品格證據在逮捕必要性審查中的適用

來源：《人民檢察》2014年第11期　

作者：李若寬 馬樂明（天津市濱海新區漢沽檢察院）

論品格證據在逮捕必要性審查中的適用

品格證據在我國刑事訴訟中適用的現狀1

目前適用品格證據主要適用於未成年刑事案件。相關的司法解釋如《最高人民法院審理未成年人刑事案件應用法律的解釋》規定，對未成年罪犯量刑應當充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪後的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第十五條也規定了審查起訴未成年犯罪嫌疑人，應當聽取其父母或者其他法定代理人、辯護人、未成年被害人及其法定代理人的意見。可以結合社會調查，通過學校、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。尤其是新刑事訴訟法在特別程序中對未成年人犯罪案件中品格證據做出了專門規定，如社會調查制度，犯罪記錄封存制度等的規定，體現了對未成年人教育為主、刑罰為輔的方針。

其次，在成年人刑事案件中，品格證據亦有一定的適用空間。這種適用主要體現在量刑階段，如最高人民法院出台的《人民法院量刑指導意見（試行）》中規定：酌定的量刑要素一般包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現、犯罪後的態度、退贓和賠償情況、被害人的過錯等，這些都需要品格證據加以證明。如最高人民法院院長周強談及夏俊峰案的量刑時，表示：「但是這種人不殺就非常危險，就好像兩個人關起門來吵了一架，你把人殺掉了，如果這樣也是正當防衛，這個社會就會天下大亂。」此外，品格證據在一定程度上適用於定罪情節，並作為立案標準，如最高人民法院、最高人民檢察院於2013年4月出台的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定一年內曾因盜竊受過行政處罰、因犯盜竊罪受過刑事處罰的，「數額較大」的標準可以依照前條規定標準的百分之五十確定。同樣，關於搶奪及敲詐勒索罪的相關司法解釋也做出了類似的規定。

綜上，從立法及司法解釋層面，品格證據不僅在刑事實體法的量刑階段中適用，而且在刑事訴訟程序中亦可適用。此外，在我國的司法實踐中，隨著新刑事訴訟法的實施，涉罪未成年人的品格證據已經廣泛適用，但在成年犯罪嫌疑人訴訟中除累犯等前科材料外，很少適用。由此可見，我國司法實踐對刑事訴訟程序中品格證據的適用持謹慎態度，在逮捕必要性審查中適用的更少。

修改後刑訴法將逮捕的條件分為三種即：一般逮捕條件、徑行逮捕條件及違反取保候審、監視居住規定可以轉為逮捕的條件。其中一般逮捕條件又分為事實證據條件、刑罰條件及社會危險性條件。修改後刑訴法第79條將社會危險性條件通過列舉的方式規定了五種情形，著重判斷的是行為人的人身危險性，體現了行為人刑法的理念。人身危險性(personal dangerousness)的概念有狹義和廣義之分,前者認為人身危險性僅指再犯可能性,後者認為人身危險性是指初犯可能性或再犯可能性。人身危險性是一種尚未發生的可能性,屬於未然領域,欲對人身危險性做出科學的評估,需要明晰行為的發生機制,科學分析行為人的行為傾向和行為模式,是對未來行為的預測。不同的品格對應不同的人身危險性，如累犯有較深的主觀惡性，有再次實施犯罪的可能，因此，兩者之間具有一定的關聯性。新刑訴法實施以來，品格證據有更大的適用空間，如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第311條規定：作出調查報告的，在提請批准逮捕、移送審查起訴時，應結合案情綜合考慮，並將調查報告與案件材料一併移送人民檢察院。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》也做出了類似的規定。由此可見，品格證據可以成為逮捕必要性審查的參考依據。

2有利於貫徹少捕、慎捕的寬嚴相濟的刑事政策

所謂寬嚴相濟的刑事政策，是指根據不同的社會形勢、犯罪態勢和刑事案件的具體情況,對犯罪或涉嫌犯罪行為實行區別對待,依法運用從寬和從嚴兩種手段,打擊極少數,教育、感化和挽救大多數,最大限度地實現法律效果和社會效果的統一。司法實踐中，在審查逮捕中，也充分考慮寬嚴相濟刑事政策，即可捕可不捕的，不予逮捕。而逮捕條件中的逮捕必要性條件是極富彈性的，也是貫徹寬嚴相濟刑事政策關鍵一環和直接體現。逮捕必要性審查中關於人身危險的判斷來自於品格證據的把握，如有良好品格、性情溫和、系初犯、偶犯，一時衝動實施犯罪的，一般沒有再犯可能，不應逮捕，反之則應逮捕。因此品格證據在逮捕必要性審查中的適用不僅有利於更好的貫徹寬嚴相濟刑事政策，同時有利於做到審查個別化，以充分保障人權、化解社會矛盾。

