【規範適用】石經海教授：黑社會性質組織犯罪的重複評價問題研究

有生命的刑法工具書

刑法規範總整理（第十版）

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黑社會性質組織犯罪的重複評價問題研究

作者：石經海，西南政法大學法學院副院長、教授、博士生導師

轉自：反傳犯罪辯護公號

黑社會（性質）組織犯罪[1]，作為國際社會公認的有組織犯罪最高形態，與販毒、恐怖主義活動一併，被聯合國大會宣布為「全球性的瘟疫」、「世界三大犯罪災難」{1}。然而，並不能由此就可以以重複評價的方式對其定罪處罰，並且犯罪學上的研究早就表明，包括重複評價在內的重刑措施，並不能有效解決惡劣的犯罪態勢問題。綜觀我國現行關於黑社會性質組織犯罪的立法和司法，其在定罪處罰上均存在較為嚴重的重複評價問題。如此問題的存在，不僅使對此類犯罪的打擊廣受詬病，而且對此類犯罪的懲處目標也難以真正達到，並使刑法精神受到嚴重損害。

一、黑社會性質組織犯罪之定性處罰需禁止重複評價

（一）刑法上禁止重複評價原則之本文界定

在理論上，對什麼是刑法上的禁止重複評價，尚有不同的認識。有的以犯罪構成事實為基點，把它理解為「在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價」{2}；也有的以是否對被告人有利為基點，把它理解為「對於同一事實或者情節在定罪或量刑上作不利於被告人的重複評價」{3}。綜觀此類觀點，理論上對刑法上的禁止重複評價認識的分岐大致可概括為四個方面：一是對犯罪構成事實以外的事實予以多次法律評價，是否屬於刑法上的重複評價？二是作有利於被告人的重複評價，是否應為刑法所禁止？三是這一原則是否只是量刑原則？四是這一原則是否有例外？　　我們認為，刑法上的禁止重複評價原則，在實質上只不過是罪責刑相適應原則的具體要求或派生原則。有鑒於此，對刑法上禁止重複評價原則的理解和界定，需要基於罪責刑相適應原則的精神和要求展開。　　其一，禁止重複評價的事實應是刑法評價的所有事實，包括犯罪構成事實以外的事實和對被告人有利的事實。在刑事司法上，刑法評價的事實不僅是定罪事實而且考慮包括量刑事實。定罪事實即犯罪構成事實，是刑法評價某個行為是否構成犯罪或構成何種犯罪所考慮的事實，在法律規範視角下具體表現為各種定罪情節。量刑事實即犯罪構成事實以外的依法應當對量刑產生影響的事實，是刑法評價某個行為人刑事責任的大小及其實現方式所考慮的事實，在法律規範視角下具體表現為各種量刑情節。據此，犯罪構成事實和對被告人不利的事實只是刑法評價的事實的一部分，僅禁止這兩部分事實而不禁止犯罪構成事實以外的量刑事實和對被告人有利的事實的重複評價，難以實現罪責刑相適應。例如，關於被告人有自首情節而當庭認罪的事實，既屬於犯罪構成事實以外的量刑事實，也屬於對被告人有利的量刑事實，在司法上，若同時認定被告人的自首情節和當庭認罪情節，則因自首本應噹噹庭認罪而表現為重複評價，並因過於減輕了被告人的處罰而有違罪責刑相適應原則。因此，基於罪責刑相適應原則，刑法上所禁止重複評價的事實應是能夠為刑法評價的所有事實，包括定罪事實和量刑事實；對犯罪構成事實以外的事實以及對被告人有利的事實予以多次法律評價，也違背了刑法上的禁止重複評價原則。　　其二，禁止重複評價作為刑法上的原則並非只是刑事司法上的量刑原則。綜觀理論上關於本原則的闡述，它似乎只是或主要是一項指導刑事司法的量刑原則。[2]事實上，刑法上的禁止重複評價原則，作為罪責刑相適應原則的派生原則或具體要求，不僅指導量刑而且還應指導定罪，不僅指導刑事司法而且也應指導刑事立法。作為定罪原則，其表現在，當某個定罪事實已作為甲犯罪構成事實評價後，就不能再將其作為乙犯罪構成事實予以評價；作為立法原則，其表現在，對於某個抽象的行為事實，既不能被規定為多個犯罪的構成要件，也不能被規定為多個功能的量刑情節。雖然在立法上可能存在這些犯罪間的競合關係，但這並不是可以把同一事實評價為數罪的犯罪構成事實的理由，相反，想像競合、法條競合等歸責形式的存在，在實質上就是「為了避免重複評價」的{4}。一些國家將禁止重複評價作為一項指導所有立法的憲法原則（Constitutional principles）{5}，也足見其在刑法立法上的指導意義。　　其三，作為罪責刑相適應原則的表現和要求，該原則不應有例外。在實踐中，不時會遇到同一「事實」既被評價為定罪情節又被評價為量刑情節的情形。如對於「攜帶槍支、彈藥搶奪」的事實，既要作為評價搶劫罪犯罪構成要件的定罪情節，又要作為評價酌定從重處罰的量刑情節；又如對於強姦案行為人的「十七周歲」事實，既需作為評價強姦罪犯罪主體要件的定罪情節，又要作為評價「應當從輕或減輕處罰」的量刑情節。據此，有論者認為，刑法上的禁止重複評價「並非當然禁止」，而是一種「附條件的禁止」{6}，即認為刑法上的禁止重複評價原則存在例外情形。我們認為，以上針對同一「事實」既被評價為定罪情節又被評價為量刑情節的情形，並非是刑法上禁止重複評價原則真正意義上的「對同一對象的重複評價」，它們是分別針對同一事實的不同側面或不同屬性的不同具體對象的非重複評價。具體而言，將「攜帶槍支、彈藥搶奪」的事實，評價為作為搶劫罪犯罪構成要件的定罪情節，評價的是槍支、彈藥中的「兇器」屬性，評價為作為酌定從重處罰的量刑情節，評價的是超過通常「兇器」的程度差異性；將「十七周歲」這個事實，評價為作為強姦罪犯罪主體的定罪情節和評價為作為「應當從輕或減輕處罰」的量刑情節，也是分別提取了該事實的不同側面或屬性[3]而予以評價的。這些評價，並沒有違背罪責刑相適應原則，並非是真正意義上的「對同一事實的多次評價」。在這個意義上說，我們認為，刑法上的禁止重複評價原則作為貫徹罪責刑相適應的具體原則和要求，不存在例外。　　綜上，我們認為，刑法上的禁止重複評價原則是指針對同一事實的同一屬性或側面進行定性處罰上的二次或二次以上的法律評價，包括進行定罪情節與定罪情節的評價、定罪情節與量刑情節的評價、量刑情節與量刑情節的評價。

