掌之間，於農民的土地而言，既可以賞賜也可以剝奪，農民作為戰士，打仗立功，可以賞賜;如果犯法，也可以剝奪。而被剝奪了言論自由的小民們不明就裡，誤認為「兩畝地一頭牛，老婆孩子熱炕頭」的溫飽是國王的賞賜，因此感恩戴德的草民們只有乖乖地干農活的份了。用易中天先生的話說：「國家只需兩種人，農民和戰士。農民為君主種田，戰士為君主打仗。」商鞅更厲害，他讓農人們忙時種田，閑時打仗，此為耕戰。

　　如果說《懇草令》與「廢井田」還有開荒拓土、勸課農桑之功效。那麼，為了實行絕對的專制，戶籍法與連坐法的配套實施就屬於典型的惡法範式了。

　　所謂戶籍法，這是在秦獻公時就制定的戶籍制度，這種全國性的戶籍編製，經商鞅的發揮，成為一種株連鄰里親族的法律制度。商鞅以連坐法為戶籍法的配套法，換言之，即一人犯法，全家同罪，鄰里受牽連。對罪行知情不報者，或藏匿罪犯者，處以腰斬之刑，全家財產充公。

　　連坐法公布後，人人自危，該法株連之廣，造成鄰里鄉親，相互猜疑，彼此告發，使人人都處在緊張的恐懼之中，甚至相互為敵，這，大大有利於專制的統治。

　　更有甚者，商鞅喜好刑罰之名，他在推行嚴酷刑罰方面可謂登峰造極。他主張輕罪重刑。他認為，輕罪重刑可以殺一儆百。如偷牛盜馬者處死刑，又如對在街巷倒垃圾者施以黥刑等。他將魏國李悝《法經》改為《秦律》，即以法為律，以刑代法，諸法合體，實行嚴刑峻法。商鞅為強化君王的統治權力，他剝奪了民眾的言論自由，讓百姓噤若寒蟬，變成了只會吃飯幹活而不具有話語權的奴僕。商鞅律法之嚴厲，不僅農人、商賈，就是大臣、將軍，只要不從法令，輕輒鞭撻、抽筋、割鼻、黥面;重輒砍頭、腰斬、剝皮、車裂。「死罪不赦，刑及三族，」刑法之酷烈，古今罕見。

　　有人說，亂世須用重典，商鞅變法改變了原有的人治，實行了「法治」。

　　其實，現代法意義的「法治」與商鞅之「法治」是兩個完全不同的概念。所謂「法治」，是指國家以憲法和法律為治國之根本，國家即政府的一切均依法而為。正是民主(議會)立法，政府依法行政，法院獨立司法，才是「法治」的要義。而不是只許小民老老實實，不許亂說亂動之法。人治與法治的最大區別，就在於國王重臣，或一家一姓，或某一派別可以超越法律決定一切，並享有最終決定權。因此，在人治社會，無論商鞅制定多少法律法令，也是由他決定如何施行。太子犯法，他割掉太子師傅的鼻子，而不讓太子犯法與庶民同罪。因此，商鞅變法，仍然是選擇性執法。故稱商鞅之法是「法治」大謬不然。

　　透徹一點說，以商鞅為突出代表的法家，是無視一切個體意志與個體生命的，法家講究法、術、勢，即為追求結果而不擇手段，法家重視運用手段的法、術、勢具有法律工具主義的意義。法家的制民、勝民、辱民、弱民的思想，使歷代統治者防民甚於防敵，防民之口甚於防川。在專制統治者看來，應在民眾之中設立「敵人」的概念，然後將其與民眾對立起來。而這個「敵人」又是一個統治者可以任意決定的對象，於是，統治者降低犯罪門檻，甚至以言治罪，使全國的每一位民眾成為「潛在的敵人」，這就形成了「敵人」無處不在，使本國百姓人人驚恐，相互為敵，便於統治。可見這是統治者熱衷於「人治」的法、術、勢的功利所在。

　　從現代法的視角看，法律沒有「敵人」，法律只設定「犯罪人」。犯罪人也只能是因其行為的危害性才能確定，而不能以思想的越軌和以言論的不恭而治罪。在當下，特別要警惕的是，當最高層端出一桌依憲治國的「法治」大餐時，有人偏偏要咀嚼「人治」的冷盤，甚而舉起「人治」的刀叉，準備手刃或割裂依憲治國的普世價值。饒有意味的是，有人竟讚譽以商鞅為表徵的法家治國思想，這些人以「專製為體，法製為用」，意圖將依憲治國拽入法律工具主義的檯面，以打黑、維穩的方式將依法治國演繹為維穩之國，並在立法修正案與部門規章中塞入功利主義的私貨。

　　總之，商鞅之法絕不是什麼「法治」，商鞅變法影響中國歷史的，是他為大秦帝國耕戰之需所追逐的功利主義。商鞅廢井田、開阡陌除了增加稅糧之外，並非惠富於民。他變法的危害性不在當世的殘酷性，而在於玩法於股掌間的法律工具主義。商鞅變法禍及千年的，除了影響後世的禁言封口令外，還有陰魂不散的戶籍株連制。他所配套的連坐法與戶籍法使統治鍥入民間，不僅夯實了專制的根基，管治了小民們的生老病死，且控制了百姓的左鄰右舍……