回歸課堂丨中國法制史基本知識選粹

整理人丨盧建軍

西北師範大學法學院教授

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第一章

總論

第二章

中國法制文明的起源與周禮的制定

第三章

春秋戰國時期諸子百家法律思想和法律成就

第四章

儒法合流與封建正統法律思想的確立

第五章

魏晉北朝的律學成就

第六章

隋唐法律制度及其影響

第七章

宋明理學的法律思想

第八章

宋元明清的法制特點及其成就

第九章

法制近代化

第十章

中國古代立法指導思想沿革

第十一章

中國古代法典的變化沿革

第十二章

中國古代法律的表現形式

第十三章

中國古代司法制度的發展

第十四章

中國古代法製成就

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第一章

總 論

一、學科屬性

中國法制史，是法學體系中的基礎學科，也是歷史學科的分支學科。它的研究對象是中國法制的起源以及各種歷史類型的法律制度的發展演變與規律性。由於中國是法制文明很早發達的國家，法制歷史歷經四千多年未中斷，加之中國法律自身特點和法律文化上的先進性，以及對周邊國家的影響，被世界公認為五大法系之一—中華法系。

二、中華法系的特色

1、引禮入法，禮法結合

2、家庭本位，倫理法制

3、法為治世之具，緣法斷罪

4、無訟是求，調處息爭

5、法典體例上的「諸法合體，民刑不分」與法律體系上的「諸法並從，民刑有分」

三、清末修律與中國法制近代化

中國法制近代化開始於1903年修訂法律大臣沈家本領導的修律活動和司法制度改革。

1、西方法文化的輸入與大陸法系的趨向

開始受英美法系影響較多，後逐漸取向大陸法系，主要是因為：與法典化的傳統有關；立法技術上移植大陸法系更具可行性；日本明治維新的啟發；聘請了日本學者擔任法律起草人。

2、法觀念的更新是法制近代化的思想動力

由固守成法到師夷變法；由尊奉三綱到批判三綱；由以人治國轉向依法治國；由司法與行政不分轉向司法獨立。

3、移植西方法律應當與中國國情相結合

4、改良政治是清末法制近代化的前提

第二章

中國法制文明的起源與周禮的制定

一、中國法制文明的起源

中國法制文明起源於原始習慣習俗，以習慣法為主，淵源包括禮和刑兩部分。禮源於祭祀，刑起於兵。一開始就形成注重宗法倫理、宣揚道德教化、強調禮刑並用的鮮明特色，以維護家族（宗族）和國家的利益為宗旨，具有重公權輕私權、重義務輕權利、重集體輕個體的基本性質。指導思想由「天討」、「天罰」向「以德配天」、「明德慎罰」轉變。

關於法的起源有多種觀點：

1、法起源於天道與神意

2、法起源於客觀存在的自然規律或特定規則（老子）

3、法起源於理，即一種宇宙絕對精神（朱熹）

4、法起源於懲惡揚善的需要（荀子）

二、中西法制文明起源比較

1、中國法制文明的起源與發展，與宗法等級制度結合在一起，具有明顯的宗法倫理性質；西方法制文明的起源建立在血緣組織轉化為地緣組織的基礎上，社會關係以個體家庭為本位，宗法倫理關係在法律中沒有地位。

2、中國法制文明的起源與發展，主要是以刑起於兵、禮源於祭祀的形式完成，有禮和刑兩部分構成，而且始終貫穿禮刑並用；西方則是通過氏族部落內部各派勢力之間的鬥爭與妥協實現的，法律兼顧各方利益，權利義務相對均衡，體系和內容相對規範。

3、中國法制文明的起源與發展，與家族和宗族國家制度的成熟完備相一致，以土地所有權為核心的財產物權，即以宗族國家所有製為基本內容；西方則是在家族公社解體後，由父權家族直接發展為個體農民，土地兼有公私兩種屬性，商品經濟比較發達。

三、周禮的制定

1、周公平定內亂後意識到單靠武力征討或刑罰鎮壓，沒有完善的典章禮儀制度和宗法等級秩序，不利於國家大治，也有悖於「明德慎罰」的思想，於是進行「治禮作樂」，開始大規模立法活動。

2、在參考夏商禮制，結合周族固有習慣法，經過全面系統整理後形成周禮，集政治法律制度和社會意識形態等各個領域之大成。內容極為豐富，調整對象極為廣泛，大到國家政製法度，小至日常生產生活細節，無所不包。

禮的原則「親親」、「尊尊」；禮的功能「經國家、定社稷、序人民、利後嗣者也。」（維護階級統治，維護日常秩序，預防違法犯罪）

3、周禮與刑（法）的關係

聯繫：禮是刑的基礎和淵源，刑是實現禮的工具和手段；禮是法的重要組成部分，是廣義的法。

區別：

其一作用不同，一在事先預防，一在事後制裁；

其二適用原則不同，「刑不上大夫，禮不下庶人」。

第三章

春秋戰國時期諸子百家法律思想和法律成就

一、儒家法律思想

（一）孔子的法律思想

1、納「仁」入「禮」、「禮」 「仁」結合的禮治思想。「禮」指以血緣關係為紐帶，以「君君、臣臣、父父、子子」的宗法等級制度為核心的典章制度和禮儀規範；「仁」指人們的一種精神狀態和道德觀念，核心內容為「仁者愛人」和「忠恕之道」，忠為積極的利他，恕為消極的不害他。

