張明楷論幫助信息網路犯罪活動罪（上）‖新鮮重磅

06-16

論幫助信息網路犯罪活動罪（上）

張明楷

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（南京紫金山水榭）

關鍵詞:幫助信息網路犯罪活動罪，正犯化，獨立性，處罰範圍，處罰程度

內容提要:我國《刑法》第287條之二所規定的幫助信息網路犯罪活動罪，並不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規則；幫助信息網路犯罪活動罪的成立，以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提，故幫助信息網路犯罪活動罪的設立也不表明《刑法》第287條之二對幫助犯採取了共犯獨立性說；《刑法》第287條之二第1款將「情節嚴重」作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰範圍提供了法律依據，對網路服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網路犯罪活動罪的設立，也沒有加重幫助犯的處罰程度。

　　《刑法修正案（九）》增加的我國《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款分別規定：「明知他人利用信息網路實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」除了對構成要件的具體解釋之外，就上述三款規定，主要有如下值得研究的問題。第一，從性質上說，第1款規定是否屬於幫助犯的正犯化？第二，如果對第一個問題得出否定結論，那麼，成立第1款的犯罪的條件是什麼？換言之，第1款的規定是否意味著採取了幫助犯獨立性說？第三，如果對第二個問題得出否定結論，第1款的規定究竟是為了限制處罰範圍還是為了擴大處罰範圍？換言之，第1款的規定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？其四，《刑法》第287條之二對幫助犯規定獨立的法定刑，是否意味著加重了對幫助犯的處罰？筆者擬於對以上四個問題發表淺見，以求教於刑法學界的同仁。　　一、幫助犯的正犯化之否定　　眾所周知，各國刑法通常在總則部分規定狹義的共犯（教唆犯與幫助犯），分則所規定的構成要件行為一般是正犯行為，對於教唆、幫助正犯的行為需要適用總則的規定，以共犯論處。所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規定為正犯行為，並且設置獨立的法定刑。^[1]　　然而，這並不意味著只要刑法分則條文對幫助犯設置了獨立法定刑，就是幫助犯的正犯化。從我國刑法分則的相關規定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規則三種情形。　　（一）幫助犯的絕對正犯化　　所謂幫助犯的絕對正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒有任何區別，只不過分則條文可能使用了「幫助」、「資助」、「協助」等用語的情形。　　幫助犯的絕對正犯化產生三個法律後果。其一，從定罪角度來說，幫助犯被正犯化後，不再以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提。換言之，根據共犯從屬性說的原理以及作為通說的限制從屬性說，^[2]只有當正犯實施了符合構成要件的不法行為時，才能將幫助犯作為共犯處罰。^[3]例如，甲認識到乙將要綁架丙，便將丙的行蹤提供給乙。然而，乙並沒有實施綁架丙的任何行為。根據共犯從屬性說的原理，對甲不能以綁架罪的幫助犯論處。但是，在幫助行為被正犯化之後，就不需要以其他正犯實施符合構成要件的不法行為為前提。這並不意味著幫助犯的正犯化採取了共犯獨立性說，而是原本的幫助行為已經被提升為正犯行為，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，從量刑角度來說，幫助犯被正犯化後，不再按照刑法總則規定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關於對從犯「應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」的規定，而必須直接按分則條文規定的法定刑處罰，這便沒有免除處罰的可能性。^[4]其三，從對他人定罪量刑的影響角度來說，幫助犯被正犯化後，原本的幫助行為提升為正犯行為，於是對該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。