中國量刑規範化之十年檢討與展望

來源：《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第4期第170-180頁

作者：石經海/嚴海傑

曾被視為最重要之中央司法改革項目，並承載「確保量刑公開、公平、公正」目標任務與旨在實現「由傳統估堆式量刑方式向精細化量刑方式轉變」的「規範裁量權，將量刑納入法庭審理程序」改革，即中國量刑規範化改革，14-16在期待與質疑中推進了十年。一方面是最高人民法院在期待的成效中持續牽頭推進，另一方面是學界和資深法官等在面臨的問題前始終難以接受。理性檢討這十年的探索實踐，既取得了不可否認的重大成就，也確實存在違背刑法及其法律適用的基本原理乃至量刑基本運行規律的致命癥結問題。由此，在「全面推進依法治國」而要求「推進嚴格司法」、「統一法律適用標準」、實現「公正司法」和建立「高效的法治實施體系」的大環境下，量刑改革將如何推進乃至何去何從，需要深入檢討與理性展望。

一、爭議推進：中國量刑規範化的十年回顧

據資料顯示，我國的量刑規範化是一場首先由江蘇姜堰、山東淄川等部分基層法院於2003年發起、隨後為其他地方法院效仿和最高人民法院肯定及著手調研與牽頭推廣實施的「自下而上」與「自上而下」的中央司法改革。其中，在最高人民法院2005年介入調研並確定為人民法院重大改革項目後的「自上而下」十年探索期間，經過了從過去「部分法院初步試點-全國法院全面試點-全國法院全面試行」到當前「全國法院全面施行」的發展歷程。

(一)最高人民法院的介入調研。隨著量刑規範化改革自下而上的悄然興起，2005年，《人民法院第二個五年改革綱要》把「制定量刑指導意見，健全和完善相對獨立的量刑程序」確定為重大改革內容。最高人民法院同年成立課題組對量刑規範化改革進行實質性的調研論證，並指定前期探索基礎較好的江蘇、山東法院共同參與量刑規範化改革的研究工作。在以上調研基礎上，最高人民法院於2006年7月制定了《量刑指導意見(徵求意見稿第一稿》，並於2007年4月在反覆調研的基礎上修改形成《量刑指導意見(徵求意見稿第八稿》。以上八個版本的《量刑指導意見》，在量刑方法上採用「不對量刑情節進行量化，採取定性方式進行規範」的「定性」方法。基於如此方法存在的缺乏可操作性、難以有效規範和統一全國的量刑活動等突出問題，最高人民法院於2007年8月在山東省淄博市召開量刑規範化試點工作會議，指定北京海淀區、上海浦東新區、江蘇姜堰市、陝西西安新城區和雲南箇舊市等5家基層法院對山東淄博淄川區法院的量刑改革經驗進行借鑒和驗證，並於2008年2月出台以最高人民法院刑三庭為主起草的《人民法院量刑指導意見(試行)》和以最高人民法院法研所為主起草的《人民法院量刑程序指導意見(試行)》兩個文件。其中，作為實體性的《人民法院量刑指導意見(試行)》，融合了最高人民法院研究室和法研所起草的《人民法院電腦輔助量刑實施細則》的部分內容，並在量刑方法上引入定量和定性相結合的方法(具體為「以定量為主、以定性為輔」)，而使實體性《量刑指導意見》從以前的「定性」版演變為之後所謂的「定量」版。

(二)全國部分法院的初步試點。2008年8月和2009年2月，最高人民法院先後下發《關於開展量刑規範化試點工作的通知》和《關於指定為量刑規範化試點法院的通知》，確定廈門中院等4個中級法院和海淀區法院等8個基層法院為第一批初步試點法院，開始試點以上「定量」版的《人民法院量刑程序指導意見(試行)》和《人民法院量刑指導意見(試行)》。據項目組總結，以上試點取得了「法官規範量刑的意識增強」和「試點案件的上訴率、抗訴率、改判率、發回重審率、上訪率大大降低，有效制約了『人情案、關係案、金錢案』發生」兩個明顯效果。[3]12同年11月，中央將「規範裁量權，將量刑納入法庭審理程序」確定為中央重大司法改革項目，指令最高人民法院牽頭負責，與中央政法委、全國人大常委會法工委、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等單位共同落實。2009年2月，落實以上中央司法改革任務的量刑規範化改革項目組，以及最高人民法院同期成立的3個試點工作檢查調研組，分赴前述12個試點法院對量刑規範化的試點情況進行檢查調研，以修訂以上兩個試點文本並為量刑規範化在全國法院的全面試點做準備。

(三)全國法院的全面試點。2009年3月，最高人民法院頒布「三五」改革綱要，「規範裁量權，將量刑納入法庭審理程序」作為人民法院「三五」改革的重要任務。同年4月，最高人民法院修訂《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》兩個文件，並經報經中央批准，決定於2009年6月1日起在全國範圍內開展全面試點。具體是，原則上在全國每個省和直轄市確定1個中級法院和3個基層法院作為試點法院，以上述兩個修訂的文件為試點文本，採用「定性與定量相結合」的方法，對交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊、毒品犯罪五個罪名進行試點；原第一批試點法院，則進行包括以上5個罪名在內的15個常見罪名(新增強姦、詐騙、尋釁滋事、搶奪、窩藏贓物、敲詐勒索、非法拘禁、妨害公務、職務侵佔、聚眾鬥毆等10個罪名)和增加酌定量刑情節、完善量刑程序等的試點。以上試點工作，據項目組總結，實現了「轉變觀念，統一思想認識」、「加深理解，掌握量刑方法和量刑程序」、「總結經驗，修改完善試點文件」三大目的，取得了「量刑更加均衡和公正」、「服判息訴率明顯上升，有利於實現案結事了」、「量刑過程更加公開和透明，有效預防『人情案、關係案、金錢案』的發生」、「人民群眾更加滿意，人民法院的公信力和權威性進一步提高」四大成效。