2、「為政以德」、「德主刑輔」的德治思想。

3、「為政在人」、賢人治國的人治思想。

（二）孟子的法律思想

1、主張性善論，提倡重教化、省刑罰；

2、提倡「以德服人」、反對「以力服人」的德治思想；

3、「尊賢使能」和「徒法不能以自行」的人治思想；

4、「民為貴、社稷次之、君為輕」和「暴君放伐論」的民本思想。

（三）荀子的法律思想

1、主張唯物主義自然觀和禮法同源論；

2、視「禮」為治國根本的禮治思想；

3、「平政愛民」和「節用裕民」的仁政思想；

4、主張以禮統法，反對教化萬能論。

二、道家法律思想

（一）老子的法律思想

1、崇尚自然，抨擊人定法；

2、無為而治、小國寡民和厭訟息訟的治國思想。

（二）莊子的法律思想

1、崇尚自然，抨擊人定法，批判禮樂仁義，批判「聖人」與「智者」；

2、主張「絕對無為」和「至德之世」的法律虛無主義思想。

三、墨家法律思想

1、「兼相愛、交相利」；

2、「兼愛」、「非攻」；

3、「法天」、「利民」的立法思想；

4、「賞必當賢、罰必當暴」和依法定罪的司法原則。

四、法家法律思想

法家思想萌芽於春秋後期的管仲、子產，發展於戰國時代的李悝、商鞅、慎到和韓非等人。主要思想為：「事斷於法」，「刑無等級」；「行刑重輕」，「以刑去刑」；公布法律，「明白易知」。

（一）商鞅的法律思想

1、「不法古、不循今」的變法思想；

2、「垂法而治」、「刑無等級」和「以刑去刑」的法治思想；

3、「以吏為師」、「以法為教」的普法思想。

（二）韓非子的法律思想

1、人性好利論；

2、以君為主，法術勢相輔；

3、「法不阿貴」、「刑無等級」思想。

五、商鞅變法與法家地位的確立

公元前359年，法家代表人物商鞅在秦國實施變法改革，其目的是通過運用法律手段達到建立強大政權的目的。其變法內容包括：

1、改法為律，擴充法律內容。「改法為律」強調了法律的規範性，並以法律作為社會改革的基本手段。

2、運用法律手段推行「富國強兵」的措施。主要有獎勵耕織和獎勵軍功等。

3、運用法律手段剝奪舊貴族的特權。廢除世卿世祿制度，按軍功授爵；取消分封制實行郡縣制，強化中央對地方的全面控制。

4、全面實行「依法治國」和「明法重刑」的主張。

商鞅變法使秦國迅速強盛起來，最終統一六國，使人們看到了法治的威力。

第四章

儒法合流與封建正統法律思想的確立

1、西漢初期黃老思想盛行

2、西漢中期董仲舒法律思想成為官方學說

公元前140年漢武帝劉徹繼位後志在探索新的治國之道，董仲舒的「《春秋》之義大一統」深得漢武帝得讚賞。董仲舒以天人感應為哲學基礎，以德主刑輔、三綱五常為主要內容得儒家學說，被採納為官方學說後，為後世歷代王朝沿襲和發展，成為中國封建社會的正統法律思想。

3、春秋決獄和東漢時期章句律學的興起

春秋決獄，又稱「經義決獄」，西漢中期儒家思想取得正統地位後，董仲舒等人提倡以《春秋》大義作為司法的指導思想，凡是法律沒有規定的要以儒家經義作為裁判依據，凡法條與儒家經義相違背的，則儒家經義高於現行法律的效力。它使儒家的思想與法家創製的法律規則結合起來，並有所發展，從而奠定了中華法系儒法結合的基本樣式。

為了闡發先秦儒家經典的微言大義，漢儒對先賢學說進行了逐章逐句地考證與注釋，經學的這種研究方法就是所謂章句之學。西漢中期以後，一些經學大師以儒家經義來注釋法律，並且普遍採用了逐章逐句地注釋漢律的方法，於是形成了律學章句。東漢時期，引經注律極為興盛，使得漢律的概念更加具體，語言更加簡練，同時把儒家思想灌輸其中，進一步推動了漢律的儒家化。

第五章

魏晉北朝的律學成就

三國兩晉南北朝時期的法制建設具有明顯的承前啟後性質，是傳統法律制度由秦漢早期向隋唐成熟完備時期發展過渡的重要階段。從法律形式、法典體例、法律內容到法律實踐都發生了很大變化，並對後世產生深遠的影響。這些變化是在繼承發展兩漢律令章句之學和法律儒家化傳統的基礎上發生的，突出表現為：刑罰制度日漸完善（肉刑逐漸廢止、族刑連坐不斷縮小和新五刑初步形成），罪刑適用原則進一步儒家化（「准五服以制罪」、重罪十條），官僚貴族特權日益強化（「八議」入律、「官當」出現、「九品中正制」產生和品官占田蔭戶制確立），其中最突出的是魏晉北朝的律學達到較高的水平。

律學是中國傳統法律制度中的一項重要內容，也是法學在中國傳統社會中的一種特殊表現形式。它主要包括法律法典的編纂、解釋和理論研究等。戰國時期法家學派對刑、法、律等理論的認識、詮釋和闡述，可視為律學理論的濫觴。而《法經》與秦漢法典的編纂，特別是兩漢引經注律及律令章句之學的出現，則是律學正式形成的標誌。魏晉北朝是律學的重大發展時期，主要表現為：