因為教唆犯是指唆使他人實施符合構成要件的不法行為，教唆他人實施幫助行為的，並不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理；^[5]幫助犯是指幫助正犯者，^[6]所以，單純對幫助犯進行幫助，而沒有對正犯起幫助作用的，並不成立幫助犯，因而不得處罰。^[7]但是，一旦對幫助犯實行正犯化，就意味著原本的幫助行為成為刑法分則規定的正犯行為，故教唆他人實施該正犯行為的，就成立對正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實施該正犯行為的，也會成立對正犯的幫助犯（而非不處罰）。　　例如，我國《刑法》第120條之一第1款規定：「資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，……處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」在筆者看來，這一規定就是幫助犯的絕對正犯化。只要行為人實施了上述行為，而不管被資助的恐怖活動組織或者個人是否實施了具體的恐怖犯罪（如殺人、放火、爆炸、綁架等罪），對行為人均應以幫助恐怖活動罪論處，而且不適用《刑法》第27條關於從犯的處罰規定。不僅如此，倘若甲教唆乙資助恐怖活動組織，乙接受教唆後實施了資助行為的，甲成立幫助恐怖活動罪的教唆犯，而不是僅成立幫助犯。　　（二）幫助犯的相對正犯化　　幫助犯的相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒有被正犯化。在沒有其他正犯的場合，幫助犯是否值得處罰，取決於該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。　　例如，《刑法》第358條第1款規定了組織賣淫罪，該條第4款規定：「為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」在筆者看來，實施該款規定行為的人是否構成犯罪，不可一概而論。　　例一：A明知B將要或者正在實施組織他人賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，A以不為一般人所知悉的方式（如向特定婦女發簡訊、發微信介紹賓館服務工作）為其招募了5名婦女（婦女不知真相），但B沒有接收A招募的婦女，更沒有著手組織這5名婦女從事賣淫的活動。這5名婦女要求A補償經濟損失，導致案發。例二：甲明知乙將要或者正在實施組織賣淫的行為，在沒有通謀的情況下，以不特定人、多數人可以知悉的方式公開招募賣淫女，被招募的6名婦女知道從事賣淫活動，但在乙沒有接收甲招募的6名婦女或者還未來得及組織甲所招募的6名婦女從事賣淫活動時即案發。　　在例一中，A雖然有為他人組織賣淫招募人員的行為與故意，但是，所招募的人員並沒有從事賣淫活動，A的招募行為本身沒有侵犯刑法所保護的法益，因而不可能將A的行為以協助組織賣淫罪論處。^[8]就此而言，我國《刑法》第358條第4款就沒有將幫助犯正犯化。在例二中，乙雖然還未來得及組織甲所招募的婦女從事賣淫活動，但甲的行為已經侵害了社會管理秩序，值得科處刑罰。所以，即使正犯乙沒有針對甲所招募的人員實施組織賣淫罪，對甲的行為也應以協助組織賣淫罪論處。換言之，在例二中，甲的行為成立協助組織賣淫罪不以存在符合構成要件的正犯行為為前提。不僅如此，如果甲的行為是由丙唆使的，對丙也應以協助組織賣淫罪的教唆犯論處。就此而言，我國《刑法》第358條第4款對幫助犯實行了正犯化（甲的行為是否同時觸犯引誘、介紹賣淫罪，則是另一回事。）。　　概言之，為他人組織賣淫所實施的招募、運送人員的行為是否成立協助組織賣淫罪，一方面取決於正犯是否實施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實施組織賣淫行為時，取決於協助行為本身是否嚴重侵害了社會管理秩序。所以，《刑法》第358條第4款屬於幫助犯的相對正犯化。　　（三）幫助犯的量刑規則　　所謂幫助犯的量刑規則，^[9]是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關於幫助犯（從犯）的處罰規定的情形。^[10]筆者認為，我國《刑法》第287條之二第1款規定的幫助信息網路犯罪活動罪，就屬於這一類。　　對幫助行為規定獨立的法定刑，既可能表現為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規則，所以，不可能進行法律形式上的判斷，只能進行實質判斷。在進行實質判斷時，要根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益和相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結論。　　