(四)全國法院的全面試行。2010年7月，中央政法委召開第十四次全體會議暨司法體制改革第六次專題報告會，討論並原則通過《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》兩個改革文件，並同意從2010年10月1日起在全國範圍內予以全面試行。同年8月，《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》定稿，並由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部完成會簽工作，從而使人民法院的《量刑程序意見》成為「兩高三部」的《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》。同年9月15日至17日，最高人民法院召開全國法院量刑規範化改革工作會議，部署全國法院量刑規範化試行工作。這樣，從2010年10月1日起，歷時五年多的「自上而下」量刑規範化改革，進入了以《人民法院量刑指導意見(試行)》和「兩高三部」《關於規範量刑程序若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《規範程序意見》)兩個文件為試行文本，在全國中級和基層法院全面試行的階段，並指定部分法院試運行最高人民法院研製的量刑規範化輔助辦案系統軟體。本次試行的《人民法院量刑指導意見(試行)》，調整了個別罪的起點刑和部分量刑情節調節幅度，並把量刑過程調整為「確定起點刑——根據犯罪事實找准基準刑——再根據量刑情節調節基準刑，並綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑」三個步驟進行。據項目組總結，以上全面試行，「對規範司法行為、落實司法公開、促進司法公正、提高司法公信力發揮了積極作用」，並且「相關改革成果已被修改後刑事訴訟法和司法解釋所吸納」。

(五)當今的全國法院全面施行。為鞏固和持續推進量刑規範化工作，最高人民法院在全面總結試行經驗的基礎上，結合修改後的《刑法》和《刑事訴訟法》，對《人民法院量刑指導意見(試行)》作了重要修改和完善，出台了《關於常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《量刑意見》)，並於2013年12月下發了《關於實施量刑規範化工作的通知》，決定從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規範化工作。基於定量方法的機械性問題，新修訂的《量刑意見》在量刑方法上再次進行了重要調整，確立了強調定性分析基礎性、根本性地位的「以定性分析為基礎，結合定量分析」的量刑方法，並調整了常見量刑情節的適用方法和常見犯罪的量刑起點幅度、增加刑罰量的根據。在適用的案件範圍上，與全面試行階段相比沒有變化，仍僅是交通肇事罪等15種常見罪名及其判處有期徒刑、拘役的案件。自此，量刑規範化改革進入了當今的全面施行階段。中國量刑規範化的以上「自上而下」十年改革探索，總體上採取的是一種「多干少說」、「多行動少爭論」的「低調」探索與推進模式。這不僅表現在2010年10月1日開始的全面試行前，學界和媒體無法通過正當渠道獲得各試點文件，而且即便是2010年9月公開印發了試行文本文件並將其解讀材料予以公開出版發行，但其所基於的規則設置依據、所採取的量刑方法、法律適用方式和所限定的試點罪名、試點刑罰等因素決定了如此改革仍主要是最高人民法院刑三庭和法研所主導的基層法院層面上的規範量刑活動。如此「低調」的改革推進模式，確實可以規避爭論並有助於改革的有效推進，但同時也會大大掩蓋諸多不能為改革探索者自身洞察的深層問題，進而使量刑規範化至今備受質疑、爭議甚至抵制。

學界對以上量刑規範化探索的質疑，主要表現在量刑規範化所追求的量刑理念、所採取的量刑方法和法律適用方式等方面。在量刑理念上，量刑規範化追求的是「同案同判」。對此，學界認為，「『同案同判』這個在邏輯上具有明顯錯誤，在實踐上是個偽命題的提法，不應當成為主導量刑改革的指導原則」，因為「過於強調『同案同判』，事實上不僅是做不到，而且會使得法官變得非常機械，與法官本身的價值實現相違背」，而且「人不能兩次踏進同一條河流」，在對案件的規範化處理時要充分考慮案件本身的特點和它們之間的差別，否則就會帶來不是我們可以一笑置之或者付出代價就能夠化解的副作用。在量刑方法上，量刑規範化採取了不同程度的「量化」方法。對此，學界認為，「將量刑這個複雜問題簡單化、數字化，甚至電腦化」，「這樣既做不到，也不可以」，因為「量刑不是一個算術問題，簡單的加減乘除無法解決量刑所涵蓋的複雜的社會矛盾」，「永遠不能解決社會對確定犯罪人刑責所應當考慮的諸多因素後所需要的具體化刑期這一結果」，「量化』的量刑指南儘管約束了法官的自由裁量權，但是卻又表現出另一弊端——機械化，在消滅了法官的量刑裁量權的同時，不僅消滅了法官建立在司法經驗、理性和良心基礎上的主觀能動性，而且也消滅了『刑罰的個別化』」，「從實際效果來看，中國式『量刑指南』既無法防止司法腐敗(特別是量刑腐敗)，也無助於提升司法公信力」。在規則設置依據上，量刑規範化的規則設置並沒有充分、系統地考慮刑法立法的規定。對此，學界認為，「我國當前的量刑規範化改革在某些方面背離了罪刑法定原則的要求」，例如「量刑規範化沒有充分考慮責任主義的要求」，「沒有將從輕處罰的量刑情節作用限定在法定刑之內，導致具有多種酌定從輕處罰情節時，也可能低於法定刑判處刑罰」。事實上，以上質疑在量刑規範化探索以來的三次全國性學術研討會即2009年的「全國量刑規範化學術研討會」、2013年的「量刑規範化改革的問題與進路學術研討會」和2014年的「規範量刑的理論與實踐研討會」上，始終都是爭議與質疑的焦點。也正如此，學界呼籲「量刑規範化應當緩行」。

