短縮二行為犯 即間接目的犯的競合 以騙取出境證件罪為例
發布日期:2012-05-17 文章來源:互聯網
【出處】《西部法學評論》2010年第5期
【摘要】短縮的二行為犯是意圖犯的重要類型,當行為人客觀上已經現實的實施了作為意圖的第二個行為,並符合了刑法所規定的另一個犯罪構成要件,就出現短縮二行為犯的競合問題,應根據想像競合犯的原理處理。我國刑法分則規定了較多短縮二行為犯,騙取出境證件罪及其與組織他人偷越國(邊)境罪的關係為解決短縮二行為犯競合問題提供了重要素材。
【關鍵詞】短縮二行為犯;競合;騙取出境證件罪;組織他人偷越國(邊)境罪
【寫作年份】2010年
【正文】
一、問題提出
刑法上的意圖犯(Absichtsdelikt),又稱目的犯,是指以具有超過客觀要素的一定主觀目的的行為為必要的犯罪。{1}換句話說,即行為人的主觀意圖超越了客觀的構成要件要素,進而指向範圍更廣的結果,一般也被稱為具備過剩的內心傾向的犯罪。{2}此所謂意圖或目的,不同於直接故意的意志因素,而是沒有對應特定的客觀構成要件要素的主觀超過要素,是特殊的主觀構成要件要素。
意圖犯具體還可以區分為兩種:其一是短縮的二行為犯(verkummert—zweitaktiges Delikt){3},亦有學者稱之為不完全的二行為犯(unvollkomme zweiaktige Delikte),它所指的犯罪類型是行為人除了實施符合構成要件的行為之外,還需要 行為人或第三人實施另一個不同於構成要件的行為,才能實現行為人所意圖的目的或結果。但是第二個實際上更為重要的行為並不需要真正現實的被實行,而只需要以此行為的實行為目的就已經符合該構成要件。比如我國刑法第152條規定的「以牟利或者傳播為目的」走私淫穢物品的,即實施了符合構成要件的走私淫穢物品的行為,還不能直接實現牟利或傳播的目的,只有在走私行為完成之後實施其他相關行為,才能實現牟利或者傳播目的,但成立走私淫穢物品罪並不以走私後實際實施了其他牟利或傳播行為為必要,而只需要以牟利或傳播行為為意圖或目的就足夠。其二是截斷的結果犯(kupiertes Erfolgsdelikt),只要行為人實施了符合構成要件的行為,並不需要其他附加的行為,被意圖的目的或結果就可以實現。最為典型的就是盜竊罪中以「非法佔有為目的」,只要實施了盜竊行為,非法佔有的目的就有可能實現,但客觀上最終是否實現了非法佔有的目的,對於成立盜竊罪並沒有影響。日本學者稱前者為「間接目的犯」,後者為「直接目的犯」。{4}我國台灣學者也有把前者界定為「溢出保護法益之外的內在意向」,後者為「所計劃之法益侵害本身的意圖類型」。{5}
截斷的結果犯只存在一個符合構成要件的行為,所以不會出現罪數形態的問題。短縮的二行為犯只以實施第二個行為為意圖,但並不要求該行為現實的被實行,該第二個行為可以是構成犯罪的行為,也可以不是犯罪行為。但是如果行為人不僅以實施第二個行為為目的,而且客觀上也已經現實的實施了第二個行為,而此第二個行為同時又符合了刑法所規定的另一個犯罪構成要件,那麼應如何處理,是一罪還是數罪,這便涉及短縮二行為犯的競合,這是意圖犯競合的主要問題。
二、學理釋義
(一)學說現狀
對於短縮二行為犯的罪數本質及其處理原理,學界及實務均存在分歧。