首先要判斷的是，在A明知B將要或者正在實施網路詐騙犯罪時，A為B提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為（以下一般僅表述為：提供互聯網技術支持）,B利用了A所提供的技術時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實施網路詐騙行為，騙取了數額較大財物，直接造成了法益侵害結果，就可能肯定A的行為與該結果之間具有物理的因果性，所以，對A的行為應以犯罪論處。　　其次要判斷的是，在甲明知乙可能或者將要實施網路詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯網技術支持，但乙根本沒有實施網路詐騙犯罪時，甲的行為是否侵害了法益？筆者對此持否定回答。一方面，乙沒有實施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯網技術支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對於甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認為，甲的行為屬於不能犯）。　　最後要判斷的是，A明知B正在實施網路詐騙犯罪，便主動為B提供互聯網技術支持，但B並不利用甲所提供的技術時，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，顯而易見，在上述情況下，即使B的行為騙取了他人數額較大的財物，但這一結果與A的行為之間不具有因果性，或者說，A的行為對B騙取財物的侵害結果沒有起任何作用。其二，我國《刑法》第287條之二第1款，並不是只要求提供互聯網技術支持的行為人明知他人利用信息網路實施犯罪，還要求客觀上「為其犯罪提供互聯網……技術支持」，但A的行為明顯不符合這一要件。其三，A的行為本身也不可能獨立地侵害法益。既然如此，對A的行為就不應以犯罪論處。　　不難看出，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第287條之二第1款的規定，還是對該款規定進行實質的分析，都應當認為，該款並沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規定了量刑規則。首先，為他人犯罪提供互聯網技術支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結果起作用的，就不受處罰。最後，對於實施本款行為構成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。　　需要指出的是，我國《刑法》第287條之二第1款明文表述的是「幫助」，如果某種行為雖然表現為提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時，就不應當適用《刑法》第287條之二第1款的規定，而應直接認定為相關信息網路犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網站擔任代理並接受投注的，是開設賭場罪的共同正犯，^[11]而不是單純的幫助犯。　　二、幫助犯的獨立性之否定　　倘若說《刑法》第287條之二第1款的規定，不是幫助犯的正犯化，那麼，能否認為該款規定肯定了幫助犯的獨立性呢？這雖然與上一問題密切聯繫，但屬於不同性質的問題。因為，幫助犯的正犯化，意味著幫助犯已經被提升為正犯，不再是幫助犯；但倘若採取限制的正犯概念與幫助犯的獨立性說，則意味著只要行為人實施了幫助行為，雖然正犯還沒有著手實行犯罪，對幫助行為也應以幫助犯論處。所以，幫助犯的獨立性與幫助犯的正犯化並不是完全等同的問題。^[12]　　（一）理論概述　　如所周知，所謂共犯從屬性說，是指共犯（教唆犯、幫助犯）成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪（在處罰預備犯的情況下，則要求正犯已經實施了預備行為）的原理。共犯獨立性說，是指共犯的可罰性在於共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實行犯罪。^[13]顯然，從具體觀點到理論基礎，幫助犯從屬性說與幫助犯獨立性說，都是非此即彼、完全對立的，無論如何也看不出來二者可以調和、折衷。因此，首先要否認幫助犯具有二重性。^[14]問題是，對幫助犯能否採取獨立性說？筆者持否定態度。　　共犯獨立性說的理論基礎首先是犯罪征表說。