（二）刑法精神要求禁止對黑社會性質組織犯罪定性處罰進行重複評價

公正、謙抑、人道是當代刑法的基本精神所在。顯然，黑社會性質組織犯罪在定性和處罰上的重複評價，是與刑法的這些基本精神相衝突的。　　首先，黑社會性質組織犯罪的重複評價立法和司法，與刑法的公正性相衝突。公正是法最重要的價值取向之一，早期社會人們認為，「法律是一系列的規範，國家權威依此來實現正義。」{7}刑法作為對犯罪人施加國家暴力的法律依據，其內在的正義性是其存在的根基。在對行為進行刑法評價時，「之所以應當貫徹禁止重複評價的原則，是由法的正義性所決定的。」{2}為此，刑法把罪責刑相適應原則作為其基本原則，要求所有具體立法和司法都要做到「罪責刑」相適應，以體現刑法公正。既然黑社會性質組織犯罪在定性或處罰上進行了二次或以上的評價，使行為人承擔的刑事責任量超出了其所犯下的罪行應當承擔的刑事責任量，使黑社會性質組織犯罪在定性或處罰上不能做到罪責刑相適應，則這樣的立法和司法就有違刑法的公正性。　　其次，黑社會性質組織犯罪的重複評價立法，與刑法的謙抑性相衝突。刑法的謙抑性，又稱為刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代性措施），獲取最大的社會效益——有效地懲罰和預防犯罪{8}。刑法的謙抑性有兩種表現：第一，對於某種危害社會的行為，只有在利用國家民事、行政法律制裁仍無法與之抗衡的時候，才能動用刑法的方法——刑罰；第二，即使必須要動用國家刑罰權來制裁某種危害社會的行為，也應當堅持刑罰的最低必要限度，且是為實現其目標而絕對必需{9}，力求以最少的支出獲得最大的社會效益，也即實現刑法經濟效益的最大化。根據刑法經濟效益原理，如果投入一定的成本就可以完全實現刑法的目的——懲罰犯罪、預防犯罪，就不應當進行多餘的投入，否則，不僅不能實現刑罰的最佳效果，還將導致暴政{10}。為此，要實現刑法經濟效益的最大化，就必須在刑法上禁止重複評價。　　對黑社會性質組織犯罪進行重複評價，較之其他一般犯罪，更加有悖於刑法的謙抑性。這是因為，黑社會性質組織犯罪涉案人數眾多，如果對如此有組織犯罪進行重複評價，所涉及的重複評價對象必將大大多於普通單一主體犯罪或一般共同犯罪。如此一來，對某一個黑社會性質組織犯罪案件進行重複評價，所帶來不良後果較之普通單一主體犯罪或一般共同犯罪將會呈十幾倍甚至幾十倍的增加。另外，由於黑社會性質組織犯罪所涉及的罪名的法定刑設置相對較高，且有諸多體現從重處罰精神的處罰制度（如特殊累犯、限制減刑、限制假釋等），如果對此重複評價，將導致對某一嚴重犯罪行為重複定罪處刑，勢必會較大幅度地提高最終宣告刑和執行刑。這不僅嚴重違反罪責刑相適應等刑法基本原則，還會導致司法成本的大量不合理增加，難以實現刑法的社會效果，有損刑法的謙抑精神。

最後，黑社會性質組織犯罪的重複評價立法，與刑法的人道性相衝突。刑法的人道性表現在，「刑罰的科處和執行必須考慮到被告人和被判刑人的個性，以負責任的態度人道地對待被告人和被判刑人，以便使其能夠順利地重返社會」{11}。為此，刑法把罪刑法定主義作為其基本原則，以防止刑罰權的濫用和保障國民自由，其在很大程度上就是為了體現刑法的人道性。而對包括黑社會性質組織犯罪在內的犯罪的重複評價問題，因有違罪責刑相適應原則而有損罪刑法定主義及其所體現的刑法人道性。

二、黑社會性質組織犯罪之重複評價問題梳理

綜觀我國關於黑社會性質組織犯罪的立法、司法及實踐中的典型案例，黑社會性質組織犯罪的重複評價問題在其定罪和處罰上均很是突出[4]，並表現為數罪併罰型、酌定從重型和實質累加型三種基本類型。

（一）數罪併罰型的重複評價

對於《刑法》第294條第4款關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」的規定[5]，是否存在重複評價問題，在理論上存在肯定說與否定說的兩種對立觀點。肯定說認為，這裡的「其他犯罪行為」既作為組織、領導、參加黑社會性質組織罪的構成要件予以評價，又作為其他具體犯罪的構成要件予以評價，屬於重複評價，否則，「如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關不可能將其認定為黑社會性質的組織。」{12}否定說認為，黑社會性質組織犯罪是行為犯，只要實施了組織、領導和參加黑社會性質組織的行為即構成此罪，在此之外的「其他犯罪行為」依照數罪併罰原理處理並不存在重複評價問題{13}。

根據刑法禁止重複評價原則之內涵，我們贊同肯定說。否定說以黑社會性質組織犯罪是行為犯為由而否定其重複評價存在的理解，忽視了「其他犯罪行為」與黑社會性質組織犯罪行為特徵的內在關係，進而忽視了同一「其他犯罪行為」被兩次評價的事實。

誠然，組織、領導、參加黑社會性質組織罪是行為犯，但這個「黑社會性質組織」的認定並非空穴來風，依據《刑法》第294條第5款[6]第3項的規定，即「以暴力、威脅或者其他手段，有組織的多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾」，它需以該組織實施了一定的具體「違法犯罪活動」為行為特徵（要件要素）。雖然按以上法律規定，這個行為特徵（要件要素）也包括一般違法活動，但基於當前認定黑社會性質組織的通行司法要求，其中必須有至少一次犯罪活動。這樣，組織實施的具體「犯罪活動」，既要基於以上《刑法》第294條第5款規定而作為行為特徵參與評價為黑社會性質組織及組織、領導、參加黑社會性質組織罪，又要基於《刑法》第294條第4款關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」的規定而作為「其他犯罪行為」被評價為相應的具體犯罪並數罪併罰。例如，對於一個以非法控制某地賭博行業為目的而組織實施了一起開設賭場的犯罪活動和三起非法拘禁、故意傷害、故意損壞財物的違法活動行為的犯罪集團，在符合黑社會性質組織其他特徵時，可以將該集團認定為黑社會性質組織。在這裡，雖然該集團只實施了一起成立犯罪的活動（開設賭場），但該犯罪活動是認定該集團成立黑社會性質組織的要件要素，否則，縱然他們實施了再多的一般違法活動，充其量也只能被認定為不能成立黑社會性質組織的團伙。可正因為如此，這個開設賭場的犯罪活動，既作為認定黑社會性質組織及其組織、領導、參加黑社會性質組織罪的行為特徵（要件要素），又要具體認定為開設賭場罪，並與組織、領導、參加黑社會性質組織罪數罪併罰，從而使這個同一「開設賭場」的犯罪活動受到兩次犯罪評價。這種基於立法上關於數罪併罰的錯綜規定而帶來的重複評價，在本文中稱之為「數罪併罰型重複評價」。

（二）酌定從重型的重複評價

這種重複評價，是在立法及其司法解釋已貫徹對黑社會性質組織犯罪從重處罰精神下，又通過政策性的司法文件將黑社會性質組織犯罪背景及其組織領導者身份視作酌定從重處罰情節予以適用而帶來的重複評價。