從修改後刑訴法第79條規定中可以看出大多是「可能」、「有┈現實危險」等不確定的辭彙，雖然《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第139條做出了進一步的解讀，但均是通過客觀表現來主觀判斷未來行為，因此在司法實踐中仍很難準確掌握。逮捕必要性審查的模糊性、不確定性特點中不難看出其判斷具有較強的伸縮性和裁量的空間。逮捕必要性的審查很難如數學公式一樣量化，其更多的是需要偵查監督檢察官綜合全案情況，充分考慮案件的性質，社會危險性，造成社會危害的嚴重程度，以及犯罪嫌疑人的主觀惡性大小等綜合考慮。由於逮捕必要性審查本身的模糊性、伸縮性及依賴於審查人員的「內心確信」性，決定了其有裁量選擇的空間，尤其是隨著新刑事訴訟法的實施，這種選擇的空間變得更大。以天津市為例，2013年1-9月的統計數據表明，不批准逮捕人數為784人，同比上升71.6%，其中無逮捕必要不捕人數為437人，同比上升56.1%。尤其是在我國司法人員素質不是很高及司法制度不盡完善的現實下，這種審查極有異化的可能。逮捕必要性判斷的裁量權來自於判斷依據的不確定性，只有在逮捕必要性審查時，偵查機關提供的證據更加全面翔實，才能減少其「模糊性」，增強確定性和客觀性，才能有利於準確做出逮捕與否的決定，防止辦案人員的主觀臆斷。實踐中，偵查機關常為如何提供逮捕必要性證據而困惑，筆者認為，品格證據是逮捕必要性審查中的一個重要部分，只有提供全面客觀的品格證據，才能降低審查的「模糊性」，提高審查的透明度，以做到充分制約逮捕必要性審查裁量權。

如前所述，品格證據在逮捕必要性審查中的適用具有重要的現實意義，因此亟待建立統一的品格證據規則，包括適用範圍、調查主體、調查程序及審查等各方面。

我國刑事立法和司法中對於品格證據採取非常謹慎的態度，新刑事訴訟法僅將社會調查制度限定於未成年刑事案件，其目的是為了充分保護未成年人的合法權益。但筆者認為，應將犯罪嫌疑人品格證據的調查擴展至所有報捕案件。當前，在保障訴訟順利進行的同時降低審前羈押率是大的趨勢，這實際上涉及訴訟保障和人權保障兩大價值的平衡。尤其是尊重和保障人權寫入新刑事訴訟法後，充分保障犯罪嫌疑人的合法權益是司法辦案中應充分考慮的問題，刑訴法中的很多制度設計也體現了這一點。犯罪嫌疑人權益的保護不應僅局限於未成年人，同樣適用於大多數的成年犯罪嫌疑人。尤其是在降低審前羈押率的大形勢下，只有充分掌握犯罪嫌疑人的品格證據才能準確的把握其人身危險性，準確做出是否有逮捕必要性的判斷。