根據這種立場，犯意通過某種外部行為而征表出來時，就是犯罪行為；或者說，確定地征表出犯意的外部行為，就是犯罪行為。由於幫助行為也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也屬於犯罪行為。犯罪是社會危險性的表現，故不可能從屬於他人的犯罪而成立，從屬性說使幫助犯因為他人的行為而承擔責任。^[15]對於幫助者而言，正犯者的行為只不過是因果關係發展的一個過程，幫助行為作為各自的犯意的遂行的表現，其自身就是犯罪行為。^[16]換言之，等待被幫助者著手實行犯罪後才處罰幫助犯，不當地延遲了針對社會危險者的社會防衛舉措。^[17]　　然而，共犯獨立性說是過度的倫理主義或過度關心社會防衛的產物，因而其理論根基與具體結論存在諸多疑問。正如我國台灣地區學者陳子平教授所言，共犯獨立性說之立場，「系以主觀主義（近代學派）刑法思想為根底，著重行為人反社會危險性（惡性），此『惡性』不僅為衡量刑罰輕重之標準，更左右犯罪之成立。惟此種立場卻產生下列疑義：第一，為何不就刑法上之所有犯罪而卻僅就教唆犯、從犯強調其『惡性』？第二，『惡性』本身帶有極端主觀不確定性，如何認定『惡性』之存在，實在有困難。第三，若因此而以社會倫理做為『惡性』之衡量，更導致法與倫理（道德）之混同。第四，現代刑法之功能系以保護法益為主，亦為絕大多數學者所認同，換言之，唯法益受侵害或有受侵害之危險時，刑法才介入，此乃刑法之謙抑性原則（最後之手段）」。^[18]　　況且，我國現行刑法事實上傾向於客觀主義立場，如刑法的相關規定表明犯罪的本質是侵犯法益（參見我國《刑法》第13條）、刑法的目的在於保護法益（參見我國《刑法》第2條）。在這種立法例之下，幫助犯獨立性說缺乏理論的根基與刑法的實質依據。因為只要承認犯罪的本質是侵犯法益、刑法的目的是保護法益，就難以採取共犯獨立性說。例如，李斯特（Liszt）之所以主張共犯從屬性說，重要原因是他採取法益侵害說。李斯特認為，侵害法所保護的利益即法益的行為就是具有實質違法性的犯罪行為，保護這種利益不受犯罪侵害、維持和促進這種利益的手段就是刑罰。^[19]根據李斯特的觀點，「只有當幫助行為對犯罪結果的產生事實上起到了作用，始可認為成立幫助犯」。^[20]這是因為，在幫助犯的場合，只有當幫助行為對犯罪結果的產生事實上起到了作用時，幫助行為才侵害或者威脅了法益。不難看出，李斯特主張共犯從屬性，正是以他的法益論、實質的違法性論為根據的。由此看來，從實質上說，只要堅持犯罪的本質與處罰的根據是行為對法益的侵害與威脅，就不會贊成共犯獨立性說。　　堅持幫助犯獨立性說，不僅不能說明我國刑法的理論根基，也難以說明幫助行為與實行行為的關係。共犯獨立性說的一個重要觀點是，刑法總則就未遂犯所規定的「已經著手實行犯罪」包括了幫助犯的著手實行；換言之，幫助犯開始實施幫助行為時，也是已經著手實行犯罪；故幫助犯實施幫助行為後，被幫助者沒有實行犯罪的，幫助犯便成立未遂犯。然而，區分幫助行為與實行行為，是近代刑法的一個文化性收穫。^[21]如堅持共犯獨立性說，將幫助行為也理解為實行行為，必使共犯理論崩潰。　　堅持幫助犯獨立性說，難以說明幫助犯的性質。我國《刑法》第27條第1款規定：「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。」該法第28條規定：「對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。」一般來說，幫助犯既可能是從犯，也可能是脅從犯。但從上述法條可以看出，幫助犯只能存在於共同犯罪之中。這表明幫助犯難以獨立構成犯罪。再者，如果說對幫助犯也採取獨立性說，那麼，當被幫助的人沒有犯罪時，對幫助犯也應當以犯罪未遂論處；而當被幫助的人只是實施了預備行為時，幫助犯是犯罪未遂，被幫助的人卻是犯罪預備。這是不可思議的。　　按照因果共犯論，對於幫助犯只能採取從屬性說。「與正犯一樣，共犯的處罰根據在於引起了法益侵害的危險性，這得到了廣泛的認同。如果共犯的處罰根據與正犯的處罰根據相同，那麼，對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。」^[22]概言之，之所以處罰幫助犯，是因為幫助犯通過使正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害的結果。正犯的實行著手，不是單純的因果關係發展過程中的一個階段，而是從實質上看必須產生了發生結果的具體的、緊迫的危險；處罰未遂不是因為該行為是行為人的危險性或反道義性的定型的征表，而是因為產生了發生結果的具體的、緊迫的危險。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰幫助犯的條件，意味著發生了法益侵害的具體的、緊迫的危險才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且是理所當然。