不僅是學界，量刑規範化在實務界中也存在不能接受甚至抵制的廣大群體。其中，最具有代表性的是資深法官。據筆者在法院掛職時負責某中級法院及其下轄法院的量刑規範化試點工作以及多年來對資深法官的訪談情況，那些有著較長時期刑事審判經歷、經驗的資深法官(特別是中級及以上層級法院的刑事法官)，較為普遍地不關心、不接受甚至抵制量刑規範化的規則和做法；對於那些必須適用量刑規範化實體規則的案件，也往往是「先得出量刑結果，而後根據量刑文件倒推出基準刑和情節比例」。

二、量刑革命：量刑規範化十年實踐的重大成就

不可否認，量刑規範化的十年探索實踐取得了重大成就。這些成就，在很大程度上是一場刑事法理論與實踐的量刑革命。綜觀改革實踐，其成就主要表現為如下五個方面：

(一)改革將量刑程序納入庭審，使量刑的程序公正得以真正實現。長期以來，在法制建設時，中國的法律家更側重於強調令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現代法律系統中理應佔據樞紐位置的程序公正問題則缺乏關注和理解。然而，公正的程序是促進現代化的社會變革的基本槓桿之一，歷史的考察和分析業已表明，缺乏完備程序要件的司法公正是難以真正實現的。這也就意味著，旨在實現量刑公正的量刑規範化，必須正視公正量刑程序的建構與完善。一方面，量刑規範化是對「量刑」的規範化，其目的並非是要限制甚至消滅自由裁量權的行使，而是旨在遵循量刑規律的前提下，使量刑生產出公正有效及符合刑罰目的的量刑判決。另一方面，現代量刑理論的發展歷程已經證明，實現上述目的之根本進路在於設置和適用完備的程序制度。基於此，量刑規範化改革在新中國刑事法歷史上第一次將量刑程序納入庭審，明確要求「人民法院審理刑事案件，應當保障量刑活動的相對獨立性」，並為2012年修正的《刑事訴訟法》所吸納，從而使量刑指控(量刑建議)、量刑調查、量刑辯護和量刑裁決得以公開、透明地進行，並通過程序制度上的保證(即檢察院量刑建議制度的實行、相對獨立量刑程序的構建與運用等)，使公訴方的量刑指控與監督、辯護方的量刑辯護和審判方的量刑調查、量刑說理得以有效實現。至此，原本處在「黑箱」中「令法律職業界不安」的量刑權力走向幕前、實現了陽光下運行，不僅可以真正實現量刑的程序公正，深刻改變長期存在於司法實踐中的「重實體、輕程序」的觀念和做法，而且，量刑的實體公正亦得以以一種看得見的方式進行，最終得以完成量刑程序所肩負的——保障與量刑結果有關的主體能夠充分發表意見、保障法官合理運用裁量權，進而保障量刑結果可接受性——制度使命。這對於「努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義」、落實司法為民公正司法、提高司法透明度和公信力意義重大。

(二)改革要求全面提取和適用量刑情節，使量刑的實體公正得以真正實現。根據我國刑法理論與實踐，量刑情節可以分為法定量刑情節與酌定量刑情節。在傳統理論上，前者是指刑法明文規定、在量刑時應當予以考察的各種事實要素；而後者則是指刑法未作明文規定，司法機關和理論工作者根據刑事立法精神和有關刑事政策結合司法實踐總結出來的，由審判機關在量刑時應當靈活掌握和酌情適用的情節。據此認識，在我國的刑事司法實踐中，長久以來存在著「法官以可用可不用為由拒絕適用酌定量刑情節，或者以法定情節為由簡單抵消酌定量刑情節的作用」的現象，只承認法定量刑情節，不承認酌定量刑情節的機械量刑情況已經嚴重到了令人詫異的地步。這不僅公然違背了「以事實為根據」的量刑原則，而且偏離了刑罰公正和其他效益目標，使量刑公正最終淪為一紙空文。事實上，法定量刑情節與酌定量刑情節的區別，不在於是否有刑法的規定，而在刑法對它們的什麼作出規定，否則就會因違背罪刑法定原則而存在合法性問題。全面考察刑法立法的相關規定後我們會發現，所謂法定量刑情節，是指法律就其具體內容和功能作出明確規定的，在量刑時應當或可以考慮影響行為社會危害性及行為人人身危險性程度的事實，包括刑法總則規定的對各種犯罪共同適用的情節和刑法分則對特定犯罪適用的情節等兩類；所謂酌定量刑情節，是法律未就其具體內容和功能作出明確規定，但通過諸如《刑法》第37條關於「免予刑罰處罰」、第61條關於量刑根據(一般原則)、第63條關於「減輕處罰」、第5條關於罪責刑相適應等原則性或一般性規定予以考察適用的影響行為社會危害性及行為人人身危險性程度的事實。因此，酌定量刑情節雖然不是由法律明文所規定，但本質仍具有法定性，它實際是指一種「並非法律或者說刑法沒有規定，而是刑法沒有具體規定」[24]159的事實情況。酌定量刑情節自身所具有的功能、特徵和價值，決定了酌定量刑情節乃是量刑情節的靈魂，司法裁判機關對被告人量刑時必須予以重視，否則會影響量刑公正。基於此，量刑指導文本中「充分考慮各種法定和酌定量刑情節」、「偵查機關、人民檢察院應當依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節輕重以及其他與量刑有關的各種證據」的條款規定，才顯得意義重大。申言之，《量刑意見》、《規範程序意見》明確規定，量刑需全面考慮、提取和適用對個案量刑有影響的各種量刑情節，包括所有法定量刑情節和相關酌定量刑情節，以體現和踐行罪責刑相適應原則，從而深層次改變了長期存在於我國量刑實踐中的，「只注重提取和適用法定量刑情節而忽視提取和適用酌定量刑情節」的觀念和做法，強力矯正了長久以來的錯誤認識，使量刑實體公正得以在更大程度能夠實現，這對於實現罪責刑相適應、量刑公正和量刑的法律效果與社會效果相統一都有著非常重要的意義。同時，全面考慮、提取和適用各種量刑情節的要求和做法，也大大改變了以往偵查機關和檢察機關的辦案方式，使案件偵辦趨於精細化、全面化，並使「以事實為根據、以法律為準繩」的辦案原則、量刑原則能夠得以真正落實。