綜觀立法和司法實踐，對黑社會性質組織成員的處罰依據，包括立法的明文規定、相應的司法解釋和具有司法指導性的政策性文件。這些規範性依據在對黑社會性質組織成員的處罰上實際形成了「三重」層級的處罰依據：第一重是《刑法》第294條第1款和第5款的規定，以將組織成員行為評價為組織、領導、參加黑社會性質組織罪；第二重是《刑法》第26條[7]、最高人民法院《關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]42號，下文簡稱《解釋》）第3條的具體化規定[8]和《刑法》第294條第4款關於數罪併罰的規定[9]，要求組織成員對組織的「其他犯罪行為」負責，並認定為相應具體犯罪予以數罪併罰。

第二重是最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發[2010]9號，下文簡稱《意見》）和最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》（2010年4月14日發布，下文簡稱《闡釋》）[11]，要求對黑社會性質組織犯罪從重處罰。

在以上「三重」層級處罰依據中，第三重層級關於對黑社會性質組織犯罪從重處罰的《意見》和《闡釋》的要求，並不是對前兩重層級相關立法及其《解釋》關於從重處罰的「重申」或具體化，而實際上是在將黑社會性質組織犯罪背景及其組織領導者身份視作酌定從重處罰情節予以適用。因為《意見》和《闡釋》要求從重處罰的對象與相關立法及其解釋是不同的：相關立法及其解釋的從重處罰評價對象是黑社會性質組織成員（組織領導者、積极參加者、一般參加者）的具體行為責任，是在區別對待精神和罪責刑相適應原則下的具體「從重處罰」，而《意見》和《闡釋》的評價對象是黑社會性質組織犯罪的整體及其組織領導者的身份（「黑老大」），是籠統要求在司法上對黑社會性質組織犯罪「作為嚴懲的重點」「依法從重處罰」、對組織領導行為「依法從嚴懲處」和對組織領導者等的從寬處罰情節「依法從嚴予以掌握」。[12]以上評價對象的不同決定了，《意見》和《闡釋》對黑社會性質組織犯罪的從重處罰要求，具有獨立於相關立法及其解釋的司法意義[13]，並使得黑社會性質組織成員在立法和司法解釋的區別從重處罰的基礎上，又要整體上酌情從重處罰。

以上將黑社會性質組織犯罪背景及其組織領導者身份作為酌定從重處罰情節予以適用的重複評價，必然帶來罪責刑不相適應的重刑。綜觀司法實踐，這個「重刑」概括起來主要表現在如下幾個方面：一是將所有黑社會性質組織成員的處刑相對拔高，即相對於那些不具有黑社會性質組織背景的具體犯罪而言，在有黑社會性質組織犯罪背景情況下，對整個犯罪及其成員的處刑相對要高；二是將組織領導者作為酌定從重處罰身份（「黑老大」），在法定刑幅度內選處相對重的刑罰量；三是在適用數罪併罰中，單個犯罪的處刑本已拔高，而在並罰時選處執行刑[14]時，又往往酌定拔高，從而使數罪併罰的處刑結果（執行刑）受到兩次「酌定從重處罰」。

以上重複評價及其重刑問題，並非個案中的偶然現象，而是在所有黑社會性質組織成員的處罰上都有不同程度的體現。據我們對收集於全國的40個黑社會性質組織犯罪案判決的統計[15]，在被認定為組織、領導黑社會性質組織罪的45名組織、領導者中，有4人被判處有期徒刑3-5年、13人被判處有期徒刑5-8年、28人被判處有期徒刑8-10年（頂格或接近頂格處刑），分別佔總人數的9%、28.8%和62.2%，雖然所判刑罰輕重與行為人所犯罪罪行輕重有關，但如此高比率的頂格或接近頂格處刑結果和事實，並不是一個常規現象，它們都在一定程度上是酌定從重處罰所帶來的重刑表現；在以上45人被適用數罪併罰中，除了28人被判處無期徒刑或者死刑和10人被判處數罪併罰法定最高刑（20年有期徒刑）[16]外，其餘7人雖然因犯罪相對較輕而均處以低於數罪併罰法定最高刑，但他們所選處的執行刑均接近數罪併罰總和刑的結果和事實[17]，也不是一個常規現象，它們也在一定程度上是酌定從重處罰所帶來的重刑表現；另外，在被認定為參加黑社會性質組織罪的40名「第一參加者」中，有10人被認定為「一般參加者」（法定刑為3年以下有期徒刑）、30人被認定為「積极參加者」（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑），對於他們參加黑社會性質組織罪單個犯罪的處刑，前者大多在有期徒刑2年以上，後者有25人在3年以上7年以下、有5人在7年以上10年以下，對於他們數罪併罰的處刑，除8人被判處無期徒刑或者死刑和5人被處20年有期徒刑外，其餘27人所選處的執行刑均接近數罪併罰總和刑[18]，以上各個處刑，雖然因案情輕重差別而在處刑數量上不一定是數罪併罰法定最高刑的頂格或接近頂格，但仔細比對這些案件的案情就不難發現，他們的處刑都在不同程度上表現了酌定從重處罰重複評價所帶來的重刑問題。

（三）實質累加型的重複評價

所謂實質累加型重複評價，是指某個評價規範，孤立地看其本身並不具有重複評價性，但在案件已適用了關於黑社會性質組織犯罪處罰上錯綜複雜的重複評價規範情況下，本規範的適用在客觀上加劇了這些黑社會性質組織成員從重處罰程度而表現出的重複評價情形。這種重複評價，在《刑法修正案（八）》（簡稱《修八》）關於黑社會性質組織成員處罰的修訂及其適用中表現得很突出。具體表現在提高組織領導者處罰的法定刑、提高數罪併罰的法定最高刑、規定為特別累犯、限制組織領導者適用減刑、假釋等方面。如此修訂，似乎是貫徹寬嚴相濟刑事政策的必要和體現，可相對於黑社會性質組織犯罪處罰上錯綜複雜的重複評價問題，這些規定，在客觀上又進一步加劇了對黑社會性質組織成員處罰上的重複評價。具體情況如下：

在提高組織領導者處罰的法定刑方面，在《修八》第43條中，將《刑法》第294條關於組織、領導黑社會性質的組織的法定刑（主刑）從原來的「3年以上10年以下有期徒刑」修改為「7年以上有期徒刑」。這不僅是將本罪的法定最低刑從3年提高到了7年，而且還是將本罪的法定最高刑從10年提高到了15年。如此雙重提高，雖然符合寬嚴相濟刑事政策及其對組織領導者與積极參加者的區別配刑要求，孤立地看並無可厚非，但相對於本罪錯綜複雜的重複評價問題來說，無疑是加劇了對於組織領導者在處罰上的重複評價程度。

在提高數罪併罰的法定最高刑方面，《修八》第10條將《刑法》第69條關於數罪併罰的有期徒刑法定最高刑從原來的統一為20年，修改為「總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年」。同樣，如此總和刑的提高，孤立地看無疑是必要和重要的，但相對於本罪錯綜複雜的重複評價問題來說，也在客觀上加劇了這些黑社會性質組織成員處罰的重複評價程度。

在規定為特別累犯方面，在《修八》第7條中，將《刑法》第66條關於特別累犯的規定，從原來的「危害國家安全的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處」，修改為「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處」。這不僅是簡單地把「黑社會性質組織犯罪」這個類罪規定為特別累犯，而是將「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪」這三類特別類罪中眾多罪名進行排列組合，大大提高了認定為累犯的幾率和對這些犯罪的從重處罰程度。如此規定，在沒有本罪錯綜複雜的重複評價問題時，也無可厚非，但在這些黑社會性質組織成員本就受多重從重處罰的重複評價情況下，如此規定也在客觀上增加了其被重複評價的程度。