^[23]據此，只有當被幫助犯著手實行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險時，才處罰幫助犯。這正是幫助犯從屬性說的結論。　　堅持幫助犯從屬性說，就使罪刑法定主義得以堅持，構成要件的機能得以維護，幫助犯的處罰界限得以明確，「避免刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度泛濫，嚴重破壞法的安定性（Rechtssicherheit）」。^[24]堅持幫助犯從屬性說，有利於防止處罰不當罰的行為。事實上，當幫助者只是幫對方提供了廣告推廣，但對方完全沒有利用廣告實施犯罪時，僅此還沒有處罰的必要性。^[25]因為在被幫助者沒有實施威脅法益的行為時，即使不處罰幫助者，也可以確保人們的平穩生活。^[26]　　綜上所述，不管是從共犯的處罰根據上考察，還是從我國《刑法》第27條的文義上考慮，都可以認為對幫助犯不可能採取獨立性說。　　（二）現實考察　　那麼，《刑法修正案（九）》為什麼要增設幫助信息網路犯罪活動罪呢？　　如所周知，信息網路共同犯罪有三個重要特點。其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不相識。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔部分行為，而且實行行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯絡具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現為一種間接故意的心理狀態。這三個特點導致司法實踐中經常出現只能抓獲實施幫助行為的人，而不能抓獲實施正犯行為的人。那麼，在這種情況下，對實施幫助行為的人以幫助信息網路犯罪活動罪論處，是否意味著就是採取了共犯從屬性說呢？　　傳統刑法理論認為，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，「共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或者單位」；第二，「構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為」,「各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪」；第三，「構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意」。^[27]按照這種觀點，倘若沒有查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達到刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認定實施幫助行為的人與正犯構成共同犯罪。　　立法機關正是以傳統共同犯罪理論為根據增設幫助信息網路犯罪活動罪的。例如，立法機關工作人員指出：「以『釣魚網站』詐騙為例，從域名註冊和伺服器的租用、網站的製作與推廣、盜取他人賬戶信息、銷售盜取的信息，實施詐騙、冒名辦理銀行卡、贓款提取等，每個環節都是不同群體的人員實施，之間往往不相識……如按照傳統的認定詐騙罪的做法，需要對詐騙所得逐筆核對，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對應，但網路詐騙往往不是傳統的『一對一』，而是『一對多』、『多對多』，犯罪鏈條比較複雜，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪規定追究，也存在困難，如按照共犯處理，一般需要查明幫助者的共同犯罪故意，但網路犯罪不同環節人員之間往往互不相識，沒有明確的犯意聯絡。如竊取公民個人信息者，倒賣公民個人信息者，並不確切了解從其手中購買信息的人具體要實施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理。還有一些搜索引擎公司、支付結算平台、互聯網接入服務商等，常常以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究……經研究，在通過的《刑法修正案（九）》中增加了本條規定，以更準確、有效地打擊各種網路犯罪幫助行為，保護公民人身權利、財產權利和社會公共利益，維護信息網路秩序，保障信息網路健康發展。」^[28]可看出，立法機關基本上是以傳統共同犯罪理論為根據增設《刑法》第287條之二的。　　不可否認的是，傳統共同犯罪理論的確不利於共同犯罪的認定。