1、法典編纂技術的成熟完善。

從魏律、晉律、北魏律到北齊律，立法技術不斷改進創新，法典篇章體例結構趨於定型。魏律改《具律》第六為《刑名》第一，晉律又於第二篇增加《法例》，北齊律又合《刑名》和《法例》為《名例律》，為後世隋唐及明清各代法典繼承，《名例律》的首創突出了法典總則的性質和地位，既增強了法典體例結構的科學性，又反映人們對刑法總則內容的理解和重視。同時還明確了法律和其他法律形式的主次關係，確立了法典作為國家根本大法在法律體系中的主導地位。

2、律學理論水平的空前提高。

以張斐、杜預的晉律注為代表，這一時期的法律解釋更加系統全面，法律概念術語的含義以及相互之間的區分更為明確，推動了律學研究和律學理論的發展進步，開創了律疏注釋的新體例，直接影響到唐律的「疏議」及後世對法律的「集解」。特別是對法典總則的性質、內容與地位有明確認識和具體闡釋；對罪名的基本概念和相互區別有了深入了解和高度概括。

3、自魏明帝時起，在廷尉中增設律博士一職，負責教授法律和培養司法官員，成為我國最早設置的專門從事法律教育的機構。

第六章

隋唐法律制度及其影響

一、隋唐法律制度的承上啟下作用

中國封建法制經過秦漢、魏晉南北朝時期的過渡發展，已經達到祥備和成熟的程度，到隋唐時已達到封建法律的高峰。

隋朝統治的時間雖然短暫，但《開皇律》在封建法制史上承上啟下，地位之重要，影響之深遠，卻是引人注目的。特別是唐律「一準乎禮」和內容完備的特點，使之不但成為封建法律的楷模，而且備公認為中華法系的代表，對亞洲古代各國封建法典具有深遠影響。

二、《唐律疏議》的制定及其成就

《唐律疏議》是唐高宗永徽四年（653）制定完成的刑法典，是對唐前期法律制定工作的總結，是這一時期標誌性的成就。分三階段逐步形成：第一階段，唐高祖制定《武德律》，為唐代立法的開端，但《武德律》的篇目「一準乎開皇之律」，沒有太多變化。第二階段，唐太宗在《武德律》基礎上制定《貞觀律》，奠定唐律的基礎，構築了唐律的基本框架。第三階段，唐高宗制定《永徽律》和《永徽律疏》。《永徽律》只是在《貞觀律》基礎上修改了個別的條文和字義，但唐高宗立法成就主要在《永徽律疏》，後人稱為《唐律疏議》。「律疏」或「疏議」實際上就是法律解釋，經過唐高宗批准後，與律文具有同等的法律效力。

《唐律疏議》共12篇，502條，篇目設置、體例安排基本上仿照《開皇律》，把類似於總則的《名例律》置於律首，把類似於分則的有關具體犯罪及其懲罰的11篇置於其後。

《唐律疏議》結構嚴謹，篇目、律條設置排列比較合理，律文與疏議有機地結合在一起，是中國古代立法史的一個重要里程碑，也創造了一種新的法典編纂方式。《唐律疏議》12篇和各篇律條的排列有其內在的邏輯性。名例律相當於現代刑法總則，置於最前。捕亡和斷獄相當於現代的程序法，置於最後。中間的9篇根據犯罪行為所侵犯的社會關係（犯罪客體）在整個社會關係中的地位來排列。

疏議，即法律解釋，在中國古代早已出現，如秦的《法律答問》，漢代的引經注律，魏晉張斐的《律表》等等，並由此形成了一門學問—律學。《唐律疏議》吸收了各種法律解釋的方法，在編排體例上採取律疏同條、疏附於律的方式，疏文廣引博征，既有儒學經典，又有司法實踐中的具體案例，還有典、令、格、式中的相關內容。不僅闡明了唐律的指導思想，記述了歷史沿革和相互關係，還解釋了條文中的某些字詞、句子以及注文中的含義，區別了某些容易混淆的罪名。《唐律疏議》既是一本法典，又是一部法律史的教科書。

三、《唐六典》的編纂及其影響

《唐六典》歷時10年，到開元二十六年（738）編纂完備，是唐玄宗年間編纂的一部有關唐朝中央與地方官制的法規大全。此書雖然沒有正式頒行，但其內容本身是現行令、式彙編而成，所以在唐代就被人視為法典。

《唐六典》在中國法制史上具有十分重要的地位，它開啟了中國古代行政立法法典化的先河。從此編製行政法典和制定刑法典一樣，成為古代立法的一種傳統。宋編製條法事類，明清制定會典，都源於此。

《唐六典》在結構上分為正文和注文兩大部分，正文記述唐代官制，而注文部分記述了官制的源流、演變，資料浩繁，涉及政治、經濟、文化、軍事方方面面，是一本古代歷史的百科全書。