在限制減刑方面，《修八》第15條將《刑法》第78條第2款關於限制減刑的條件，從原來的「減刑以後實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的1/2；判處無期徒刑的，不能少於10年」，修改為「判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的1/2」，「判處無期徒刑的，不能少於13年」，「人民法院依照本法第50條第2款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿後依法減為無期徒刑的，不能少於25年，緩期執行期滿後依法減為25年有期徒刑的，不能少於20年」。對於以上修改，就黑社會性質組織犯罪來說，就是在黑社會性質組織的犯罪分子被判處無期徒刑或死緩的時候，其減刑以後實際執行的刑期，從原來的10年或原判刑期的1/2（少於10年），加重為不能少於13年或25年、20年，從而使得這些已因錯綜複雜的立法被多次重複評價的黑社會性質組織的犯罪分子，其處罰上的重複評價被再次加劇。

在限制假釋方面，《修八》第16條將《刑法》第81條關於限制假釋的規定，從原來的「對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強姦、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋」，修改為「對累犯以及因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋」，從而使得那些實施了暴力犯罪的被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，被排除在絕對可適用假釋的情形之外。如此立法，孤立地看，符合寬嚴相濟刑事政策的精神要求，但相對於前述關於黑社會性質組織的犯罪分子的錯綜複雜的重複評價立法而言，也再次加劇了對黑社會性質組織犯罪分子處罰上的重複評價程度。

反觀以上我國關於黑社會性質組織犯罪的刑法立法和刑事司法，之所以存在如此嚴重的重複評價問題，主要源於重刑主義觀念下對刑事政策的片面理解和適用及立法技術問題造就黑社會性質組織犯罪相關規定的衝突。

（一）重刑主義觀念下對刑事政策的片面理解和適用

基於黑社會性質組織犯罪的嚴重犯罪態勢與社會危害，在立法和司法上，對黑社會性質組織犯罪普遍存在較為嚴重的重刑主義觀念。在重刑主義觀念的作用下，立法和司法機關對寬嚴相濟的基本刑事政策產生片面理解和對「嚴打」的具體刑事政策存在誤讀與誤用，從而導致有關黑社會性質組織犯罪在刑法立法和刑事司法上存在嚴重的數罪併罰型、酌定從重型和實質累加型重複評價問題。

1.立法和司法上對寬嚴相濟基本刑事政策的片面理解

刑事政策所要探討和解決的問題，不僅是「刑法如何制定，以便其能最好地實現其保護社會的任務」{11}，而且還包括其如何對刑事司法發揮有效的指導作用。寬嚴相濟的刑事政策，作為我國當前的基本刑事政策，是當前世界各國刑事政策的「輕輕重重」兩極化趨勢與中國實際相結合的產物和表現[19]，既與「輕輕重重」刑事政策有兩極化的共性，但又有中國特色的個性，表現在既堅持「嚴打」，也同時兼顧對主觀惡性或人身危險性相對較小者的輕緩處理，並追求二者的辯證統一，力求既有力打擊和震懾犯罪、維護法制的嚴肅性，又要儘可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素{14}。因此，寬嚴相濟的刑事政策應當包含「寬」和「嚴」兩個方面，其中，「寬」是其基本方面，意味著對犯罪情節輕微或具有從輕、減輕、免除處罰情節的，依法從寬處罰。對包括黑社會性質組織犯罪在內的嚴重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等從寬處罰情節的，也應當依法從寬處罰。

然而，綜觀我國關於黑社會性質組織犯罪的立法和司法，往往弱視「寬」與「嚴」相輔相成的基本要求以及其中關於「寬」的基本方面，更多的是強調其「嚴」的一面。如刑法立法規定對組織、領導、參加黑社會性質組織行為與「其他犯罪行為」數罪併罰，以及上述最高人民法院出台的《解釋》、《意見》和《闡釋》中，要求對黑社會性質組織犯罪「作為嚴懲的重點」的「依法從重處罰」、對組織領導行為的「依法從嚴懲處」和對「檢舉、揭發與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動有關聯的其他犯罪線索」、「依法構成立功或者重大立功」從寬處罰情節的組織領導者等，「在考慮是否從輕量刑時也應當從嚴予以掌握」，即是對寬嚴相濟刑事政策片面理解與適用的突出表現，無不體現著立法及司法對打擊黑社會性質組織犯罪的重刑主義觀念。在如此重刑主義觀念指導下，在立法上對黑社會性質組織犯罪進行數罪併罰型重複評價，在司法上對黑社會性質組織犯罪進行酌定從重型和實質累加型重複評價，也就成了必然的結果。

寬嚴相濟刑事政策要求在立法和司法上同時兼顧「寬」與「嚴』的兩個側面，其核心在於對不同犯罪區別對待。然而，這個區別對待並非是簡單地區別處理，而是需體現「寬」與「嚴」的相輔相成，即罪責刑相適應。事實上，一方面，刑法上的罪責刑相適應原則，既是提出寬嚴相濟刑事政策的法律依據，也是在立法上對重刑主義思想的否定，另一方面，刑事政策作為「刑法的靈魂」，無論是刑事立法還是司法，也無論是刑事立法的理解還是刑事司法的適用，無不在刑事政策的正確指導下進行，否則，這樣的立法和司法，只能是盲目和「死」的。具體就黑社會性質組織犯罪而言，在立法和司法上並不能簡單地將黑社會性質組織犯罪分子區分為組織、領導者和參加者，進而對前者一味地從嚴懲處，對後者一味地從寬處理，而應當表現出，在對組織、領導者的處罰上，堅持以「嚴」為主要側面，以「寬」為次要側面，以體現對組織領導者的嚴厲打擊和罪責刑相適應；在對參加者的處罰上，堅持以「寬」為主要側面，以「嚴」為次要側面，以體現對組織體系的瓦解和對參加者的寬容及罪責刑相適應。

2.司法上對「嚴打」具體刑事政策的誤讀和誤用

「嚴打」是我國當前司法上的具體刑事政策，其基本要求是「從重從快」打擊嚴重危害社會治安的犯罪。在內在關係上，具體刑事政策本是體現基本刑事政策某一方面內容的，因而「嚴打」本應是體現寬嚴相濟基本刑事政策中「嚴」方面內容的。同時，「嚴打」政策與形勢密不可分，在一定意義上，「嚴打」政策的存在是犯罪態勢發展的必然要求。這樣，雖然理論上對「嚴打」政策大多持否定態度，但基於「嚴打」政策與寬嚴相濟刑事政策及犯罪態勢發展的內在關係，我們認為，對「嚴打」政策本身所具有的價值仍應當肯定，更何況，「嚴打」作為一項刑事政策，它本身並不必然與刑法的理性精神相對立和與法治理念相違背{15}。