例如，蔡某與幕後行為人聊天時曾經無意中說到，「李某（女）和陽某（男）在一個QQ群里聊過天」、「李某對陽某有好感」、「陽某現居日本」等事實。後來幕後行為人由於資金緊張便想通過冒充陽某與李某談戀愛以騙取李某錢財，並將這一想法告知蔡某，希望蔡某幫其圓謊（即李某問起幕後行為人的身份時，要蔡某幫助幕後行為人向李某證實其「陽某」的身份）。於是，幕後行為人以「陽某」名義與李某成為網友，並很快發展為戀人關係。此後，通過QQ聊天方式，「陽某」以住院看病、籌備新公司缺錢、打國際官司等名義多次向李某索要錢款。由於真實的陽某本人在日本，所以網路上的「陽某」（即幕後行為人）便要李某將現金交給蔡某，謊稱由蔡某通過「國際電匯」轉給「陽某」（事實上蔡某均直接將現金轉交「陽某」）。通過這種方式，「陽某」從李某處騙得錢款20餘萬元（該案以下簡稱：蔡某案）。現有證據可以肯定的是，蔡某與幕後行為人不是同一人；雖然蔡某能夠肯定幕後行為人是誰，但公安機關無論如何都不能查證幕後行為人是誰。按照傳統觀點，由於不能查證幕後行為人是誰，因此，根本不可能認定蔡某與幕後行為人構成共同犯罪。結局是，對蔡某要麼不當地認定為詐騙罪的正犯，要麼完全否認蔡某的行為構成犯罪。但是，這兩種結論都不妥當。由此可見，傳統理論設定的共同犯罪成立條件值得商榷。　　聯繫本文所討論的內容來說，可以肯定的是，上述蔡某的行為符合幫助信息網路犯罪活動罪的成立條件，而且對其行為也的確應當以犯罪論處。那麼，這是否意味著《刑法》第287條之二採取了幫助犯獨立性說呢？答案是否定的。　　從實質的觀點考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據此，犯罪的實體是違法與有責。^[29]但刑法實行罪刑法定原則，故只有符合構成要件的違法行為（不法），才成為犯罪的實體之一。責任是對不法的責任，^[30]是針對符合構成要件的違法事實的非難可能性，所以，不法是責任的前提。基於同樣的理由，認定犯罪必須從不法到責任，而不可能相反。刑法總則有關共同犯罪的立法所解決的問題是，應當將不法事實歸屬於哪些參與人的行為。就具體案件而言，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸屬問題，或者說，只是認定二人以上的行為是不是造成法益侵害結果（包括危險）的原因；只要認定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結果客觀歸屬於參與人（而不論參與人是否具有主觀責任）。至於各參與人對歸屬於他的結果是否承擔主觀責任，則需要個別的判斷；但參與人是否具有責任以及具有何種責任，在共同犯罪中沒有任何特殊性，或者說與對單個人犯罪的責任判斷沒有區別。所以，共同犯罪的認定，應當以不法為重心。至於各參與人的責任，顯然只能分別判斷。　　「正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。」^[31]因為犯罪的本質是侵害或者威脅法益，具體表現為對法益造成侵害結果或者危險結果，而支配這種結果發生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時，先確認正犯，在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。根據共犯從屬性的原理，對幫助犯的認定依賴於正犯，只有當正犯的行為具備構成要件符合性且違法時，幫助行為才可能成立犯罪。「如此認定的理由在於對共犯（教唆、幫助）的處罰根據的理解。亦即，這是因為，既然共犯的處罰根據與單獨正犯一樣，在於法益侵害（構成要件的結果）的引起（因果共犯論即惹起說），那麼，如果沒有產生作為處罰基礎的法益侵害、危險，也就沒有產生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當化的事態。」^[32]限制從屬性的原理，決定了在共同犯罪的認定過程中，必須先認定正犯；只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，即使沒有責任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性要求以正犯為中心認定共犯。　　幫助犯屬於狹義的共犯。「共犯論的核心，是能否認定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險的共犯的因果性問題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構成要件限定在何種範圍的共犯的限定性問題。」