(三)改革大大改變了長期存在於理論上和實踐中「重定罪、輕量刑」的觀念和做法。由於眾所周知的原因，在我國刑事法理論上和司法實踐中，長期存在「重定罪、輕量刑」的觀念和做法，即審判人員對犯罪行為如何定性十分重視，而對如何量刑重視不夠。[26]如此「重定罪、輕量刑」觀念的擴散、蔓延，導致在相當長的時期內，我國的量刑理論研究薄弱、量刑實踐缺乏公開透明、量刑公正受到廣泛質疑，並由此引發了一系列社會問題。這種「量刑依附於定罪」的制度格局，使得中國刑事審判制度長期以來面臨著一系列的現實挑戰和變革壓力。然而，中國刑事司法的經驗已經表明，刑事審判的核心問題是量刑問題，而非定罪問題。「量刑問題作為刑法理論的縮圖」，對於刑法公正的實現有著根本性的影響。隨著量刑規範化改革的全面展開與縱深推進，無論是量刑指導意見文本的設置還是改革實踐的要求，在觀念和實踐層面對「重定罪、輕量刑」的觀念和做法都起到良好的矯正作用，從而為表現刑法靈魂與思想的刑罰歸位到刑法第一把交椅提供了改革契機與制度路徑。事實上，在我國這樣一個長久以來量刑被弱視的國度，如果不是量刑規範化改革的縱深、強力推動，可以想見，「重定罪、輕量刑」的觀念和做法將會在相當長的時期內繼續保持下去，長此以往，不僅不利於量刑理論與實踐的長遠、科學發展，更會成為阻礙刑法現代化轉軌的不良因素，從而危及整個社會公正體系的建構。因此，就此意義而言，量刑規範化改革已然為實現刑法現代化轉型升級與社會公正體系的建構做出了重大貢獻，應當載入刑事法理論和實踐的史冊。

(四)改革強調量刑指導原則在量刑中的運用，有利於減少量刑法律適用的片面性。所謂量刑原則，是指刑法規定的對量刑具有全局性、根本性指導意義和制約作用的基本準則。從功能上看，量刑原則是主導量刑方向、彌補量刑具體規定之漏洞與不足的總體性指導法則或標準。量刑時，如若遇到明確性不足的立法或適用某個規定明顯不合理時，個案法官就應當考慮從量刑原則上尋求解決問題的方向甚至方案。量刑規範化文本明確把「以事實為根據、以法律為準繩」、「罪責刑相適應」、「罪刑均衡」等刑法的基本原則作為量刑的具體指導原則，以強調和強化這些刑法基本原則在量刑中的作用和運用，從而有利於減少量刑法律適用的片面性。具體而言：其一，「以事實為根據、以刑法規定為準繩」的量刑一般原則，並非只是罪刑法定原則在量刑問題上的具體化，而是刑法三大基本原則在量刑上的共同延伸，明確了刑罰裁量的根本依據是關乎個案量刑結果的一切事實因素和所有相關的法律規定，是直接脫胎於《刑法》第61條的規定，是刑法立法條文在規範量刑指導文本中的具體體現。其二，量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現懲罰和預防犯罪的目的。這並不是《刑法》第5條規定的簡單移植，更是在此基礎上賦予了其新的內涵——即體現了量刑處罰的事實與規範根據，點明了刑罰的目的(併合主義的刑罰目的)所在。最後，量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區的經濟社會發展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現。對於同一地區同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。這就使得規範量刑文本中的「罪刑均衡」不再是概括、抽象意義上的罪刑均衡，而是被賦予了具體的內涵，在時間、空間和案情形成的三維空間中，追求、實現刑罰的基本、具體均衡。量刑指導原則的確立與運用，成為量刑指導文本適用的總則條款，在量刑法律適用的過程中，發揮補充、修正《量刑意見》法律文本適用的功能，從而真正實現量刑公正。

(五)改革強調刑事政策在量刑中的指導作用，有利於量刑「三個效果」的實現。根據《量刑意見》的規定，寬嚴相濟刑事政策首次被明確納入量刑指導原則的範疇，強調做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統一。毋庸諱言，法律在本質上是統治階級意志的體現，其存在的目的和功能是保護廣大人民群眾利益(統治利益)、維護社會秩序(統治秩序)。在這個意義上，法律適用在實現其法律效果時也同時實現了其蘊含的政治效果和社會效果，也即「三個效果的統一」並不意味著政治效果和社會效果遊離於法律效果之外。同時，在「法治」環境下，以上「三個效果的統一」，在很大程度上又有賴政策與法律相互關係的理解和落實。從理論上看，政策與法律的關係在立法與司法層面上是不同的。在立法層面上，政策凌駕於法律之上，以黨和國家的意志體現形式指導著法律的制定；在司法層面上，一方面法律的適用需要政策的具體指導，沒有蘊含在法律規範中的政策指導下的法律規範，難以與實踐中的個案相對接，僅是冰冷的、機械的、停留在法典中的規則，既缺乏操作性，更無以實現「三個效果的統一」；另一方面政策須在法律框架下發揮其指導作用，否則，就會使「法」成為選擇性適用乃至「人治」的工具。具體就刑事政策與刑法的關係而言，一方面刑事政策在立法上指導著某個行為是否入刑、如何入刑等刑法規範的制定，另一方面其又在刑法框架內發揮其具體指導作用，如某個刑法規定如「情節顯著輕微」、「情節較輕」、「情節嚴重」、「酌定……」等等，其在現有刑法框架下如何理解和適用等等。這一點，在最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中做出了很好的界定和處理。《量刑意見》將寬嚴相濟刑事政策融入到規範量刑的法律適用中，就是將統治階級意志更好地貫徹到量刑的法律適用中，以發揮政策的引導功能，有助於量刑的法律效果與社會效果、政治效果的實現。