四、唐代法制的特點及其歷史影響

1、儒家思想是唐律的靈魂

清人紀昀主持編纂的《四庫全書》稱唐律「一準乎禮」，即完全以儒家禮教綱常作為法律的指導思想。

自漢代開始，中國古代法律邁向儒家化的發展道路。儒家學者通過經義決獄、引經注律，促使儒家思想的原則、禮儀規範得到法律上的確認和肯定，到唐代這一努力達到高峰。《唐律疏議》，作為唐朝法律體系的核心，全面且完美地將儒家思想法律化，將法律制度儒家化，使法律制度與儒家思想水乳交融、合而為一，也使中國法律制度獨樹一幟、自成一統。唐律不僅體現了儒家貴賤有等、親疏有分的思想，也反映了儒家反對重刑、強調寬仁慎刑的一貫主張。

唐律「於禮以為出入」，儒家思想變成了唐律的靈魂，倫理道德規範披上了法律的外衣，從而使唐律成為推行綱常禮教、鞏固宗法等級制度、謀求封建統治長治久安的工具。

2、唐律是中華法系的代表

唐律的成就與唐朝所處的歷史條件緊密相關。當時物質文明和精神文明都達到了前所未有的高度，為法律制度的發展提供了良好的社會環境；歷經分裂和統一，為鞏固中央集權和加強封建法制積累了豐富的經驗。唐律的完備實質上是對維護封建統治秩序做了更嚴密的規定。

唐律集封建法律之大成，居於承前啟後的重要地位，無論是立法思想、法律原則、法典體例，還是法律內容，都承襲了以往各代立法的成果，同時又有所發展和創新，使唐律融封建法典之共性與自身發展完善之特性於一體，以「一準乎禮，得古今之平」著稱於世，成為完備的封建法律形態。在後人來看，「乘之則過，除之則不及」。唐律的完備具體表現在：調整對象的完備、法律體系的完備、立法技術的完備等幾個方面。

唐律的成就是世界各國的封建法律無法與之媲美，它是人類歷史上封建法制形態的代表之作，就如同《法國民法典》是資本主義法律之經典一樣。

3、唐律對周邊國家和後世立法的影響

唐朝曾是亞洲政治、經濟和文化中心，在與各國經濟貿易和文化交往的過程中，其法律制度也被傳播，影響到東南亞國家，成為這些國家立法的淵源，日本、朝鮮和越南等的封建法制都受到過唐律的影響。唐律還對後世中國封建法制產生直接的影響，被奉為立法的楷模。

第七章

宋明理學的法律思想

宋明理學，又稱為更新的儒學，分為兩個不同的學派，分別以周敦頤的兩個學生程顥、程頤兩個兄弟為創始人。弟弟程頤的思想由朱熹繼承，史稱「程朱學派」或「理學」；哥哥程顥的思想由陸九淵（宋代理學家，自稱象山翁，學者稱象山先生）和王守仁（字陽明，明代哲學家）繼承，史稱「陸王學派」或「理學」。

朱熹（南宋，理學思想集大成者），繼承了二程的理學思想，以儒家思想為核心，融合吸收道教和佛教思想，建立了完備精緻的理學體系，理學可以看作是儒家學說的復興。理學的基本概念是「理」、「氣」 、「性」 和「形」。「天地之間，有理有氣。理也者，形而上之道也，生物之本也，氣也者，形而下之器也，生物之具也。是以人、物之生，必稟此理，然後有性；必稟此氣，然後有形。」「性只是理，以其在人所稟，故謂之性。」「形而上者，無形無影是此理。形而下者，有情有狀是此器。」其中核心概念是「理」，理是事物存在的根據，是一物之所以成其為一物的根據，「有是理，方有這事物」，「未有這事，先有這理」。朱熹用這一觀點來說明一切事物，包括人類社會秩序與禮法的關係。

陸九淵，宋代理學家，他融合了孟子「萬物皆備於我」、「良知」和「良能」說，以及佛教禪宗「心生」、「心滅」等論點，創建「心學」，提出「心即理」說。他斷言天理、人理和物理都在吾心中，心是客觀世界的本源，唯一的實在，「宇宙便是吾心，吾心即是宇宙」。他不贊成朱熹將人心分為天理和物慾兩部分的觀點，認為心與理完全合一，「人皆有是心，心皆具有理」，「理」，「萬人心所固有」。其學說後有明代王守仁繼承和發展，成為陸王學派。

王守仁（字陽明，明代哲學家），發展了陸九淵的學說，提出了「致良知」的理論體系：在宇宙觀上認為，「心外無物」，人心（良知）是宇宙的本體、客觀的主宰，客觀事物只是人的意念的體現；在認識論上，認為「心外無理」，人們先天固有的良知是知識的源泉和判斷是非善惡的標準；在倫理觀上，認為「天理人慾不並立」，要從天理滅人慾；在政治觀上，提倡天下一家的「萬物一體說」，試圖調和階級矛盾和衝突。

理學代表朱熹的「天理」「人性」說構成了正統法律思想新的理論基礎，他以「天理」作為綱常倫理的合理性依據，確實為董仲舒的思想和韓愈道統論所不及。朱熹的法制思想具體體現在德、禮、政、刑關係論，明刑弼教說和「義理」決獄的司法主張等幾個方面。認為德、禮、政、刑各自的地位不同，相輔相成發揮作用；認為刑是維護道德綱常的有力工具，應當明刑弼教（明刑弼教與德主刑輔的區別在於後者與輕刑聯繫，前者與重刑聯繫）；維護禮教統治，主張「義理」決獄。