^[33]在正犯行為不法時，認定共犯是否成立，意味著認定共犯行為是否與正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進而判斷參與人是否具有故意。換言之，在幫助行為與正犯結果具有因果性的場合，只是幫助者認識到正犯的行為及其結果，即使事前沒有與正犯通謀，也成立幫助犯。　　概言之，只要正犯的行為符合構成要件並且違法，不管正犯是否具有責任，即不管正犯是否具有責任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且幫助者認識到了正犯的行為及其結果，就可能認定幫助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有證據證明確實有一個幕後行為人騙取了李某的財物，即實施了符合詐騙罪構成要件的不法行為，即使不知道這位幕後行為人是誰，也能認定蔡某構成幫助犯。換言之，即使採取幫助犯從屬性說，也能認定蔡某成立幫助犯。　　同樣，上述立法機關工作人員所指出的各種情形，都是可以按共犯處理的。其一，犯罪的每個環節都是不同群體的人員實施，之間往往不相識，並不是否認共同犯罪的理由。例如，恐怖組織成員之間也可能並不相互認識，只是單線聯繫，但這根本不能成為否認集團犯罪的理由。同樣，幫助犯並不需要知道正犯姓甚名誰，只要知道正犯在實施符合構成要件的不法行為即可。其二，在滿足數額較大的前提下，即使不能對詐騙所得逐筆核對，不能確定行為人幫助他人騙取的財物數額，也能按照是否屬於情節嚴重或者情節特別嚴重選擇法定刑。其三，在任何犯罪中，都沒有要求所謂「一對一」，傳統的詐騙也不都是「一對一」，也存在「一對多」、「多對多」的情形。被害人特定與否，與共同犯罪的認定沒有直接關係。其四，將明確的犯意聯絡設定為共同犯罪的成立條件明顯不當。即使是傳統觀點，也至少承認片面的幫助犯。^[34]事實上，當行為人明知他人實施信息網路犯罪時，仍然為其提供幫助的，已經屬於具有合意，因而能夠認定為存在意思聯絡。其五，「竊取公民個人信息者，倒賣公民個人信息者，並不確切了解從其手中購買信息的人具體要實施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理」，也不是幫助行為具有獨立性的理由。一方面，竊取公民個人信息、倒賣公民個人信息的行為本身就構成我國《刑法》第253條之一規定的侵犯公民個人信息罪，而且其法定刑高於幫助信息網路犯罪活動罪。況且，倘若行為人將公民個人信息倒賣給他人，但他人只是用於發放小廣告，而沒有實施信息網路犯罪的，也不可能對行為人按幫助信息網路犯罪活動罪論處。這充分說明，我國《刑法》第287條之二並沒有對幫助犯採取獨立性說。另一方面，幫助犯的成立並不需要其確切知道正犯將要實施何種具體犯罪行為，只要認識到正犯可能實施哪些具體犯罪行為，就可以按照正犯已經實施的具體犯罪認定幫助犯。例如，行為人知道正犯將要實施殺人、傷害或者搶劫罪，而為其提供犯罪工具，正犯利用行為人提供的工具實施了傷害行為的，對提供犯罪工具的行為人就能夠認定為故意傷害罪的幫助犯。其六，「一些搜索引擎公司、支付結算平台、互聯網接入服務商等，常常以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究」，更不是幫助犯具有獨立性的理由。因為這是一個事實認定問題，而且我國《刑法》第287條之二也要求行為人「明知他人利用信息網路實施犯罪」。換言之，在增設了該條文後，仍面臨行為人「以不知道他人實施犯罪為由逃避法律追究」的問題。　　綜上所述，不管是按照我國《刑法》第287條之二的法條表述，還是按照立法機關工作人員的提供的立法理由，成立幫助信息網路犯罪活動罪，並不是只要求行為人「明知他人利用信息網路實施犯罪」，而是同樣要求他人利用信息網路實施了犯罪。只要現有證據表明他人利用信息網路實施了符合構成要件的不法行為，根據限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯。至於他人究竟是誰、他人是否被查獲、他人是否具有責任，都不影響幫助犯的成立。既然如此，我國《刑法》第287條之二就既沒有使幫助行為正犯化，也沒有承認幫助行為具有獨立性。所以，在他人沒有實施信息網路犯罪活動時，對於提供幫助的人不可能以幫助犯論處。　　總之，幫助信息網路犯罪活動罪的設立，並不意味著刑法對幫助犯採取了獨立性說。相反，只要否認傳統共同犯罪理論，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，^[35]並且採取限制從屬性說，就能妥當處理各種幫助行為。^[36]在此意義說，即使《刑法修正案（九）》不增設幫助信息網路犯罪活動罪，裁製者也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。^[37]　　

出處:《政治與法律》2016年第2期