三、僵局困境：量刑規範化探索存在的癥結問題

(一)《量刑意見》規則設置違背刑法的基本原理。如《量刑意見》「量刑的基本方法·量刑步驟」中規定：「根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點。」然而，根據刑法的基本原理，「基本犯罪構成事實」是用來定罪即認定某個行為是否構成犯罪或構成此罪與彼罪、輕罪與重罪並相應確定該(抽象)個罪所對應的具體法定刑的；從定罪與量刑的關係來看，定罪不是為了定罪而定罪，而是為量刑提供基礎和前提即為量刑確定作為量刑起點的具體法定刑。據此，「根據基本犯罪構成事實」，無法「在相應的法定刑幅度內確定量刑起點」，而只能確定抽象個罪所對應的具體法定刑(定罪的任務)；要在「在相應的法定刑幅度內確定『量刑起點』」，只能由反映以上犯罪構成事實的社會危害程度大小的事實即具體個案個罪的犯罪構成事實去完成。又如《量刑意見》「量刑的基本方法·調節基準刑的方法」中規定：「具有多個量刑情節的，一般根據各個量刑情節的調節比例，採用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑；具有未成年人犯罪……防衛過當、避險過當……等量刑情節的，先適用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。」上述調節方法是基於量刑情節數量化方法所建構的，其主要解決多種量刑情節並存時，如何確定基準刑綜合調節比例的問題。然而，根據刑法的基本原理，不同量刑情節在刑法立法上的從輕、減輕或免除處罰等功能，並不能夠在一個具體法定刑的量刑幅度內合在一起，並通過「同向相加、逆向相減」的方法一併「調節」。其原因在於，在刑法立法上，從輕、減輕或免除處罰等功能在具體法定刑幅度之內、之下處罰或只定罪不處刑，需要分別在某個具體法定刑幅度內、下個具體法定刑幅度內和虛化具體法定刑等法律適用階段中操作。否則(也就是按照《量刑意見》中的現有做法)，不僅會出現悖離刑法立法設置的法律適用倒置問題(不合法)，而且也直接帶來法律適用的形式化、機械化等問題，繼而讓量刑方法乃至整個量刑改革頗受詬病。這也是資深法官普遍抵制和學界普遍質疑量刑規範化(實為其當前的量刑方法)的理論根源所在。

(二)《量刑意見》的三個借鑒「依據」存在認識上的重大誤區。從《量刑意見》起草的背景和量刑規範化改革項目組在各種場合的相關說明來看，當前量刑規範化指導文本及其改革實踐有三個重要的借鑒「依據」，即我國學界早就有的數量化量刑研究成果、美國的《聯邦量刑指南》和德日的點幅量刑基準理論。事實上，以上述成果和理論作為我國推行量刑規範化的參考依據是站不住腳的。首先，就我國學界(如武漢大學、華東政法大學的部分教授)的精確數量化量刑相關研究成果而言，其本身的科學性就值得質疑。一方面，該成果實則是以貝卡里亞關於「刑罰運用的相關問題應當用幾何學的精確度來解釋」和馬克思關於「一種科學只有在成功地運用數學時，才算達到了真正完善的地步」等的關於「社會科學也應用數學來解決」的觀點為理論根據的。然而，對於貝卡里亞的以上觀點，本身就是絕對罪刑法定主義的表現，早就為刑法理論和實踐所揚棄；對於馬克思的以上觀點中的「數學」，並非是以上量刑探索者所理解的精確數學。事實上，縱觀數學發達史，能夠精確數學化的「科學」實際上都只是處理抽象對象的自然科學和蘊含自然科學因素的社會科學(如經濟學、立法層面上的法學等)，而對於只處理具體對象的社會科學或需要具體問題具體分析的社會科學(如司法層面上的法學等)，不應在「精確數學化」之列。因為精確數學的本原只是處理抽象對象，只是形式邏輯的思維表現，無法辯證地具體問題具體分析。基於現行數量化量刑研究成果下的精確數量化量刑方法，不僅會抑製法官訓練法律推理的能動性，還會導致將不同類型犯罪人、不同狀況下的犯罪在量刑上「一視同仁」地處以相同宣告刑，進而難以實現刑罰的社會功能。另一方面，從以上理論成果出版後的幾十年刑事司法實踐來看，該成果在實踐中並沒有獲得符合量刑規律的應用空間，當前量刑規範化改革推行中遇到的種種困難也足以證明這一點。其次，關於美國《聯邦量刑指南》的借鑒。眾所周知，美國《量刑指南》是由隸屬於國會的「量刑委員會」制定的、帶有立法性質的「刑事定性處罰規則」(包括犯罪行為的性質劃分、量刑階梯表、量刑程序等內容)，以解決判例法所缺少的「法定刑」等問題，具有《刑事法法典》的部分性質和功能。也正因為如此，以上性質的《量刑指南》幾乎都存在於判例法國家。這意味著，如此《量刑指南》與我國的《量刑意見》不具有可比性，以此為借鑒的「依據」，必然會帶來法律適用上的衝突與尷尬。最後，關於德日點或幅的量刑基準理論。從理論上看，德日刑法理論上確實早就有關於量刑基準的點幅理論。可綜觀德日立法司法實踐，那些學界曾經試圖推動制定的細化、分割法定刑幅度的精細化的《量刑基準法》，至今未見出台。究其緣由，顯然不是由於德日司法部門或學界沒有研究和制定的能力，而是一方面，德國理論界已經認識到，發生於不同地點和不同時間的類似的犯罪案件被科處不同的刑罰不僅是合理的，還是法律所允許的斟酌的結果，另一方面，所謂德日點或幅的量刑基準理論，其實並不是用以在司法上細化、分割法定刑幅度、而是在立法上為抽象個罪配置具體法定刑的，同時精細化《量刑基準法》的存在本身，還必然會使《刑法典》的適用出現本末倒置(詳見下文分析)。因此，以一個並不符合法律適用原理的德日理論探討，作為我國制定一個細化法定刑幅度的《量刑意見》的「依據」，本身是站不住腳的。