第八章

宋元明清的法制特點及其成就

一、宋朝的法製成就

宋初在制定《刑統》時，保留了唐律的主體部分，所以宋的法律成就常被唐代的輝煌淹沒。事實上，兩宋近四百年社會環境的變遷發展，不可能長期局限於唐律的舊制，宋朝從皇帝到大臣都崇尚法律、尊重法律，使兩宋時期的法制同樣成就輝煌，甚至是明清未能企及。台灣學者徐道臨曾說：宋朝的皇帝懂法律和尊重法律的，比中國其他任何朝代都多，他們在法律制度和司法制度上，都有不少貢獻。特別是宋代的司法制度達到我國封建司法制度的頂峰。如鞫讞分司的審判制度、翻異別勘複審制度和民刑有別的訴訟程序等，其中發展程度最高、成果最大、最引人矚目的是檢查勘驗的證據制度，並出現了一些著名的檢驗學著作：鄭克的《折獄鬼鑒》、桂萬榮的《棠陰比事》和宋慈的《洗怨集錄》。

這主要是因為：

第一，宋代社會經濟、政治發展變化對法制的要求；

第二，宋統治者總結隋唐的歷史經驗，進一步認識到法制對於治理國家的重要性；

第三，宋朝以前長期的法制歷史經驗和法文化的積澱，為宋法制的成就提供了重要基礎。

二、明朝的法制特點

明朝法制的一大特點是「重典治國」，明《大誥》就是重典治國的產物。《大誥》由四部分組成：《御制大誥》、《御制大誥續篇》、《御制大誥三篇》和《大誥武臣》。其目的主要有二：

一是用「當世事」警戒臣民，永以為訓；

二是用《大誥》中的嚴刑峻法「懲創奸頑」，防範和鎮壓臣民的反抗。

《大誥》規定了《大明律》中沒有的許多嚴酷的刑罰，為君主憑個人好惡濫殺、濫刑提供便利。另外，《大誥》明確將貪官污吏作為打擊對象，其中有十分之七的內容是有關官吏犯法的。

為了《大誥》的貫徹執行，朱元璋在頒行時宣布：「一切官民諸色人等，戶戶由此一本，若犯笞杖徒流罪名，每減一等；無者各加一等」。同時還命令學校講授《大誥》，科舉考《大誥》，鄉民集會宣講《大誥》。

三、清朝的幕吏擅權

幕吏擅權是清朝的一大弊政。吏，即胥吏，又稱書吏，由胥吏把持刑名錢穀，擅權為害，在明朝已成弊政，到清代胥吏擅權更甚。清政府各級政府組織都有胥吏，其中刑名胥吏攬權虐民最突出。由於清代官員以八股文為進身之階，很少了解刑名法例和民青事故，加之刑名書吏又負責開庭的準備和錄供、勘驗、票稿、辦理文牘、收儲檔案等工作，對法律事務較熟練，而且清朝法律又規定對錯引法律的官吏要給予懲罰，這就使得地方官不得不依賴以壟斷法律條例知識為世業的胥吏。胥吏與官員勾結，上下串通，榨取民財，徇私舞弊，時常發生。

所謂幕，是指活躍在地方各級政府中的幕友，他們不是國家官吏，而是官員私人聘請的顧問，只接受主人的束修，而不享有國家俸祿。幕友以通曉刑名律例、錢糧會計、文書案牘等專門知識服務於官府，有時也代主官查核胥吏。刑名幕友在司法中主要是擬律和批答案牘。幕友之間經常是引類呼朋，串通信息，上下勾結，作弊私營。由於地方官吏與胥吏、幕友相互勾結，加劇了司法腐敗。

儘管政府曾採取過一些措施防範胥吏和幕友的舞弊營私，並且繩以嚴法，但直到清朝滅亡都沒能改變「清代的律例比附，向來都是讓刑名惡幕主持」的現象。

第九章

法制近代化

一、西學東漸促進法觀念的更新

鴉片戰爭失敗後，國人看到了西方科技的威力，主張學習西方的科技文化知識，但重點在器物文化上；直到第二次鴉片戰爭失敗後，人們才逐步認識到，西方之所以強盛不僅在其先進的科學技術上，還在於其制度的優越上。因而開始積極提倡和開始引進資產階級的政治法律文化。

1、從盲目排外到中體西用

為適應當時面臨的國際國內形勢和鎮壓太平天國運動的需要，洋務派提出「中學為體，西學為用」的理論基礎和行動綱領。這種觀念在某種程度上打破了祖宗之法不可變的束縛，是引起19世紀中葉以後中國社會遽變的新思潮。

2、由維護三綱到批判三綱

在漢代以來三綱一直是國家立法的指導原則，19世紀60年代以後，早期的改良派開始批判三綱。

3、由專制神聖到君憲、共和

19世紀末戊戌變法時期，提出了建立君主立憲的藍圖；20世紀以後民主共和成為歷史的主流。

4、由以人治國到以法治國

5、由司法與行政不分到司法獨立

6、由以刑為主到諸法並重

正是西方法文化的輸入和上述法觀念的轉變，才引起了清末修律與司法改革，才有了20世紀初期中國法律的近代化。

二、法制近代化的開端

中國法制的近代化開始於清末修律，這也是中國傳統法制向近代轉型的重要標誌。以慈禧太后為首的頑固統治集團，在鎮壓了戊戌變法、義和團運動後，為緩和人民群眾的反抗，決定以變法新政進行自救。1901年1月下詔變法。次年，根據袁世凱、劉坤一和張之洞的舉薦，選派沈家本、伍廷芳主持修律館。從此，清末修律正式提上日程。