同時，對「嚴打」具體刑事政策的理解和適用，應當將其納入罪刑法定原則的基本框架之下，因為，「刑法是刑事政策不可逾越的藩籬」{16}。因此，「嚴打」只是在特定時期、針對特定嚴重危害社會秩序的犯罪，集中力量在法律框架內從嚴從快打擊的臨時性、非常性與應急性的，且需嚴格基於罪責刑相適應原則依法定罪量刑。對於依法具備法定或酌定從輕或減輕處罰情節的犯罪，應當依法從輕或減輕處罰，不能因為行為人是黑社會性質組織犯罪的組織者或領導者等「嚴打」對象，就對該法定或酌定量刑情節不予認定。同理，對於那些依法具備法定或酌定從重處罰情節的犯罪，一方面，對於那些依法應當從重處罰的也應從重處罰，不能因為行為人是黑社會性質組織犯罪的一般參加者等非「嚴打」對象，就對該法定或酌定從重處罰情節不予認定；另一方面，對於那些依法沒有任何法定或酌定從重處罰情節的，也不應從重處罰。

然而，在刑事司法上，特別是在處理黑社會性質組織犯罪案件中，司法機關對「嚴打」政策存在較為嚴重的誤讀和誤用，有些情形甚至有逾越法律的嫌疑，由此帶來嚴重的酌定從重型重複評價問題。這主要表現為：根據實踐考察，如果將行為人在不具有黑社會性質組織犯罪背景的情況下，單獨實施某種具體犯罪行為的定罪處罰結果作為一個基準，那麼當行為人在黑社會性質組織犯罪中實施上述具體犯罪行為時，司法機關對其處罰的結果一般都會超過該基準。前述關於帶有重刑性的統計數據就鮮明地表明了這一點。之所以如此，如前所述，在很大程度上是因為司法機關出台的《意見》和《闡釋》，要求對黑社會性質組織犯罪「作為嚴懲的重點」的「依法從重處罰」、對組織領導行為的「依法從嚴懲處」和對組織領導者等的從寬處罰情節的「依法從嚴予以掌握」的結果，從而使得黑社會性質組織犯罪背景及其組織領導者身份作為處理黑社會性質組織犯罪的酌定從重處罰情節予以適用。本來，對黑社會性質組織犯罪的「從重處罰」，在其首要分子（組織領導者）與其他主犯的認定及其法定刑配置中就已有充分體現，而在司法上再次基於《意見》等而把黑社會性質組織犯罪背景及其組織領導者身份視為酌定從重處罰情節予以適用，則不僅帶來重刑，而且導致重複評價。

（二）立法技術問題造就黑社會性質組織犯罪的相關規定衝突

為體現對黑社會性質組織犯罪的從嚴打擊立場，刑法立法規定對組織、領導、參加黑社會性質組織行為單獨定罪量刑，並將黑社會性質組織實施的「其他犯罪行為」與該罪數罪併罰。然而，如此立法卻與刑法的共同犯罪、刑法的基本原則等規定產生了衝突，從而導致黑社會性質組織犯罪的立法和司法均存在如此嚴重的數罪併罰型重複評價問題。

1.如此立法與刑法共同犯罪規定相衝突

經考查，《刑法》第294條第4款關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」之規定，是與刑法共同犯罪規定相衝突的。根據《刑法》第25條和第26條第2款關於共同犯罪和犯罪集團的規定[20]，共同犯罪是一種犯罪形態，而犯罪集團只是共同犯罪這種犯罪形態的法定形式之一。又據《刑法》第26條第3款和第4款之規定[21]，組織、領導、參加犯罪集團的行為，本身並不單獨被視為犯罪行為，只有行為人實施了刑法規定的其他具體犯罪行為時，才能被視為犯罪行為並給予定罪處罰。

從立法及其法理分析，黑社會性質組織犯罪作為有組織犯罪的一種具體情況，屬於刑法分則具體規定的必要共同犯罪。與此相應，黑社會性質組織也屬於刑法總則規定的犯罪集團，即《刑法》第26條第2款規定的「三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織」，具體為一種具體的或特殊的犯罪集團。誠然，黑社會性質組織與一般犯罪集團相比，存在重要區別，如前者具有經濟、組織、行為及非法控制四個方面的法定特徵，而後者只是一種有組織的共同犯罪形式，結構相對比較鬆散，也沒有相對嚴密的組織性。但儘管如此，黑社會性質組織在本質上仍屬於刑法共同犯罪規定中的犯罪集團，作為「特殊犯罪集團」的黑社會性質組織，其與共同犯罪規定中的「一般犯罪集團」一樣，應當遵循共同犯罪的基本理論和立法規定。

按照共同犯罪的以上立法規定及其精神，對黑社會性質組織所實施的犯罪行為，只應當按共同犯罪來定罪處罰，不應實施數罪併罰。把黑社會性質組織實施的「其他犯罪行為」，既作為黑社會性質組織犯罪數罪併罰時認定具體犯罪的構成要件，又作為認定黑社會性質組織及其組織犯罪的構成要件，顯然是與刑法的共同犯罪規定相衝突的。《刑法》關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」規定上的重複評價問題，是由於在立法上完全忽視了黑社會性質組織與共同犯罪及其犯罪集團規定的內在關係。

2.如此立法與刑法基本原則相衝突

事實上，現行《刑法》第294條第4款關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」之規定，是與刑法的基本原則相衝突的。刑法基本原則是刑法本身具有的、貫穿全部刑法規範、整個刑法立法、刑事司法以及刑法解釋都必須遵守的基本準則，是刑法的靈魂和精髓，其確立是一個國家刑事法制走向成熟的標誌{17}。這既意味著，刑事司法以及刑法解釋須遵循刑法的基本原則。也意味著，刑法關於犯罪和刑事責任及其實現方式的具體規定是絕對不能與刑法的基本原則相衝突，否則這些刑法立法、刑事司法以及刑法解釋因有違或破壞刑法的基本原則而有損刑法的公平公正等基本法治精神。具體就黑社會性質組織犯罪而言，其刑法立法、刑事司法和刑法解釋自然也不能有違或破壞刑法的基本原則。

在我國現行刑法立法上，有罪刑法定、罪責刑相適應和刑法面前人人平等二大基本原則。其中，罪刑法定原則被視為其首要的核心的基本原則。然而，這並非意味著，罪刑法定原則的存在和適用就可以凌駕於其他基本原則之上甚至獨立於其他基本原則，而相反，罪刑法定原則的遵守和適用，必須同時遵守和適用罪責刑相適應原則和刑法面前人人平等原則，即只有同時遵循和符合了罪責刑相適應和刑法面前人人平等原則的法律條文，才能算是正確地遵守和適用了罪刑法定原則。

綜觀世界各國關於罪刑法定原則的規定，其基本要求和經典表述是「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」，也就是說，什麼是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什麼，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體犯罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定；對於刑法沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。該原則在我國現行《刑法》中（第3條）被界定為，「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」在罪刑法定原則的發展歷程中，雖然經歷了由早期絕對規則主義到現代相對規則主義的發展變化，但其作為刑法靈魂的地位，始終無法動搖。在我國當前的刑事司法實務中，雖然罪刑法定原則已明確地寫入刑法典，但因對該原則存在諸多不正確的理解而導致在很大程度上還存在「有意無意曲解法律、忽視法律乃至無視法律的錯誤觀念及做法，以至有法不依、執法不嚴、違法不究、究不依法的現象」{18}。