(三)《量刑意見》式的量刑法律適用與《刑法典》法律適用相衝突。「法典」的存在意味著「法」是以系統化、體系化方式存在的，其中的任何一個條文都不能孤立地存在和予以適用，都應作為體系化的整體「法」中的一個有機組成部分而存在和予以適用(發揮其評價功能)，對於其理解和適用，應當「受制於該規範之意義脈絡、上下關係、體系地位及其對法律體系的整個脈絡之功能」。具體就個案中個罪量刑的法律適用來說，任何一個量刑法律的適用，都需置於《刑法典》的有機體系中，根據個案個罪及某個具體量刑情節等具體情況，適用《刑法典》中的所有相關規定。由此可知，在適用量刑法律的具體規範時，將某一量刑法律規範從刑法系統中抽離出來進行孤立適用，或者僅就部分條文之間的聯繫進行梳理而沒有兼顧其與整個刑法體系內在聯繫的片面適用，都會導致量刑法律適用的不完整，從而與刑法典體系下的法律適用規則相衝突。事實上，《量刑意見》文本本身構建了一個幾乎並列於《刑法典》或具有《刑法典》部分性質和功能的《量刑法》，甚至在量刑適用實踐中演化為平行於《刑法》之外的「副法」。其中，最具代表性的就是各地根據《量刑意見》所制定的實施細則。這種原本基於尊重地方司法實際而制定的細則，由於潛在的地方司法適用規則，幾乎成為各地適用量刑法律時的唯一準則，使得具體個案個罪的量刑法律適用，在很大程度上遊離於整個《刑法典》的系統之外。申言之，實踐中出現的，僅就《量刑意見》或《量刑意見(實施細則)》的條款予以選擇和適用，或者僅就《量刑意見》、《量刑意見(實施細則)》和刑法分則條款予以聯合適用，而始終未將其置於整個刑法體系之內予以適用和評價的現象，使《量刑意見》式的量刑法律適用演變為「盲人摸象」似的眾口不一、相互衝突，從而出現法律適用的本末倒置，進而使旨在試圖通過《量刑意見》文本適用，實現量刑公正的意願成為空想，這也就是《量刑意見》在基礎理論上的最大問題。

(四)《規範程序意見》規則的設置不能與實體法對接。具體表現為《規範程序意見》中量刑程序的規制設置存在與實體法對接不嚴密、量刑程序的實體法支撐不充分的問題。如《規範程序意見》中規定，量刑建議書「與起訴書一併移送人民法院」，「量刑建議書中一般應當載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式及其理由和依據」。可是，根據刑法的基本理論，量刑的對象為犯罪人而不是被告人，即只有認定為犯罪後才能予以量刑。然而，按以上《規範程序意見》規定，量刑建議的提起既不是針對犯罪人，其據以確定的量刑證據也沒有經過庭審質證，況且在實踐中還普遍存在公訴機關掌握的量刑證據很不全面的情況。因此，這樣的量刑建議既違背刑法基本理論，也沒有建立在可以建立的全面事實基礎上。同時，量刑方法的數量化問題雖然帶來量刑的上訴率、抗訴率、上訪率下降和當庭認罪率、調解撤訴率、退贓退賠率、當庭宣判率和服判息訴率的明顯提高，但這是以可能存在的以機械化形式掩蓋實質不公正為代價(虛化二審程序)的，並可能導致失去了塑造法官經驗思維的途徑，從而使得年輕法官變得懶惰，甚至無法學會如何量刑。如此等等之問題，在本質上都是由於改革對刑事法基礎理論關注不夠而導致的。

四、科學推進：遵循量刑運行規律下的走向展望

「沒有規矩無以成方圓」，無論是基於「幅度過大」的法定刑立法，還是針對需「具體問題具體分析」的自由裁量司法，沒有規範化的手段，就難以有「方圓」的量刑目標。因此，為了公正有效地實現量刑之目標，量刑規範化是必要而又重要的；當前所爭論或要解決的問題，不應是要不要而應是如何科學合理推進量刑規範化的問題。前述檢討也表明，中國量刑規範化十年探索所取得了足以表明其非常成功的重大成就，也表明量刑規範化的理性推進是必要和重要的。當然，前述檢討也意味著，中國量刑規範化的未來推進必須正視和解決讓其陷入僵局困境的癥結問題。否則，不僅使改革的成就難以凸顯出來，而且還會使改革走向另一個極端。基於「量刑問題是刑法理論的縮圖」和量刑運行規律等刑法基本理論，我們認為，量刑規範化的未來走向，應是在其規則設置與實踐運行上，堅守刑法及其法律適用的基本原理和量刑的基本運行規律，變數刑運行中的精確數量化為模糊裁量。

