撤銷緩刑應注意的幾個問題

06-16

撤銷緩刑應注意的幾個問題

左堅衛

一、如何理解第77條中「判決宣告以前」的含義

刑法第77條規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，即所謂發現漏罪應當撤銷緩刑。這裡的「判決宣告以前」，是指生效判決宣告以前，還是指未生效判決宣告以前，抑或有其他涵義，需要澄清，否則可能出現對緩刑犯如何處理的空白時段。我們認為，這裡的「判決宣告以前」，應當理解為判決生效以前，亦即判決確定以前。理由是：根據我國刑法第73條第3款的規定，「緩刑考驗期限」，從「判決確定之日」起計算，因此，判決確定之日，即緩刑考驗開始之時。只有在緩刑考驗開始以後再犯罪，才屬於在緩刑考驗期限內犯新罪。這裡的判決確定之日，顯然指判決生效之日。這樣，如果將刑法第77條中的判決宣告以前理解為未生效判決宣告以前，就會導致被宣告緩刑的人如果在未生效判決宣告以後，判決生效以前這段時間又犯罪，應當如何處理缺乏法律依據。因為刑法只規定了被宣告緩刑的犯罪分子在判決生效以後犯新罪，以及判決宣告以前還犯有其他罪應當撤銷緩刑，而沒有規定被宣告緩刑的犯罪分子在判決宣告以後、生效以前又犯罪的應當如何處理。例如，1999年7月1日，一審法院作出判處甲有期徒刑1年，緩刑2年的判決並予以宣告，甲不服，提出上訴；1999年8月1日，二審法院作出駁回上訴，維持原判的裁定，並於當日宣告生效，從而進入對甲的緩刑考驗期；而甲於1999年7月15日又實施了盜竊犯罪。如果將刑法第77條中的「判決宣告以前」理解為未生效判決宣告以前，那麼甲的犯罪行為既不是在緩刑考驗期限內實施的，也不是在判決宣告以前實施的，這樣對甲撤銷緩刑就沒有法律依據了。可見，只有將「判決宣告以前」理解為判決生效以前，才不至於出現對緩刑犯處理的盲區。

二、在對新發現的漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，是否還可以適用緩刑

對這一問題，最高人民法院在1985年8月21日頒發的《關於人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答覆（三）》中曾規定，在依照79年刑法第65條對漏罪定罪判刑，並對漏罪和原已判決之罪實行數罪併罰後，如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑。現行刑法第77條則只規定，在緩刑考驗期限內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規定進行數罪併罰，以決定執行的刑罰。至於決定了執行的刑罰後，能否對犯罪人再次適用緩刑，則沒有明確作出規定。因此，理論界目前這一問題有不同的看法，有論者認為，既然刑法已經明確規定了對在緩刑考驗期限內發現漏罪的犯罪分子一律撤銷緩刑，就說明在數罪併罰後不得再對其適用緩刑。該論者還就此結論提出了自己的不同意見。但也有論者認為，僅從字面表述上看，不能得出對發現漏罪的緩刑人在數罪併罰後，不得再適用緩刑的結論。理由是，刑法第77條中「應當撤銷緩刑」的規定，是為了數罪併罰的需要而設置的，即只有先撤銷緩刑，才談得上對漏罪和前罪進行數罪併罰。因此，撤銷原來的緩刑並不當然表明在數罪併罰之後不能再宣告緩刑。既然刑法沒有明確規定在數罪併罰後不得再適用緩刑，那麼只要犯罪人在數罪併罰之後仍然符合緩刑的形式和實質條件，就可以再次對其適用緩刑。

筆者認為，後一種觀點雖有一定道理，但從刑法第77條第1款和第2款的關係，以及第2款規定的具體內容來判斷，對在緩刑考驗期限內發現漏罪的，應當在數罪併罰後一律實際執行刑罰。先看第77條第1款和第2款規定的關係。該條第1款和第2款都是對應當撤銷緩刑的情形的規定，其中，第1款是規定對緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪的緩刑人應當撤銷緩刑，第2款是規定對違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，雖然沒有構成犯罪，但情節嚴重的，應當撤銷緩刑。顯然，在立法者看來，第1款所規定的應當撤銷緩刑的情形比第2款規定的情形在性質上更為嚴重，因為前者已經達到犯罪程度，而後者還只是一般違法。因此，如果出現第2款規定的情形應當撤銷緩刑，實際執行原判刑罰，那麼，出現第1款規定的情形當然更應當撤銷緩刑，實際執行刑罰。再看第77條第2款規定的具體內容。該款明確規定，對違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。這就清楚地表明，對性質更為嚴重的在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現漏罪的情形，更應當撤銷緩刑，在數罪併罰後實際執行刑罰。當然，這樣規定是否合理，值得進一步探討。

三、在緩刑考驗期滿後才發現犯罪人在緩刑前犯有其他罪的，如何處理

有的國家和地區刑法典規定，緩刑考驗期限屆滿，暫緩執行刑罰的宣告沒有被撤銷，原判處刑罰之宣告即失效。如果是這樣的話，在緩刑考驗期滿後才發現犯罪人在緩刑前犯有其他罪的，不得再撤銷緩刑，而應當認定為由於原判處刑罰的宣告已經失效，不再執行原判刑罰。我國刑法沒有作出這方面的規定，只是在第77條第1款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑。筆者認為，既然刑法只規定在緩刑考驗期限內發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，那麼在緩刑考驗期滿後才發現漏罪，就不能再撤銷緩刑，而只能根據刑法有關追訴時效的規定，決定是否追究新發現的漏罪的刑事責任，原判的刑罰則不能再執行。

四、如何把握刑法第77條第2款規定中的「情節嚴重」

根據刑法第77條第2款的規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院、公安部門有關緩刑的監督管理規定，必須情節嚴重，才撤銷緩刑。這樣，如何判斷被宣告緩刑的犯罪分子違反法律法規或者監管規定「情節嚴重」，就成了正確決定是否撤銷犯罪人的關鍵。在有關部門沒有對「情節嚴重」作出具有法律效力的解釋以前，要準確判斷是否應當撤銷緩刑，存在一個如何正確界定緩刑人違反法律、法規及監管規定「情節嚴重」之具體內容的問題。筆者認為，從總體上看，這裡的「情節嚴重」是指緩刑人的違反法律法規及監管規定的行為性質惡劣並且已經接近於構成犯罪，具體而言，應當綜合以下幾方面來判斷被宣告緩刑的犯罪分子違反法律法規或者監管規定的情節是否嚴重：（1）行為所侵犯的法益是否重大。行為所侵犯的法益的輕重，直接體現了行為社會危害性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪分子違反法律或者規定的行為所侵犯的法益重大，應屬判斷其行為情節嚴重的依據之一。（2）行為人違反法律或者規定時的主觀心態。行為人違法時的主觀心態是故意還是過失，動機是卑劣還是一般，反映出其反社會心理的強弱和再犯可能性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪人違反法律或者規定時出於故意並且動機卑劣，應屬判斷其行為情節嚴重的另一依據。（3）行為所造成的後果是否嚴重。行為所造成的後果是否嚴重，也直接體現著行為社會危害性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪分子違反法律或者規定的行為所造成的危害後果嚴重，是判斷其行為情節嚴重的又一依據。（4）違反有關法律或者規定次數的多少。行為人違反有關法律或者規定次數的多少，反映了其改過自新的難易程度和再犯可能性的大小，因此，被宣告緩刑的犯罪人違反法律或者規定的次數越多，情節就越嚴重。

（北師大刑科院副教授、法學博士）

更新日期：2006-6-18