1.牽連關係。有學者將牽連關係的適用界定在法律保留的基礎上,即限定在法規範對於行為評價關係的預設,對於所預設類型被實現時,其所形成之事實情狀,應作一不可分割之整體處斷。意圖犯就是最為典型的刑法規範所預設牽連關係的主觀保留型態,從意圖犯的基本構造檢視,則意圖實現所涉及者,已非原構成要件的形態,而系另一種類型的結構。意圖犯的構成要件,因意圖的內在意向關係,常為方法要件,而意圖內容的實現,如另有加以規定時,則成為目的要件,此時存在二行為,其一為實現方法要件之行為,另一為實現目的要件之行為,二行為之間必然具有不可分割的關聯性。因此,此種「溢出保護法益範圍」的意圖犯,其意圖內容與故意內容所針對之對象不同,意圖所指向的客體,並未在基本構成要件中被評價,故意圖實現即與基本構成要件形成不可分割的牽連關係,而二者連接之基礎,則在主觀的意圖,因此,成立牽連關係。{6}
2.吸收犯。我國台灣地區的學界通說與實務認為,意圖實現是吸收犯,比如意圖供行使而偽造貨幣,則意圖行使而偽造的行為,以及偽造後的行使行為,以高度行為吸收低度行為的吸收犯處理。{7}
3.想像競合犯。德國刑法判例承認意圖犯的整體判斷關係屬於「方法一目的關係」(Mittel—Zweck—Relation),但此種類型的關係仍只是想像競合的一種特殊類型。{8}
4.區別說。我國學者主張根據不同的情況區別處理,第一種觀點認為,目的犯構成要件行為與目的實現行為之間有兩類:其一為不可罰的事後行為,比如使用偽造的貨幣行為,對於偽造貨幣罪來說,是不可罰的事後行為;其二為牽連關係,比如受賄罪中為他人謀取非法利益,可能構成其他犯罪,兩罪之間成立牽連犯。{9}第二種觀點認為,在行為人實施了第二個行為的情況下可以區分為四類:其一,第一個行為與第二個行為侵犯的是相同法益,兩個行為屬於選擇性罪名或者概括性罪名時,仍然成立一罪,比如違規製造、銷售槍支罪中的「以非法銷售為自的」。其二,第二個行為可以評價在第一個行為中或者被第一個行為吸收時,僅成立第一個行為的犯罪。比如以勒索財物為目的綁架他人,進而向被綁架人的近親屬或其他人勒索財物,甚至已經取得贖金的,也只成立綁架罪。其三,雖然第一個行為與第二個行為侵犯的是同類法益,但第二個行為對法益的侵害重於第一個行為時,應根據第二個行為的性質定罪。比如以使用為目的偽造信用卡後,又使用所偽造的信用卡騙取他人財物的,應認定為信用卡詐騙罪。其四,第二個行為侵犯了新的法益,由於符合數個犯罪構成,應當認定為數罪。以牟利或者傳播為目的,從境外走私淫穢物品,然後在境內販賣、傳播走私入境的淫穢物品的,應當實行數罪併罰。{10}
(二)本文立場
針對上述學說聚訟,筆者認為:
1.爭議的問題核心
學界存在的吸收犯、牽連犯、不可罰事後行為、想像競合犯或實質競合等觀點的爭議,其本質在於對於短縮二行為犯之意圖實現行為同時觸犯另一犯罪構成要件時,所存在的行為數認定的認識不同。吸收犯、牽連犯、不可罰事後行為、實質競合均以存在數個行為為前提。
首先,即使是承認短縮二行為犯成立吸收犯的我國台灣實務界,也認為此種情況下只存在一行為,概念上應歸納入「構成要件的行為單數」。而且台灣實務界對何為高度行為或低度行為並沒有統一標準,比如在偽造文書情形中,又認為行使是高度行為,吸收偽造的低度行為;而吸收犯與法律競合中的吸收關係的區別也很模糊。{7}
其次,成立牽連犯的學者認為只有目的犯才存在牽連犯,一方面,這明顯縮小了牽連犯成立的範圍,實際上,只要事實上存在手段與目的、原因與結果的牽連關係,就可以成立牽連犯;另一方面,恰恰在刑法規範預先保留了特定的犯罪目的,從而方法行為與目的行為之間的牽連關係被整體上統一的評價為一整個實現意圖的構成要件行為,如果認為這種已經類型化的「方法一目的關係」仍成立牽連犯,則必然不恰當的擴大牽連犯的成立範圍;另外,該觀點是在日本和我國台灣地區舊「刑法」承認牽連犯的背景下提出,在新的「刑法」明確廢除牽連犯概念後,此種理論也缺乏法律上的依據。