(一)量刑規範化的規則設置需符合量刑與定罪關係的基本原理。這一點對理解和設置量刑基準規則尤為重要。定罪和量刑是刑事審判活動的兩大基本環節。它們的關係，在理論上通常表述為「定罪是量刑的基礎和前提」。事實上，這個關係不是抽象和空洞的，而是有具體體現和內容的，具體為定罪對犯罪行為做刑法上的性質認定(包括罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的認定)，不是為了定罪而定罪，而是為量刑確定作為基本量刑基準[36]281的具體法定刑，「是根據已經查清了的犯罪事實，找出應適用的刑罰條款；定罪要定到犯的是哪一條哪一款的罪，要定到所犯的是該條款的前半段還是後半段的罪，也就是要定到法定刑，找出應適用的法定刑」。例如，對於故意傷害犯罪，根據現行《刑法》第234條的規定，有基本犯(輕傷)、加重犯(一般重傷)和再加重犯(故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾)之分。這裡的「輕傷」、「一般重傷」和「故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾」，分別是故意傷害犯罪的基本犯、加重犯、再加重犯的犯罪構成事實，決定著這些犯罪行為分別適用「3年以下有期徒刑、拘役或者管制」、「3年以上10年以下有期徒刑」和「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的具體法定刑。這些法定刑，又分別是故意傷害犯罪的基本犯、加重犯、再加重犯的基本量刑基準，具體接受各種從重、從輕、減輕或免除處罰等量刑情節的調節而形成相應量刑結果。

(二)量刑規範化的規則設置需符合量刑法律適用的基本原理。這一點對使規範化量刑的結果合法尤為重要。這取決於合法即罪刑法定之「法」的理解和適用問題。從系統論或刑法教義學方法視角來看，孤立地按刑法分則規定予以定罪量刑，不一定合法；反之，不按刑法分則規定予以定罪處罰，也可能合法。因為罪刑法定之「法」，並不是刑法的某個規定，而是刑法的所有相關規定。這也是刑法總則與分則關係的體現和要求。刑法理論一般認為，刑法分則與刑法總則相互為用、相互依存、密不可分，是特殊與一般、具體與抽象的關係，沒有總則的原則規定，分則所規定的罪狀和法定刑就難於理解和適用；人民法院在處理每個刑事案件的時候，不僅直接涉及分則的有關條文，而且必須遵守總則所規定的各項原則。「總則以分則為依託，同時又指導、補充分則。」例如，「對具體犯罪的構成要件以及法定刑的理解與確定，應以總則規定為指導；當分則條文沒有完整地規定構成要件的全部要素時，應以總則規定予以補充」。「對犯罪人量刑時僅僅根據刑法分則規定的法定刑還是不夠的，還必須在此基礎上，考慮刑法總則的有關規定。只有這樣，對犯罪人確定的刑罰才真正具有合法性。」事實上，不僅如此，從立法設置來看，刑法分則關於罪名條文的規定並不是一個完整的刑法規範。它只是關於具體犯罪的特別犯罪構成要件規定和特別的刑罰處罰配置而已，並沒有對具體犯罪構成的全部要件和可能適用的全部處罰方法(刑罰處罰、非刑罰處罰、不給任何刑罰或非刑罰處罰)作出規定。具體表現在，刑法分則關於罪名條文的結構一般包括罪狀與法定刑兩個部分。其中，罪狀是關於該犯罪成立的特別要件規定，也即罪狀只是特別的定罪要件；法定刑是對該罪刑事責任進行的特別刑罰配置規定，也即法定刑只是特別的刑罰配置。這裡的「特別的定罪要件」和「特別的刑罰配置」，意味著刑法分則關於罪名條文規範，並不是對該犯罪定性處罰法律適用的完整刑法規範，需要刑法總則規定予以補充、限制甚至修正。刑法總則關於犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪概念、罪責刑相適應原則、三種修正犯罪形態(共同犯罪、故意犯罪的未完成形態、罪數形態)以及各種刑罰方面等的規定，其存在及法律意義都是補充、限制甚至修正刑法分則的相應規定的。在量刑規範化的規則設置及其實踐運行中，對以上系統化的刑法及罪刑法定之「法」的理解忽視甚至缺失，就會因法律適用不完整而導致規範化量刑結果的既不合理也不合法。

