季衛東： 法理學在中國復活的契機 ︱ 中法評 · 會客廳

19世紀末，尼米說上帝已死；2001年「9·11事件」之後，文明衝突以諸神之爭、宗教戰爭的方式重新開始，似乎上帝復活了。20世紀末，福山說歷史已死；2008年全球經濟危機之後，似乎歷史又重新開始了，全球性結構大轉型和政治格局的演變正在進行時。由此可見，徐愛國教授宣告法理學作為一個學科的死亡，是非常大膽的，也是非常危險的。因為有這麼多的法理學者，有這麼多的統編教科書，隨時會有人站到《紅色娘子軍》舞台上高喊「打不死的吳清華，我還活在人間」。首先，我覺得愛國教授確實提出來一個非常重要的爭點。中國法理學的死亡宣告其實是想強調在中國，法學理論已經喪失了問題意識，或者說喪失了提出問題的能力。如果法理學不能面對法律秩序中的問題，在社會劇變過程中不能提出 新的問題，那就勢必出現知識的頹廢，甚至出現整個學科的「腦死」。在這個意義上可以說，這篇批評性文字是切中時弊的，是有穿透力的。愛因斯坦早就說過，提出問題比解決問題更重要。對法理學來說尤其如此，因為法理學的特徵就是提出問題。法理學上的許多價值主張討論由來已久，都是不可能馬上解決的根本問題；但可以針對現實不斷重新提出問題，反覆錘鍊正當 化機制。我認為愛國教授想說的是，正因為中國當代法理學已經失去了面對問題、提出問題的能力，所以才會流於知識的頹廢。這種頹廢，我覺得他在文章中作了非常全面的、清晰的表述，比如學者熱衷於炒作法學熱點、只做表面文章、缺乏根基和信仰、法學理論沒有內在連貫性、盲目跟風等。在這樣淺薄而呆板的學術局面下，與其隱瞞思想「貧血」以致「腦死」的真相，不如乾脆作出死亡宣告。這是我對他這篇文章的基本理解。如果這樣的理解不錯，那我對這篇文章的意義給予高度評價。其次，中國法理學如果的確死亡了，那麼法律體系就會失去意識形態。如果中國法理學本身缺乏根基和信仰，那就意味著法律意識形態出現了混亂和衰敗。因為法理學就是解決靈魂問題的，解決價值問題的，解決法律目的問題的，解決當為問題的。在這裡我們可以看出來，法理學死亡說實際上提出了一個法律意識形態之問：既有的法律意識形態究竟還有沒有生命力，還能不能成為部門法的指導思想？這個問題同樣也是非常重要的。按照我的理解，這實際上是在社會結構巨變之後，面對理論與實際之間的鴻溝，不得不挑起中國法律意識形態之爭。沒有思想的交鋒，哪有理論的創新？！從法理學的角度來看，意識形態關於法律的價值體系和信念體系，由具有一貫性和邏輯性的理論命題所構成。正是法律意識形態賦予規範秩序以根本性意義。一般而言，現代法理學在意識形態上主要表現為兩種立場：一種是強調個人自由，另一種是強調社會公益。強調社會公益，落腳點或者在共同體，或者在國家。當然還有第三種立場，但過去被忽視了，這就是文化傳統。我在2015年年底發表《論法律意識形態》（可點擊閱讀）一文，試圖另闢蹊徑，倡導「三元共和主義」，把市場、政府以及社會這三個元素都納入視野進行整合，形成複合型思想框架。在制度層面與這種意識形態相對應的元素是程序、議論以及作為議論結果 的契約或者共識。這就使得法理學的正當化在相當程度上也表現出認識論上的特徵，因而其本體論勢必具有路易·阿爾都塞式結構一過程辯證法的開放性。依我看，中國法理學復活的契機就在這裡。再次，如果我們從法律意識形態重構角度來審視既有的中國法理學，最關鍵的問題是什麼？愛國教授宣告法理學的死亡，這個「噩耗」居然還引起了一些「雀躍」，原因在哪裡？理由在哪裡？依我個人的看法，中國法理學的「阿基里斯之踵」就是國家論和正義論的階級性命題的絕對化、教條化。