再次,主張區別處理的第二種觀點也不恰當,學者所指出的第一種情形實際上並不是真正的短縮二行為犯,因為違規製造、銷售槍支罪的構成要件中已經同時預設了以銷售為目的的製造行為和銷售行為,如果製造後進行銷售的,並沒有另外觸犯另一個獨立的犯罪構成要件,實際上,不論是單純實施製造行為、或單純實施銷售行為、或同時實施製造銷售行為的,都同樣的評價為一罪,因此,不符合短縮二行為犯的概念;第二種和第三種情形實際上是通說所稱的牽連犯,論者只是指出應當根據重的行為定罪,但從重處理的根據何在則語焉不詳;侵犯法益的多寡並非認定一罪或數罪的標準,實際上,一方面,論者指出的第三種情形的偽造信用卡並進行詐騙的,同樣侵犯了數個法益,但卻被作為一罪處理,另一方面,作為一罪的想像競合犯同樣侵犯數個不同的法益。因此,如何處理短縮二行為犯的罪數問題,關鍵在於認定行為數。
2.行為數的判斷
短縮二行為犯的第二個意圖實現行為與第一個基本構成要件行為,從自然意義上雖然是兩個行為,但筆者認為,由於法律規範的預先設定,從法律的規範評價上,只是一行為,屬於構成要件上的行為單數,或者稱法上的行為單數。因為意圖要素目的只是為了將犯罪形式上的既遂提前前置,從本質上說,意圖要素的實現仍然歸屬於基本犯罪的實現。比如以行使或流通為目的偽造貨幣的,只是將偽造和行使貨幣的犯罪行為的既遂提前到貨幣的偽造,只要實施了偽造貨幣的行為,犯罪就既遂了,但是犯罪最終的完成仍在於犯罪意圖的最終實現,即將偽造的貨幣投入流通使用,因此,行使意圖的實現本質上就是行為人偽造貨幣犯罪的實現。犯罪的既遂與犯罪的完成是兩個不同的階段,既遂與完成之間的區分對於正當防衛中侵害的現時性、區分犯罪的幫助與包庇等具有重要意義。犯罪形式上的既遂與實質完成之間的階段,可以歸屬於犯罪的實行行為,因此,基本犯罪與繼續實施的意圖實現行為具有行為上的部分重疊,可以認為是構成要件上的一行為,或法評價上的一行為。
3.罪數的具體形態
構成要件上的一行為,進而觸犯基本構成要件與意圖實現的構成要件,可以成立想像競合犯。比如以勒索財物為目的綁架他人,進而實施勒索財物行為的,只是將綁架罪的既遂提前到被害人被綁架、從而喪失行動自由而處於犯罪分子的實際支配之下的時點,但是綁架行為在本質上只有實施了勒索財物行為時才真正完成,因此,在綁架罪既遂之後實施的勒索財物的行為,也可以視為綁架的實行行為,因此是構成要件上的一行為,成立綁架罪與敲詐勒索罪的想像競合犯,從一重處斷,定綁架罪。我國的審判實踐也採取這種觀點,認為在他人實施了綁架他人的行為而既遂之後,在綁架行為持續過程中,任何事前無通謀的人明知綁架行為存在,仍加入幫助綁架行為人實施勒索行為的,構成綁架罪的承繼的共同犯罪,應以綁架罪論處。{11}這說明,綁架既遂之後進行的敲詐勒索行為,在性質上仍屬於綁架的實行行為,如果同一行為人實施綁架並進而勒索財物的,屬於一行為觸犯數罪,成立想像競合犯。同樣,以牟利或者傳播為目的,從境外走私淫穢物品,然後在境內販賣、傳播走私入境的淫穢物品的,也應從一重處斷,認定為走私淫穢物品罪。
三、判解演練