(三)量刑規範的規則設置與實踐運行符合量刑的運行規律。從量刑的運行規律看，量刑並不是抽象法律規範在具體案件中的簡單對號入座，而是個案法官憑藉其理性、知識、良知，運用自由裁量權把抽象的法律規範與具體的案情相結合，並形成量刑判決的動態過程。這也就意味著，量刑規範化改革中，規則設置與實踐運行的要點在於量刑「過程」而非量刑「結果」。從量刑實踐來看，量刑運行的典型、完整過程應是從法定刑(基準刑)到處斷刑、宣告刑和執行刑(包括免刑)的裁量。之所以如此，是由刑法分則的司法實質決定的。從刑法總則與分則的內在關係來看，刑法分則條文在司法本質上只不過是關於定罪基準和量刑基準的規定而已。就量刑基準而論，這意味著刑法分則關於抽象個罪法定刑的規定(立法)，只是為具體個罪的量刑(司法)提供一個起始標準，至於具體如何量刑和量何種刑，還需由量刑情節和刑法總則的相關規定決定。刑法分則以上司法本質決定了，作為量刑基準的法定刑在司法適用中，基於案件的具體量刑情節或量刑制度，將發生處斷刑、宣告刑和執行刑的司法變型，從而使得量刑也相應表現為從法定刑到處斷刑的裁量、宣告刑的裁量和執行刑的裁量等情況，而不只是宣告刑的裁量。因此，當前量刑指導文本和實踐中，那種僅把量刑理解為是從「法定刑」(基準刑)到「宣告刑」的裁量的觀點和做法，不僅弱視了量刑的完整過程，而且因背離刑法立法關於量刑情節的免除處罰、減輕處罰、從輕從重處罰等功能設置與量刑過程中「法定刑—處斷刑—宣告刑—執行刑」的對應關係相割裂，從而使量刑情節法律適用的合法性受到挑戰和質疑。這就要求，量刑規範化的規則設置於實踐運行，需基於量刑的基本運行規律，以運行規律下的量刑過程為視角對量刑規則予以重新構建。具體可以是，以量刑的完整過程(法定刑(基準刑)—處斷刑—宣告刑—執行刑)為構建模型，將量刑過程分為起始、發展、深入和修正階段，不同的量刑階段對應著不同的量刑司法變型。其中，量刑階段之間相互聯繫，前一量刑階段是後一量刑階段的基礎，後一量刑階段是前一量刑階段結合具體量刑情節和量刑制度後的延伸和深化。在起始階段，根據個案個罪的基本犯罪構成事實確定具體的法定刑，從而實現定罪到量刑的過渡，以及個案存在減輕處罰情節時，需進行處斷刑的裁量；在發展階段，發揮法官智識和經驗的能動性，根據個案個罪具體犯罪構成事實和實證、經驗，在相應的法定刑幅度內繼續確定量刑起點；在深入階段，在案件存在從輕或從重處罰情節時，量刑就需進行宣告刑的裁量(在案件存在免除處罰情節時，量刑就需進行免刑這種特殊「宣告刑」的裁量)；在修正階段，當個案存在刑期折抵或數罪併罰等刑法制度時，就需進行執行刑的裁量。

(四)在量刑規範的規則設置與實踐運行中變數刑的精確數量化為模糊裁量。根據量刑的運行規律，現代化量刑的過程，既需要統一的法律規範(量刑基準)，又需要全面把握案情並梳理出關於行為的社會危害性、行為人的人身危險性及其他相關事實，並需要利用法官的理性、知識、良知、技術等(即量刑自由裁量權)使以上兩方面相結合，從而通過充分的形式邏輯(技術)和辯證邏輯(智慧)論證，形成最終的量刑判決。因此，量刑在司法實質上並不是簡單的數學意義上的「刑之量化」，而應當是「刑之裁量」。這也就意味著，量刑規範化的規則設置與實踐運行的重點在於尊重司法自由裁量權，協調好數量化量刑與自由裁量權的關係。事實上，量刑規範化絕不束縛、更不能剝奪法官自由裁量權。法典和制定法的存在並不使法官顯得多餘，法官的工作也並非草率和機械。量刑規範化的目的在於通過設置一套完備的程序制度，「讓火車沿著軌道跑」，而不是「不讓火車跑」。因此，當前量刑規範化文本與實踐中存在的，那種試圖通過對實體規則予以不斷細化與數量化的量刑情節精確數量化、實體法規則細密化、量刑步驟程式化等精確數量化方法，不僅會擠壓法官的自由裁量權，喪失培養法官職業認同感的機會，更會由於缺乏通過司法實踐促進法官司法理性的途徑，使得司法始終處於一種「抓則死、放則亂」的惡性循環。然而，當前量刑規範化之精確數量化所導致的種種問題，並非意味著數量化方法在量刑領域的必然不可行，其關鍵乃在於準確把握量刑規範化之數量化方法的數學基礎，從而建構那種既能實現數量化的精確性和操作性，又能在數量化與法官自由裁量之間尋得平衡的方法。申言之，現代數學科學發展表明，「數學」並非只有「非此即彼」的精確數學，還有「亦此亦彼」之模糊數學。作為社會科學問題數量化基礎的「數學」，並非當前學界所倡導的「1+1=2」(非此即彼)的精確數學，而應是「1+1≥或≤2」(亦此亦彼)的模糊數學。模糊數學以模糊概念、模糊對象(如規範評判、價值裁斷等)為研究對象，通過三大基本定理與精確數學建立聯繫，並利用後者的運算方法處理模糊對象，即把模糊概念對應成精確數字，將模糊概念對於某概念的符合程度——隸屬程度轉化為隸屬函數，進而應用精確的函數運算方法進行計算、適用。就此，模糊變數提供了一種把定性語言轉譯成定量命題的方法，可以讓「社會危害性嚴重」、「人身危險性大」等這一類用詞變得更精確，結合具體案件採用模糊集合的方法，把量刑情節模糊集合化處理，從而為法官斷案提供一個可資借鑒的相對客觀的量刑參考，減少由於個人因素對斷案帶來的偏差。更為關鍵的是，與當前以精確數學之原理、方法為基礎構建的精確數量化方法相比，依憑模糊數學之原理與方法所建構的數量化，除了能夠實現硬性規則之治外，量刑情節模糊集合、隸屬度、「非可加性」模糊測度等模糊數學因素，更能發揮量刑規律下的法官軟性裁量之善，為法官自由裁量留有餘地，從而實現兩者融合下的模糊裁量，利於法官真正實現個案量刑的實質公正。

中國法學會部級法學研究課題青年項目(CLS(2012)Y37)：量刑規範化的優化路徑研究；中國博士後科學基金特別資助項目(201104315)：量刑規範化的理論論證與優化路徑研究。