對罪刑法定原則的正確理解，不僅要基於現行《刑法》第3條的規定，而且要基於現行刑法規範的所有規定，僅根據《刑法》第3條的規定去理解和適用罪刑法定原則不僅是機械的，而且是片面的。例如，對於《刑法》第3條「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑」中的「法律」，理論上和實踐中通常理解為刑法（包括單行刑法、附屬刑法）中的某個具體條文的規定，如利用ATM提款機出錯竊取17萬餘元巨款的行為（盜竊金融機構，數額特別巨大的），理論上和實踐中通常把這裡關於刑罰適用的「法律」僅理解為「處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」。[22]顯然，如此理解忽視了刑法的其他有關規定，如《刑法》第13條關於「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」、「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過……」、「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰」等規定。

之所以對罪刑法定原則的正確理解要基於現行刑法規範的所有規定，是由刑法分則與刑法總則的關係原理所決定的。對於刑法分則與刑法總則的關係原理，傳統刑法理論一般闡述為：刑法分則是關於具體犯罪和具體法定刑的規範體系；在刑法分則中，列舉了各種具體犯罪的罪狀和相應的法定刑，它們是解決具體定罪量刑問題的標準；它與刑法總則相互為用、相互依存、密不可分，是特殊與一般、具體與抽象的關係，沒有總則的原則規定，分則所規定的罪狀和法定刑就難於理解和適用；人民法院在處理每個刑事案件的時候，不僅直接涉及分則的有關條文，而且必須遵守總則所規定的各項原則{19}。「總則以分則為依託，同時又指導、補充分則」，例如，「對具體犯罪的構成要件以及法定刑的理解與確定，應以總則規定為指導；當分則條文沒有完整地規定構成要件的全部要素時，應以總則規定予以補充」{12}。以上闡述，較為深入揭示了刑法分則與刑法總則的內在關係。這個關係決定了，「對犯罪人量刑時僅僅根據刑法分則規定的法定刑還是不夠的，還必須在此基礎上，考慮刑法總則的有關規定。只有這樣，對犯罪人確定的刑罰才真正具有合法性」{18}。但如此闡述，也缺乏對刑法分則在立法和司法上的規範性質的準確定位。特別是，關於「人民法院確定對犯罪人適用的刑罰之前，都有一個根據犯罪的社會危害性大小和犯罪人的人身危險性大小進行選擇的過程，但無論怎樣選擇，都必須在刑法條文規定的法定刑的幅度內，不能超越」{18}的合法性理解，並不符合立法和司法實際。事實上，從立法和司法來看，刑法分則的規定並不是一個完整的刑法規範。在立法上，它只是關於具體犯罪的特別犯罪構成要件和一般刑罰處罰的規定而已，並沒有對具體犯罪構成的全部要件和可能適用的全部處罰方法（刑罰處罰、非刑罰處罰、不給任何刑罰或非刑罰處罰）做出規定。在司法上，這些不完整的規定，需結合刑法總則的相關規定，才能予以正確和準確的適用。僅就量刑而言，刑法分則關於抽象個罪的法定刑規定（立法），只是為具體犯罪的量刑（司法）提供一個起始標準即量刑基準[23]，至於具體如何量刑和量什麼刑，還需刑法總則的相關規定[24]予以驗證、補充、修正{20}，並表現為給予刑罰處罰、給予非刑罰處罰或單純宣告有罪的處罰等三種情形。對於後兩種情形，因刑法分則沒有規定，而只能由總則性規定予以補充。這個「補充」，實際上是對刑法分則關於法定刑規定的修正。同時，即使是給予刑罰處罰（第一種情形），也因罪責刑相適應原則的要求，而依總則性的法定或酌定減輕處罰規定，需對這個刑法分則關於法定刑規定予以補充、修正。

總之，罪刑法定原則作為刑法的精神和靈魂，是刑法基本原則中最核心的原則，但該原則不是形式化和機械性的，而應以罪刑相適應原則和刑法面前人人平等原則的基本要求及刑法的所有相關規定為實質內容。符合罪刑法定原則始終要求符合刑法的其他原則及刑法的所有相關規定，其中，當然包括禁止重複評價原則。對罪刑法定原則的正確理解，不僅要基於其規定本身，而且要基於現行刑法規範的所有規定，否則，就會具有片面性和機械性。

基於以上分析，可以得出，《刑法》第294條第4款關於「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」規定上的重複評價問題，在刑法的基本原則上，是由於忽視了刑法三大基本原則之間以及刑法基本原則與刑法其他原則之間的內在關係，從而在違背刑法面前人人平等原則和罪責刑相適應原則等原則的同時也違背了罪刑法定原則所致。

四、解決黑社會性質組織犯罪重複評價問題之主要對策

基於黑社會性質組織犯罪在立法和司法上存在的重複評價問題，有必要在立法上對黑社會性質組織犯罪的刑法相關規定進行系統性改造，並在司法上儘可能避免做出罪責刑不相適應的定罪處罰，以直接解決數罪併罰型和酌定從重型重複評價問題和間接解決實質累加型重複評價問題。

（一）在立法上對刑法的相關規定進行系統性改造

我們認為，對當前的黑社會性質組織犯罪相關立法進行系統性改造，是徹底解決黑社會性質組織犯罪重複評價問題的必要途徑。主要表現為：

其一，在立法上將組織、領導、參加黑社會性質組織行為與組織下的具體犯罪行為相分離，並取消其數罪併罰規定。

為避免黑社會性質組織犯罪在立法上存在的數罪併罰型重複評價問題，有學者主張，將敲詐勒索罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪，排除在《刑法》第294條第4款規定「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」中的「其他犯罪行為」之外，當黑社會性質組織實施上述行為時，僅以黑社會性質組織犯罪處罰{21}。我們認為，如此主張難以解決此類重複評價問題。一方面，如前所述，《刑法》第294條第5款規定的黑社會性質組織的認定，需以實施了敲詐勒索罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪等犯罪活動為前提和要件，易言之，沒有實施「其他犯罪行為」，在刑法立法和司法上就無法成立和認定黑社會性質組織；另一方面，從刑事司法來看，並非「其他犯罪行為」不包括以上具體犯罪就可完全避免數罪併罰型重複評價問題，因為「其他犯罪行為」，並非僅是以上幾種犯罪活動，以上幾種犯罪活動之外的其他犯罪活動[25]，也可能遭遇此類數罪併罰型重複評價問題。

我們認為，基於罪責刑相適應、罪刑法定等刑法的基本原則及刑法的其他相關規定，從根本上避免數罪併罰型重複評價問題的基本措施，應是在立法上將組織、領導、參加黑社會性質組織行為與組織下的具體犯罪行為相分離，並取消其數罪併罰規定。具體而言，將組織、領導、參加黑社會性質組織罪僅作為一個組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪，其成立以「組織、領導、參加了黑社會性質組織」為要件，它是在行為人尚沒有實施其他具體犯罪活動或實施的其他行為尚構不成具體犯罪的情況下，而認定的一種犯罪；黑社會性質組織及其犯罪的認定，雖然需有以實施為獲取經濟利益而通過違法犯罪實施社會控制的目的，但其不以實施了具體犯罪活動為要件；在行為人既實施了組織、領導、參加黑社會性質組織的行為，又實施了組織下的具體犯罪活動，僅依吸收犯原理按具體犯罪活動所觸犯的罪名定罪處罰即可。據此，根據罪責刑相適應原則和禁止重複評價原則，該條的法條設置可以修改為：「組織、領導黑社會性質的組織的，處5年以上有期徒刑，並處沒收財產；積极參加的，處3年以上7年以下有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以並處罰金」。「境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處3年以上10年以下有期徒刑」。「國家機關工作人員包庇黑社會性質的組織，或者縱容黑社會性質的組織進行違法犯罪活動的，處5年以下有期徒刑；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑」。「黑社會性質的組織應當同時具備以下特徵：（一）形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定；（二）以通過實施違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益為目的；（三）以通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，形成區域或行業控制」。