我國刑法中的短縮二行為犯的判斷主要通過兩種形式:其一,成文的構成要件。刑法明確規定了構成短縮二行為犯必須以實施第二個行為為意圖,主要存在「以…為目的」、「意圖…」、「為…」等字眼,比如走私淫穢物品罪。其二,不成文的構成要件。刑法雖然對於行為人構成短縮二行為犯沒有明文規定以實施第二個行為為意圖,但通過對構成要件的解釋,要求行為人具備此種意圖。比如偽造貨幣罪雖然沒有明文規定「以行使或流通為目的」,但通說認為應具備行使的目的。顯然,第二種情形需要通過解釋構成要件來認定是否成立短縮二行為犯,並無疑問;但第一種情形也並非完全不需要解釋構成要件,尤其在存在語言多義性的情況下,解釋刑法規定的構成要件是否屬於主觀的構成要件,是否屬於目的,對於認定短縮二行為犯及處理其競合尤為重要,這主要出現在刑法規定「為……」的情況。比如對受賄罪中「為他人謀取利益」是客觀要件還是主觀要件,學界存在爭議。又比如根據刑法第319條規定,騙取出境證件罪的客觀構成要件是以勞務輸出、經貿往來或者其他名義,弄虛作假,騙取護照、簽證等出境證件,為組織他人偷越國(邊)境使用的行為。"為組織他人偷越國(邊)境使用"是主觀要件還是客觀要件,學界也存在爭議。對具體個案的處理,存在同樣的問題,下文以騙取出境證件罪的判解,進一步說明短縮二行為犯的認定及其競合的處理。
(一)判解案情{12}
被告人顧某,男,1965年10月19日生,原系某市某經濟技術合作有限公司總經理。被告人王某,男,1970年1月15日生,原系某市某經濟技術合作有限公司副總經理。
2002年9月30日,被告人顧某、王某及王某乙(另案處理)共同出資10萬元註冊成立了某市某經濟技術合作有限公司。公司成立後,顧某、王某在明知到馬來西亞是辦不到勞務簽證的,而且知悉公司無對外勞務合作經營權和簽約權及我國政府與馬來西亞無勞務合作關係的情況下,夥同王某乙從2002年10月31日起至2003年4月8日止,擅自招收和通過他人招收赴馬來西亞的出國勞務人員,先後11次組織140餘人以旅遊的形式出境赴馬來西亞非法務工,收取每人人民幣2. 8萬元至3. 5萬元不等的費用,並通過某市建築職工中等專業學校在未經任何培訓的情況下,為出國勞務人員先後5次非法辦理了《職業資格證書》和《職業崗位技能證書》,又出高價請他人為勞務人員辦理了赴馬來西亞的旅遊簽證和飛機票。當勞務人員抵達馬來西亞後,由王某乙為他們安排工作,並通過馬來西亞的關係人「阿曼」、「謝老闆」以非正常途徑辦理了所謂的「工作準證」、「安全證」。檢察機關以被告人顧某、王某犯組織他人偷越國(邊)境罪向人民法院提起公訴。法院經審理,最終認定顧某和王某均構成組織他人偷越國(邊)境罪。
(二)意見爭議
以旅遊名義騙取出境證件,非法組織他人出境勞務的行為應當如何定性,在審理過程中,存在幾種不同的意見{12}
第一種意見認為,被告人的行為構成騙取出境證件罪。理由是:從立法上看,騙取出境證件實質上是組織他人偷越國(邊)境行為的一種特殊情況,只是由於這種犯罪日益猖獗,法律才將它規定為獨立的犯罪,兩者為特殊與普通的關係。本案被告人以出境旅遊為名,弄虛作假,騙取出境簽證,為組織他人非法出境打工使用,其行為符合騙取出境證件罪的構成特徵,應以騙取出境證件罪定罪處罰。
第二種意見認為,本案應以組織他人偷越國(邊)境罪定罪。理由是:被告人用騙取的旅遊簽證,以「合法」的形式組織他人非法出境打工,構成組織他人偷越國(邊)境罪。而騙取出境證件即是其犯罪預備行為,又觸犯騙取出境證件罪。但兩罪間為吸收關係,根據「高度行為吸收低度行為」的原則,應以組織他人偷越國(邊)境罪定罪。
第三種意見認為,本案應以組織他人偷越國(邊)境罪定罪。理由是:被告人騙取出境證件的行為,構成騙取出境證件罪;而利用騙得的證件組織他人偷越國(邊)境的,同時又觸犯組織他人偷越國(邊)境罪。但是根據刑法的規定,組織他人偷越國(邊)境是行為人騙取出境證件的目的,當騙取出境證件後,行為人又實際組織他人偷越國(邊)境,則組織他人偷越的行為是實現其騙取出境證件之目的行為,「騙證」與組織他人「偷越」的行為間顯然是手段行為與目的行為的關係。因此,雖然從犯罪的發展階段看,騙取出境證件為組織他人偷越國(邊)境的預備行為,但由於兩者間手段與目的的關係使之更符合牽連犯的特徵,因此,應根據牽連犯「從一重罪處罰」的原則,以組織他人偷越國(邊)境罪論。