修律館為了貫徹「務期中外通行」的宗旨，大量翻譯外國法律、派員出國考察、聘請外國法學家作為法律顧問，開始使中國法律與西方法律接軌，由此，傳統法律體系開始解體。

三、近代法律體系的建立

（一）憲法性立法

1、制定了《欽定憲法大綱》

2、制定了《資政院院章》和《咨議局章程》

3、制定並頒布《重大信條十九條》

1911年10月10日武昌起義爆發，清政府「險象環生」，為應急之策而制定的。內容規定了「皇帝之權，以憲法所規定者為限」；提高了國會的地位，加強國會的權力和監督作用；實行責任內閣制，擴大了內閣總理的權力。

（二）行政法律

除對原有的《大清會典》和則例以及監察法進行修訂外，還根據新出現的行政關係，舉行了新的立法，如頒布新官製法，制定了《大清印刷物專律》、《大清報律》等。

(三)民事法律

制定了《大清民律草案》，為使制定的民律條例符合中國國情，舉行了大規模的民事習慣調查並反映在民事法律中。

（四）經濟法律

制定了獎勵商人投資法、商法、公司法等。

（五）刑事法律

修訂了原刑律形成《大清現行刑律》，後又制定了《大清新刑律》。

另外，為了適應法律修訂的需要和收回司法主權的需要，清末還舉行了司法制度的改革。

第十章

中國古代立法指導思想沿革

一、夏商

天討、天罰和神判。

二、西周

明德慎罰、敬德保民和以德配天；

三、春秋戰國時期

儒、道、墨、法等各家法律思想爭鳴與交鋒；

四、秦朝

以法家理論作為指導思想，「以法為本」、「一斷於法」和「輕罪重刑」；

五、漢朝

西漢初期黃老思想盛行；西漢中期以儒法合流封建正統法律思想確立；東漢時期章句律學興起。

六、三國兩晉南北朝

長期的分裂割據使立法受到時間與空間的限制，但秦漢統一國家的解體與君主專制中央集權制度的相對削弱，促使各種政治法律思想比較活躍。

七、隋唐

隋初的統治者以恢復中原漢文化為己任，承襲了以德為主、德刑並用的正統法律思想；唐代重視以法律為治理國家的主要手段，建立完備的法律體系，法律的內容「一準乎禮」。

八、宋、遼、西夏、金

宋以強化中央集權為其立法思想；遼、西夏、金主要以民族習慣法為主。

九、元朝

成吉思汗提出「盡收諸國，各異風俗」，同時遵循祖宗舊制；忽必烈提出「附會漢法」，「參照唐宋之制」。

十、明朝

重典治國。

十一、清朝

入關前「參漢酌金」，入關後「詳譯明律，參以國制」。

第十一章

中國古代法典的變化沿革

一、夏商

法律制度簡略，體系不完善，內容以刑事規範為主。

二、西周

制禮作樂和編製九刑（西周早期）和《呂刑》（西周中期）。

三、春秋戰國時期

1、春秋時期成文法的制定與公布，鄭國「鑄刑書」、晉國「鑄刑鼎」；

2、戰國時期爭相頒布成文法，其中魏國李悝主持制定的《法經》（六篇）最具代表性。

四、秦朝

以《法經》為基礎增刪，改「法」為「律」，頒行《秦律》。

五、漢朝

蕭何制定的《九章律》，後又制定了《傍章律》（規定官秩、議品之制18篇）、《越宮律》（規定警衛、宮禁事項27篇）和《朝律》（規定諸侯百官朝會制度6篇），合為漢律60篇，構成了漢朝法律體系中最為穩定的部分。

六、三國兩晉南北朝

1、曹魏政權的《新律》將《具律》第六改為《刑名》第一，使具有總則性質的篇目居於法典之首，另外還「刪繁就簡、增加篇目」，改革了刑法制度。

2、兩晉南朝中以晉武帝制定並頒行的《泰始律》（一般稱為晉律）最據代表性。《泰始律》新增《法例》為第二篇，擴大了刑法總則的適用範圍，並進一步精簡律令章句，再度改革刑制，增加了律疏注釋。

3、北朝各代的立法活動以《北齊律》為傑出代表。其中《北齊律》將晉律創立的，南朝、北魏、北周各代沿用的《刑名》和《法例》兩篇合而為一，進一步突出法典總則性質，使法典體例結構更加規範。

七、隋唐

1、隋朝

最具代表性的是《開皇律》。

2、唐朝

《武德律》、《貞觀律》和《永徽律疏》（《唐律疏議》）。

八、宋、遼、西夏、金

《宋刑統》是宋朝開國以來的第一部法典，也是一直沿用到南宋的基本法典；是中國歷史上第一部由朝廷印行、發行全國的封建法典。《宋刑統》在律文之後增加敕、令、格、式、起請條等，開創了中國古代刑律編纂的新體例。後來的《大元通制》、《大明律例》和《大清律例》皆源於此。

九、元朝

《至元新格》是元代統一中國後頒行的第一部較為系統的成文法律，但過於簡單，許多情況下猶如無法。《風憲宏綱》是一部有關朝廷綱紀和吏治的法規。另有《大元通制》、《元典章》和《至正條格》等。