以上修改，不僅使得黑社會性質組織犯罪在立法上存在的數罪併罰型重複評價問題得以解決，而且可使整個黑社會性質組織罪立法及刑法關於共同犯罪規定得以協調，並且還相應解決了因《修八》提高黑社會性質組織領導者法定刑、提高數罪併罰的法定最高刑、限制減刑和假釋等所帶來的實質累加型重複評價問題。

事實上，以上立法修改，也與《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（下文簡稱《公約》）的規定和國際社會關於打擊黑社會組織犯罪的慣例相一致。根據《公約》第5條第1款規定，「各締約國均應採取必要的立法和其他措施，將下列故意行為規定為刑事犯罪：（a）下列任何一種或兩種有別於未遂或既遂的犯罪行為：（一）為直接或間接獲得金錢或其他物質利益而與一人或多人約定實施嚴重犯罪，如果本國法律要求，還須有其中一名參與者為促進上述約定的實施的行為或涉及有組織犯罪集團；（二）明知有組織犯罪集團的目標和一般犯罪活動或其有關犯罪的意圖而積极參与下述活動的行為：a.有組織犯罪集團的犯罪活動；b.明知其本人的參與將有助於實現上述犯罪目標的該有組織犯罪集團的其他活動；（b）組織、指揮、協助、教唆、便利或參謀實施涉及有組織犯罪集團的嚴重犯罪」。[26]綜觀《公約》的相關規定，我們不難發現，該規定具有如下三個基本特點：一是要求各締約國將符合以上要求的特定犯罪組織規定為犯罪；二是這個犯罪的成立並不以實施了其他具體犯罪為前提；三是若行為人成立組織犯罪後又具體實施了組織下的具體犯罪活動，並非就要進行數罪併罰。

就國際慣例而言，綜觀域外關於有組織犯罪的立法，通常是「對有組織犯罪規定嚴厲或比較嚴厲的法定刑，並認為只要有組織、領導、參加犯罪組織的行為即構成犯罪」{22}。例如，現行《俄羅斯聯邦刑法典》第210條專門規定了「組建、參加犯罪團體罪」[27]、《德國刑法典》第129條規定了建立犯罪團體罪和建立恐怖團體罪、《法國刑法典》第450-1條規定了參加壞人結社罪、《義大利刑法典》第416條規定了建立犯罪集團罪和第416條-2規定了組織、參加黑手黨型集團罪等。綜觀這些立法及其相關規定，一方面，它們都把組織、領導、參加犯罪團體（組織）的行為本身規定為犯罪，另一方面，這些組織、領導、參加犯罪團體（組織）罪的成立，雖然都需以「為實施犯罪目的」為構成條件，但並不要求該團體已經實施了具體犯罪活動，也沒有發現對行為人成立組織犯罪後又具體實施了組織下的具體犯罪活動而需予以數罪併罰的規定。

其二，在特別累犯立法上，應區別對待黑社會性質組織的組織、領導者、積极參加者和一般參加者。基於從嚴懲處社會危害嚴重、主觀惡性比較深的這類犯罪的再犯者、預防和減少相應犯罪發生的立法精神{23}，對於組織、領導者和積极參加者，可以在立法上規制特別累犯，而對於一般參加者，則不宜規制設立。此外，基於寬嚴相濟的刑事政策的「區別對待」精神和「輕輕重重」要求，對黑社會性質組織犯罪一般參加者的處罰應堅持以「寬」為主要側面，以「嚴』為次要側面。故將一般參加者認定構成特別累犯，還將違背寬嚴相濟刑事政策的基本精神。

　（二）在司法上避免做出罪責刑不相適應的定罪處罰

基於當前的立法現狀，在立法做出系統性改造之前，司法上應採取相應的權宜性措施。既然黑社會性質組織犯罪在司法上所存在的嚴重的酌定從重型和實質累加型重複評價問題，主要是由於司法機關在處理涉黑案件時受重刑主義觀念的錯誤主導，進而對相關刑事政策和法律規定產生片面理解，最終導致司法上的重複評價，那麼在相應的司法對策上，我們應在正確理解和適用寬嚴相濟刑事政策、刑法基本原則和刑法分則與刑法總則內在關係的基礎上，針對重刑主義觀念對不同量刑活動的具體影響，分別採取如下幾個方面的對策：

1.不將黑社會性質組織犯罪背景作為酌定從重處罰情節予以適用

基於黑社會性質組織犯罪的嚴重社會危害性和寬嚴相濟的刑事政策，對黑社會性質組織犯罪予以嚴懲是必要的。但並非就要將黑社會性質組織犯罪背景作為酌定從重處罰情節予以適用，從而導致酌定從重型重複評價。理論上有論者認為，應當在立法上將黑社會性質組織犯罪背景作為法定從重處罰量刑情節，規定在刑法典中各類黑社會性質組織犯罪可能涉及的犯罪中，在司法上審判人員在對進行黑社會犯罪的罪犯判處刑罰的時候應當將犯罪分子的黑社會背景作為量刑的考慮因素{24}。如此認識和建議，不僅是不理性的，而且是極其有害的。

既然在立法上基於罪責刑相適應原則，對於整個黑社會性質組織犯罪的各項設置，就已體現了對其從重處罰的立法精神和寬嚴相濟刑事政策要求，則不僅不宜在立法上再將黑社會性質組織犯罪背景作為法定從重處罰量刑情節，規定在刑法典中各類黑社會性質組織犯罪可能涉及的犯罪中，而且在司法上也不宜再將涉黑犯罪背景作為酌定從重處罰情節予以適用。這就要求，司法上在處理黑社會性質組織犯罪的過程中，必須堅守罪責刑相適應、罪刑法定等刑法的基本原則及刑法的公正、謙抑和人道等刑法精神，按刑法關於黑社會性質組織犯罪的各項規定，對其各案件事實及其相應情節客觀地加以認定和適用，力克有意無意地把行為人的黑社會性質組織犯罪背景作為酌定從重處罰情節加以認定和適用。