因而，我們的主權理論沒有形成充分整合的、自洽的體系。國家學說和正義學說上，有些核心命題沒法追問到底，是不可反證的。這就意味著提出問題的能力衰退了，甚至喪失了。階級存在是一個事實。但如果對階級性過分強調，甚至奉為教條，那就會在一方面使主權學說和民主學說出現邏輯鏈條上的缺失環節；另一方面也使正義論無法與市場經濟發展和利益群體分化的現實相吻合，甚至有違常識。從純法理學的角度來看，強調階級性，就很容易導向功利主義。功利主義存在不同的類型：邊沁所說的「最多數人的最大幸福」就是一種代表性主張，所以他曾經很認真地考慮如何設計對所有人的幸福量進行計算的機器；還有一種反過來把握問題的視角，如卡爾·波普爾所提倡的「痛苦最小化原則」，也是一種功利主義。功利主義能否繼續作為中國法理學的一個基軸？如果不能，我們是回到個人自由還是以其他什麼價值根據為基礎？這是我們現在必須考慮的問題。正如愛國教授在文章里所指出的那樣，過去的法理學教科書把馬克思與凱爾森非常生硬地撮合在一起，完全無視兩者之間的尖銳矛盾，這樣的理論怎麼可能有信譽、有說服力？我認為，階級性問題如果不能適當解決，法理學就無法發揮兩個最基本的功能：一個功能是明確權利認定的標準，另一個功能是明確制度改革的方向。當然，這樣的法理學也就無法為部門法以及法律實務奠定穩固的基礎。為了防止階級性這個「阿基里斯之踵」導致中國法理學死亡，我們需要重構法律意識形態，需要通過尋找社會最大公約數的方式重建新的理論共識。為此，《論法律意識形態》 （可點擊閱讀）試圖提出一個更具有包容力和彈性的思想框架。 這篇論文從市場、政府、社會的三結合關係出發，提煉出個人權利、國家福利以及社會道德的價值三分法作為法理學本體論的基本內容，由此可以演繹出一種新型的正義學說。我認為，這就是中國法理學再生的出發點，其思想基礎就是實踐哲學。第四，我想談的是怎樣看待社科法學與法教義學之爭。愛國教授在他的文章中也涉及了，是作為法理學追逐熱點的一個新近實例提出的。根據我的理解，正因為中國法理學在本體論上一直沒有突破，所以才不得不在方法論上花樣翻新。所以我們才看到各種知識時髦品流行一時卻並無沉澱，學者們不斷在追逐熱點和新奇的分析工具，直到法理學變得越來越像法社會學。雖然我認為法教義學與社科法學的辯論本身是有意義的，但覺得兩派其實還在黑暗中亂斗，並沒有進行多少具有實質意義的正面交鋒。我始終認為現階段中國法學研究，包括法理學的一項最重要的任務還是加強法律適用的推理和解釋環節，甚至還很有必要在法律職業共同體內部鼓勵法教義學那樣的規範思維方式。否則，卡爾·施密特式的主權決斷論或者具體秩序論就會跳梁跋扈，法治原則也就根本無法落到實處，作為正義屏障的法律職業主義精神也難以弘揚。因此，關於法律的社會科學研究，在我看來還是應該與法律解釋學形成某種相輔相成或者相反相成的關係。

正是基於上述認識，我提倡「議論的法社會學」，作為變得日益曖昧不清的「法與社會」研究運動乃至那種偏激化、解構化的「社科法學」今後的一個替代性範式。詳細觀點，請大家參照 《中國法學》2015年第6期上發表的拙稿。

實際上，論證性對話和議論正在成為一切知識活動的交匯點，也是法律現象的本質所在。因此，中國實在法的靈魂，必須也只能在擺事實、講道理、守規則的議論中產生。毫無疑問，強調法律議論的立場當然也是新程序主義的立場。謝謝！

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