(三)本文觀點
1.騙取出境證件罪是短縮的二行為犯,本案被告人的行為顯然符合組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪構成要件,但行為人以旅遊名義騙取出境證件,非法組織他人出境勞務的行為是否同時還構成騙取出境證件罪?組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪之間是何種關係?行為人為組織他人偷越國(邊)境使用而騙取出境證件,並進而組織他人偷越國(邊)境,最終應如何定性?解決這些問題,首要在於「為組織他人偷越國(邊)境使用」性質的認識。
對此,「客觀要件說」認為,「為組織他人偷越國(邊)境使用」是客觀方面的要件,行為人只有客觀上實施了騙取出境證件,並且為組織他人偷越國(邊)境使用的,才構成本罪。主要理由是:(1)從語法解釋和刑法規定相結合上分析,「為組織他人偷越國(邊)境使用」中的「為」字應當是動詞,因而將其作主觀要件認定不妥;(2)從歷史解釋的方法,騙取出境證件罪是新增罪名,屬於妨害國(邊)境管理罪中的一種,立法者的重點在於懲治組織他人偷越國(邊)境的行為,因此,該要件應是本罪客觀方面的組成部分之一;(3)從司法實踐看,如果將其理解為主觀特徵,那無疑會增加司法機關的負擔,同時由於主觀目的不容易確定,也容易導致放縱犯罪分子。{13}「主觀要件說」主張將「為組織他人偷越國(邊)境使用」是騙取出境證件罪的主觀要件。本罪在主觀方面是故意,並具有為組織他人偷越國(邊)境使用的目的。{14}有學者認為,當「為」與其後面的詞語而構成介詞短語時,一般是表示行為者的某種目的。該種結構無論放在句子的前面還是後置,都不影響表述其目的性;況且,將此種結構放置句子的後面,從其表現的語法意義來看,還是帶有一種強調性的說法,本要件就屬於此種後置而帶有強調目的性的表述。{15}
筆者認為,騙取出境證件罪是意圖犯之短縮的二行為犯。首先,從語言學上說,「為」既可以是表示目的,也可以表示動作,當其後面跟隨另一個動詞時,應當解釋為實施此另一動作的目的,比如刑法第389條行賄罪規定的「為謀取不正當利益」中「為」與動詞「謀取」的搭配同樣表達的是目的;相反,如果不是直接跟隨動詞,則不一定表示目的,比如第385條受賄罪規定的「為他人謀取利益」,則「為」並不必然的解釋為「為了為他人謀取利益」,即「以為他人謀取利益為目的」。
其次,由於騙取出境證件的行為,從客觀上可以說是組織他人偷越國(邊)境的預備行為,如果要求行為人將騙取的出境證件已經使用於組織他人偷越國(邊)境,則該條實際上成為規定以騙取出境證件的方式組織他人偷越國(邊)境的犯罪,其實行行為構成組織他人偷越國(邊)境。正如有學者指出,「為組織他人偷越國(邊)境使用」屬於主觀構成要件要素,如果將其解釋為客觀要件,那麼該條就沒有存在的必要,也無法與組織他人偷越國(邊)境相區別,因為如果要求行為人將騙取的出境證件已經用於自己或者第三者組織他人偷越國(邊)境,那麼騙取出境證件的行為就基本上喪失了獨立的意義。{16}