十、明朝

《大明律》是一部條例簡於唐律、精神嚴於宋律的封建法典。另有《御制大誥》、《問刑條例》（刑事方面的單性法規）和《明會典》（行政法律體系）。

十一、清朝

《大清律例》：清初由簡單沿襲明律，經過近百年的時間，幾經修訂完成《大清律例》，反映了清朝統治者對於制定一部統一法典重要性的認識和對司法實踐經驗的不斷總結。另還有清朝行政立法總匯《大清匯典》。

第十二章

中國古代法律的表現形式

一、夏商

1、以習慣法為主，包括禮和刑兩部分；

2、已形成奴隸制五刑：墨、劓、刖、宮、大辟等。

二、西周

1、以習慣法為內容的成文法為主要內容；

2、法律淵源主要為禮和刑，此外還有誥、誓、訓和命等。

三、春秋戰國時期

成文法。

四、秦朝

律、令、程、式、課等。

1、律：通過正式立法程序制定、頒布、實施的法律文件，具有穩定性、規範性和普遍適用性，是秦朝法律主體。

2、令、制、詔

令是君主就一時一事而以命令形式頒布的法律文件，雖不具有穩定性和普遍適用性，但對某一具體事項，比律的效力更高。後秦始皇改「命為制」、「令為詔」以提高命令的至上性。

3、式

式是朝廷就某一機關工作原則、工作程序制定、頒布的法律文件，如《封診式》是司法審判的原則程序。

4、廷行事

即司法判例。

5、課、程

朝廷頒布實行的行業性規範，如《牛羊課》、《工人程》等。

6、法律解釋

秦朝官方對法律的解釋與法律具有同等效力。

五、漢朝

律、令、科、比。

1、律，具有穩定性和系統性，是最基本的法律形式；

2、令，是皇帝針對具體事件發布的政令，具有最高的法律效力，可以對法律起到增補、修改的作用；

3、科，從秦律中的課發展而來，是針對某一類事項制定的單性法律；

4、比，又稱「決事比」，是指在法律在沒有明文規定的情況下，比附援引以往典型案例作為判決依據。

此外，律學大師根據儒家經義對法律做出的權威解釋也是法律淵源之一。

六、三國兩晉南北朝

北魏末期，開始「以格代科」，格成為律的重要補充形式；到西晉式又成為綜合性的法規。法律形式已由律、令、科、比，開始向律、令、格、式過渡。作為獨立編纂的單性法規或法律彙編，格、式與律、令並行，成為重要的補充形式，並直接影響到隋唐兩代。

七、隋唐

律、令、格、式法律形式的定型。

1、律：指刑法典，是最主要的法律形式，具有絕對的權威性和相對的穩定性。

2、令：是規定國家行政管理的法律。

3、格：是本朝或前朝皇帝臨時頒布的針對具體違法、違令行為進行刑事處罰或行政處罰的制敕，在一定程度上具有刑事特別法或行政特別法的性質，其效力往往大於法律本身。

4、式：中央國家機關具體的活動細則，均以國家機關的名稱分類定名。

按照現代法律的標準，令、式相當於行政法規以積極的方式發揮作用；律、格相當於刑事法律，屬於消極制裁。

八、宋、遼、西夏、金

編敕、編例和條法事類的出現。

「宋法制因唐律律、令、格、式，而隨時損益則有編敕。」敕是皇帝在特定的時間，針對特定的人和事發布的命令，為了使其具有普遍使用性，就需要整理和分門別類彙編，故稱編敕。

例，即斷例，是由中央司法機關或皇帝審判的案例，被相繼沿用，成為慣例。為使原本臨時性的斷例成為具有普遍效力的法律形式就產生了編例。

按照敕、令、格、式等形式及其發布時間彙編的法律，缺乏條理，難以檢索利用，所以南宋淳熙年間改為根據法律的內容、性質、功用，分門別類，依事編排，稱為「條法事類」。

九、元朝

有符合蒙古習慣的令、格、制、敕、例等，但以習慣為主要內容的條格、斷例占絕對優勢。

第十三章

中國古代司法制度的發

一、夏商

行政、軍事和司法部分，以「神判」的形式做出判決。

二、西周的司法制度

1、區分獄訟；

2、創立「五聽」的審訊方式；

3、嚴禁司法人員犯「五過之疵」，即惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來。

三、春秋戰國時期

戰國時代各國進行變法改制和司法改革，相繼推行郡縣制（與分封制不同）。

五、秦朝

皇帝具有最高審判權，中央專職司法官為「廷尉」，負責地方移交的疑案、重案和皇帝交辦的「詔案」；郡設「決曹椽（chuan）」、縣設「丞」為專職司法官，協助郡守、縣令處理司法事務；訴訟形式有公室告和非公室告兩種。

五、漢朝

緹縈上書引起文景時期的刑制改革，使以肉刑為核心的奴隸制五刑趨於瓦解，以笞刑、徒刑、死刑為主體的封建刑罰體系初步形成，為隋唐時期封建五刑制度的最終確立奠定了基礎。另外，春秋決獄、疑獄讞報、錄囚、秋冬行刑等制度，都是漢朝首創，對古代司法制度產生深遠的影響。