首先，調查主體應限定為公安機關。關於未成年人的社會調查，刑事訴訟法第286條將調查主體規定為公安機關、人民檢察院、人民法院。最高人民法院、最高人民檢察院等六部委頒布的《關於進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規定，社會調查由司法行政機關社區矯正工作部門負責，上述部門也可聯合相關部門開展社會調查，或委託共青團組織以及其他社會組織協助調查。《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件的若干規定》規定，社會調查主體既包括社會團體組織，也包括主導訴訟程序的控辯審三方。從上述規定中，可以看見關於未成年人刑事案件的社會調查主體非常寬泛。筆者認為，具體到審查逮捕環節（包括所有刑事案件），品格證據社會調查主體應限定為公安機關。理由是：首先，過於寬泛的調查主體缺乏調查的專業性。共青團、工會等社會團體參與社會調查，由於其本身不是辦案機關，對於社會調查不可避免的缺乏專業性，由此導致各種調查良莠不齊，加大了審查的難度。同時，各種主體參與其中，可能導致辦案機密的泄漏，不利於辦案安全。其次，有觀點認為，公安機關在查證犯罪的同時開展社會調查，其結果難免存在傾向性。由此主張成立第三方專業機構進行社會調查工作。筆者認為，這樣導致了訴訟成本的提高，與訴訟經濟原則背道而馳。同時，如果公安機關進行社會調查存在傾向性，那麼關於犯罪的取證工作是否亦應由其他主體來參與？而這也是與刑事訴訟法規定相違背的。何況，新刑事訴訟法規定了審查逮捕階段應當聽取辯護律師意見，我們也可以通過對律師意見進行審查以防止偏聽則暗。再者，檢察院在審查逮捕環節的時限非常短暫，進行社會調查力有不逮，難免會以偏概全，影響調查結果。綜上，審查逮捕環節社會調查主體規定為公安機關，既可保障專業性、嚴肅性及安全性，同時也體現了訴訟效率。

其次，關於品格證據的取證程序，筆者認為應和一般的犯罪證據的取證程序一致。品格證據在證明犯罪嫌疑人人身危險性方面毫無疑問有關聯性，它與一般的犯罪證據價值是等同的，那麼兩者之間的收集程序也應當是等同的，這樣也確保了程序的嚴肅性和權威性。

再者，調查內容應做到全面翔實、客觀中立。偵查機關只有將證據收集的全面翔實，審查機關才能做出更好的判斷，品格證據也不例外。從以往的品格證據收集內容上來看，偵查機關重不良品格證據，輕良好品格證據。具體而言，主要集中於不良品格證據，主要包括是否受過法律處罰等前科劣跡，而關於如一貫表現、犯罪原因、成長經歷、聲譽、性格等則很少提及，這在一定程度上體現了偵查機關的重打擊犯罪的價值傾向。筆者認為，偵查機關收集品格證據立場應保持客觀中立、不偏不倚，既要收集不利於犯罪嫌疑人的證據，同時更要收集有利於犯罪嫌疑人的證據，只有如此才能客觀準確判斷犯罪嫌疑人是否具有危險性。

品格證據屬於刑法主觀主義的範疇，難免會導致逮捕權任意擴張的危險，因此對於品格證據的適用，應嚴格審慎。逮捕必要性審查中應當加大對品格證據的審查力度，著重從調查主體、調查程序、調查內容等方面進行審查，這種審查應當體現司法屬性。筆者認為，新刑事訴訟法第86條規定了審查批准逮捕階段應聽取辯護律師的意見，因此關於品格證據的審查應著重聽取犯罪嫌疑人意見及辯護律師意見，形成「偵查機關-檢察機關-犯罪嫌疑人（辯護律師）」的檢察機關居中的三角模式，這樣一方面摒棄了以往行政化的書面審查，避免了偏聽偏信，同時也保證檢察機關地位的中立性和超脫性，從而確保審查的客觀性，不同主體體現了不同的價值取向，這樣充分審查偵查機關和辯護律師的意見可以做到兼聽則明。

此外，關於不良品格應當審慎適用。不良品格證據難免會使辦案人員產生先入為主的觀念和歧視。英美證據法制度對品格證據的相關性問題做出了十分嚴格的限制，規定過去的行為不能用來證明現在的行為，即被告人過去的不良品格一般都不得提出來證明現在的犯罪事實。因此，要著重審查不良品格證據的合法性、客觀性，尤其是未成年刑事案件，基於保護未成年合法權益的角度，應當堅持以不良品格證據排除為原則，以適用為例外，這一點在新刑事訴訟法中關於犯罪記錄封存規定中也得以體現。

再者，筆者認為非法證據排除規則同樣適用於品格證據的審查。品格證據具有不同的表現形式，但主要體現為相關證人證言、相關部門出具的證明等，這涉及到對證據收集合法性的審查。如果發現有通過暴力、威脅、欺騙、引誘等方式非法收集證據情形的，應當依據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第七十條規定，啟動非法證據調查核實程序，經過調查核實為非法證據的，應當予以排除，不能作為審查依據。

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