再次,如果認為該要件是客觀要件,則騙取出境證件罪成為組織他人偷越國(邊)境罪的特別法條,成立法條競合的關係,從而排斥組織他人偷越國(邊)境罪的適用,應當說,審判過程中的第一種意見,其本質原因在於認為「為組織他人偷越國(邊)境使用」屬於客觀要件,從而騙取出境證件成為組織他人偷越國(邊)境行為的一種特殊情況。但是這種理解是不恰當的,騙取出境證件罪的法定刑明顯低於組織他人偷越國(邊)境罪,將其理解為特殊法條並不合適,而且也徒增法條適用的複雜性。
因此,「為組織他人偷越國(邊)境使用」是主觀構成要件,騙取出境證件罪屬於短縮二行為犯。成立該罪只要求以組織他人偷越國(邊)境使用騙取的出境證件為意圖,並不要求現實的實施組織他人偷越國(邊)境的行為。
2.具體的處理方案
騙取出境證件罪是短縮二行為犯,如果為組織他人偷越國(邊)境使用、騙取出境證件,進而又使用該證件組織他人偷越國(邊)境的,是一行為觸犯組織他人偷越國(邊)境罪與騙取出境證件罪,應當從一重處斷,認定為犯組織他人偷越國(邊)境罪。至於騙取出境證件的行為人是否自己組織他人偷越國(邊)境,還是幫助他人實施組織偷越國(邊)境的行為,對於成立兩罪的想像競合犯並沒有影響。正如學者所指出,「如果偷越國(邊)境的組織者以外的行為人實施本罪行為的,是組織他人偷越國(邊)境罪的幫助犯與騙取出境證件罪的正犯的競合,應認定為騙取出境證件罪」{16},筆者認為,在這種情況下,更確切的說,是成立組織他人偷越國(邊)境罪的幫助犯與騙取出境證件罪的正犯的想像競合犯,因此,並不必然認定為騙取出境證件罪,而應根據具體案件,從一重罪處斷。
有學者認為,行為人出於組織他人偷越國(邊)境的目的,採取手段騙取護照、簽證等出境證件,但實際上還沒有用於組織他人偷越國(邊)境的,是組織他人偷越國(邊)境罪的預備犯與騙取出境證件罪的既遂犯的競合,應認定為騙取出境證件罪。{16}對此,筆者認為並無必要承認此種競合形態,由於騙取出境證件罪是短縮二行為犯,因此,如果行為人沒有實施組織他人偷越國(邊)境的行為,當然成立騙取出境證件罪,並不屬於短縮二行為犯的競合問題。
四、基本結論
意圖犯中的短縮二行為犯只要求以實施第二個行為為意圖,並不要求該行為現實的被實行。如果行為人客觀上也已經現實的實施了第二個行為,且該行為符合了刑法所規定的另一個犯罪構成要件,屬於構成要件上的一行為,同時觸犯數罪,成立想像競合犯,從一重處斷。騙取出境證件罪是短縮的二行為犯,「為組織他人偷越國(邊)境使用」是主觀構成要件。如果行為人出於組織他人偷越國(邊)境的目的,採取手段騙取護照、簽證等出境證件,但實際上還沒有用於組織他人偷越國(邊)境的,只成立騙取出境證件罪。如果行為人為組織他人偷越國(邊)境、使用,騙取出境證件,進而行為人自己又使用該證件組織他人偷越國(邊)境的,是想像競合犯,從一重處斷,認定為組織他人偷越國(邊)境罪;如果行為人將該出境證件提供給其他人使用於組織偷越國(邊)境的,是組織他人偷越國(邊)境罪的幫助犯與騙取出境證件罪的正犯的想像競合犯,根據具體案件,從一重罪處斷。
【作者簡介】
陳毅堅,單位為中山大學。
【注釋】
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{2}Roxin. Strafrecht AT Band I[M]. 4. Aufl.,318.
{3}Stratenwerth/Kuhlen. Strafrecht AT[M]. 5. Aufl.,130—131.
{4}[日]大緣仁.刑法概論(總論)[M].馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003:124.
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