六、三國兩晉南北朝

開始在廷尉中增設律博士，負責教授法律和培養司法官員，成為我國最早設置的專門從事法律教育的機構。

七、隋唐

唐朝皇帝之下設大理寺、刑部和御師台三大司法機關。大理寺是最高審判機關，負責審理中央百官犯罪及京城徒刑以上案件；刑部掌管司法政令，同時兼有複核職能，負責大理寺審判的流行一下及地方所報的徒刑以上案件的複核；御師台是中央監察機關，還參與對重要案件的審理。唐朝還建立了「三司推事」制度，開「三法司」聯合審判之先河。

八、宋、遼、西夏、金

宋代的司法制度的創新有：

1、民刑有別的訴訟程序，刑事訴訟效仿唐制，但民事訴訟法律的細密卻是前所未有的；

2、鞫（審問）讞（審判定罪）分司的審判制度；

3、「翻異別勘」的複審制度，包括原審機關交有同級異司複審的「異司別勘」和上級機關的「差官別推」兩種；高水平的檢查勘驗制度。

九、元朝

元朝實行民族分治的管理體制，具有民族特色的刑事立法，訴訟在法典上獨立成篇，民事訴訟與刑事訴訟、程序法與實體法已經有了初步分離。

十、明朝

明朝的審判制度有較大發展，創設了一套會官審錄製度，即對疑難重大案件以及死刑複核案件進行會官複審。具體包括：三司會審、圓審（九卿會審）、朝審（每年霜降後進行，由三法司與爵高位重者進行，是清代秋審和朝審的發端）、大審（是三法司與皇帝委派的太監錄囚的制度）和熱審（每年暑天小滿後進行，由三法司與皇帝委派的太監進行，因為天氣炎熱需要疏通監獄，以寬待囚犯）。另廠衛干預司法和太監參與司法等。

第十四章

中國古代法製成就

一、夏商

雖具有濃厚的神權法性質，但法制文明開始發源。

二、西周

在繼承發展夏商法律制度的基礎上，根據周禮確定的立法指導原則，西周的法律內容不斷豐富，法律規範逐步完善，形成了一套比較系統的法律制度體系。

三、春秋戰國時期

鑄刑書（鼎），公布成文法，其中《法經》是我國古代成文法典的發端，在中國法制史具有重要地位。另進行了司法改革，以郡縣制開始代替分封制和世襲制。

四、秦朝

是中國歷史上唯一一個明確以法家思想作為治國方針和立法原則的朝代。法家理論為歷代統治者青睞，但秦朝的迅速滅亡的教訓，促使漢後各代以「內法外儒」的理論作為指導原則。秦朝適應政治、經濟、社會和文化等的發展要求，以法律手段治理國家、管理社會的有益嘗試，為後世提供了經驗和教訓。

五、漢朝

雖然在社會制度和國家體制上，秦漢之間一脈相承，但漢代對秦代的法律制度進行了改革和創新，成為我國早期封建法律制度發展的鼎盛時期。兩漢四百年間，中國傳統法律無論在內容、形式、理論和制度上都有了更大發展，特別是西漢中期以後儒法合流對後世產生重大影響。

六、三國兩晉南北朝

法典篇章體例結構逐步完善定型，法律形式日漸規範，律學理論達到前所未有的水平。

七、隋唐

隋《開皇律》：

1、確定了法典的篇目體例。修改了《北齊律》的部分篇名；將「捕亡」「斷獄」置於律典之後，使程序法與實體法有所區別；對實體法部分的篇目重新調整；

2、確立了封建五刑制度。確定刑罰由死、流、徒、杖、笞五種二十等。奴隸制五刑以報復為主；戰國、秦漢後，勞役刑得到廣泛適用，以束縛自由的勞役刑為中心的刑罰體系在逐漸形成；北魏時初步形成死、流、徒、鞭、杖的五刑體制；隋律的五刑構成了一個相對合理的刑罰體系，明確五刑獨立適用，代替了以往的複合刑，這一體系後經唐代改進，一直沿用至清末。

唐《唐律疏議》僅就立法技術而言，結構嚴謹，律文與疏議有機結合，是中國古代立法史的里程碑。

八、宋、遼、西夏、金

宋初在制定《刑統》時，保留了唐律的主體部分，所以宋的法律成就常被唐代的輝煌淹沒。事實上，兩宋時期的法制同樣成就輝煌，甚至是明清未能企及。宋朝的皇帝懂法律和尊重法律的，比中國其他任何朝代都多，他們在法律制度和司法制度上，都有不少貢獻。特別是宋代的司法制度達到我國封建司法制度的頂峰。如鞫讞分司的審判制度、翻異別勘複審制度和民刑有別的訴訟程序等，其中發展程度最高、成果最大、最引人矚目的是檢查勘驗的證據制度，並出現了一些著名的檢驗學著作：鄭克的《折獄鬼鑒》、桂萬榮的《棠陰比事》和宋慈的《洗怨集錄》。

九、明朝

明朝法制的影響雖不如唐律深遠，但它是清朝制定法律的範本，對當時日本、朝鮮法律的制定也產生了直接的影響。但明朝專制制度的極端發展，扼殺了十六至十七世紀剛剛出現的資本主義生產關係的萌芽，是中國落後和封閉的原因之一。

十、清朝

歷經近兩千年的發展，清代的法制已是中國封建法制的完備形態，研究清代法制，有助於了解整個封建法制的發展趨向和規律性。但清朝司法制度中存在幕僚擅權等司法弊政。