2.不將黑社會性質組織的組織、領導者身份作為酌定從重處罰情節予以適用

同樣，基於黑社會性質組織犯罪的組織領導者的地位和作用以及寬嚴相濟的刑事政策，對其組織領導者予以嚴懲是必要的，但並非就要將黑社會性質組織的組織、領導者身份（「黑老大」）視作酌定從重處罰情節予以適用，從而導致酌定從重型重複評價。雖然在共同正犯中，由於各行為人的違法行為基於「共謀」相互被歸屬，各行為人對於全體的結果承擔責任{25}。但是，「個人僅應承擔自己所實施的犯罪的責任，而不承擔他人所實施的犯罪的責任」{26}，也是現代法律責任歸屬的共識。因此，我們應在堅持「部分實行全部責任」原則的基礎上，依據其在共同犯罪中所起的作用來具體認定其犯罪地位和選處其所應適用的刑罰，對各主犯區別對待。具體就黑社會性質組織犯罪的組織領導者而言，應是基於寬嚴相濟刑事政策、罪責刑相適應原則和其組織者、領導者在黑社會性質組織犯罪中的地位和作用，區別情形對組織者、領導者予以主犯地位認定和刑罰適用。

司法上對黑社會性質組織犯罪的組織領導者的區別對待，具體可分為如下三種情形：第一，如果行為人犯組織、領導黑社會性質組織罪並且是主犯，又組織、領導該黑社會性質組織實施了其他具體犯罪行為的，應當認定為組織、領導黑社會性質組織罪和其他具體犯罪的主犯。第二，如果行為人犯組織、領導黑社會性質組織罪，但在該組織成立後的其他犯罪行為實施過程中又沒有實施組織、領導行為，僅以參加者的身份實施犯罪行為並起次要作用的，則應分別認定為組織、領導黑社會性質組織罪的主犯和其他具體犯罪的從犯。第三，如果行為人在黑社會性質組織成立過程中起組織、領導作用，但之後並不組織、領導該組織實施其他具體犯罪行為，則應當視其後的參加行為在具體犯罪中所起的作用分別認定為組織、領導黑社會性質組織罪的主犯與其他具體犯罪的主犯或從犯。

3.基於罪責刑相適應原則認定和適用各種量刑情節

如前所述，在司法實踐中，因受刑事政策的片面影響以及社會的高度關注，司法機關處理涉黑案件往往具有重刑主義觀念，這是導致司法上重複評價向題的根源之所在。司法機關在處理黑社會性質組織犯罪時，應嚴格基於罪責刑相適應原則理性認定和適用自首、立功、累犯等各種量刑情節。

（1）基於罪責刑相適應原則客觀認定和適用自首、立功等有利被告人的法定量刑情節

其一，在正確理解「其他犯罪行為」與黑社會性質組織犯罪內在關係的基礎上，合理認定和適用自首情節。包括：當犯罪分子對其實施的所有「其他犯罪行為」都構成自首時，應當認定其對黑社會性質組織犯罪也構成自首；當犯罪分子對其實施的主要的「其他犯罪行為」構成自首時，也應當認定其對黑社會性質組織犯罪構成自首；當犯罪分子如實供述的「其他犯罪行為」並不是其主要犯罪行為，但是根據其如實供述的犯罪行為足以認定其已經構成黑社會性質組織犯罪的，應當認定對黑社會性質組織犯罪成立自首，且基於刑法關於可以型從輕或減輕處罰情節適用的傾向性，除在特殊情形下[28]，司法機關也一般應當從寬處罰。

其二，基於立功的立法精神，合理地認定和適用「涉黑」中的立功情節。當前司法實踐中，對於組織者、領導者的檢舉、揭發行為，如果檢舉、揭發的是與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動有關聯的其他犯罪線索，司法機關一般都不認定構成立功或重大立功。即使有個別組織者、領導者所檢舉、揭發的犯罪線索最終被認定為立功或重大立功，一般也不對其從輕或減輕處罰。這明顯是由司法機關的重刑主義觀念所導致的量刑不公現象，應當予以糾正。另外，在黑社會性質組織犯罪中，對立功的認定應當特別注意對其時間的限定，司法解釋將立功限定為「到案後」的表現，是不利於被告人的限制解釋。黑社會性質組織犯罪是組織特徵很突出的犯罪形態，其成員之間的關係緊密，利益滲透較深，很多黑社會性質組織成員在犯罪後，雖然有悔罪表現並且想揭發他人犯罪行為，但因害怕其他成員對其進行陷害報復不敢投案，而採取其他方式如打電話告知公安機關其他犯罪人的犯罪情況，這對公安機關偵破案件極為有利。這種告知行為已經表明行為人對犯罪行為的痛恨，再犯罪可能性較小，只是由於客觀上的原因不能投案，已經在實質上符合立功的條件。司法上將立功的時間限定為「到案後」，不符合「涉黑」案的實際，也有違刑法關於立功的立法精神。因此，認定立功應以「犯罪後」為時間限定，且一旦認定犯罪人有立功表現的，除上述在自首認定中提到的特殊情形外，一般應當從寬處罰。

（2）基於罪責刑相適應原則理性認定和適用累犯等不利被告人的法定量刑情節

累犯是對後罪的評價，對累犯從重處罰是對行為人所犯的後罪的從重處罰。因此，累犯制度本身並不存在重複評價問題。但基於組織、領導、參加黑社會性質組織罪等有組織犯罪存在錯綜複雜的重複評價問題，使得在司法上對黑社會性質組織犯罪在適用累犯制度時出現實質累加型重複評價問題。對此，在立法上取消組織、領導、參加黑社會性質組織罪之前，在司法上對「涉黑」案中的累犯「從重處罰」程度的認定和適用，應當在堅持罪責刑相適應原則和綜合考慮各種相關因素下，慎重和做儘可能輕的適用。

注釋

[1]黑社會性質組織是我國刑法上的特有術語，與國際社會的「黑社會組織」最主要的不同是，後者有自己公開的名號和成熟的組織章程。同時，在我國刑法上，黑社會性質組織犯罪是一個複雜的犯罪體系，它不僅包括組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會性質組織罪，而且還包括黑社會性質組織所組織實施的其他具體犯罪，如為獲取經濟利益而實施的非法經營罪、強迫交易罪、開設賭場罪、組織賣淫罪等犯罪，為形成非法控制而實施的故意傷害罪、非法拘禁罪、故意殺人罪、尋釁滋事罪等犯罪。（參見：石經海.當前涉黑犯罪的特點與成因調查[J].現代法學，2011，（3）:117-119.）本文中所指黑社會性質組織犯罪，從狹義上定義，僅指組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會性質組織罪三個罪名。

[2]具體觀點可參見：林山田.刑法通論[M].台北：台灣三民書局，1990:435；姜濤.論量刑中的禁止雙重評價原則及其實現[J].中共中央黨校學報，2011，（3）:91-94.

[3]分別表現在：在年齡上符合強姦罪犯罪主體要求而應當負刑事責任；因年齡上沒有達到18周歲而不具有完全刑事責任能力，應當從輕或減輕處罰。

[4]其他有組織犯罪也在一定程度上存在本文研究的重複評價問題，但因實踐中那些案件相對較少且沒有如此引起社會關注而酌定從重型重複評價問題相對小些。

[5]《刑法》第294條第4款。這是《刑法修正案（八）》修改後的規定，修改前為《刑法》第294條第3款，其規定為「犯前兩款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」。如此修改，使得黑社會性質組織犯罪的以上三個罪名都需與其具體犯罪數罪併罰。下文中「犯前三款罪」均指修改後的第294條第4款。由於入境發展黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會性質組織罪一般不涉及對同一「其他犯罪行為」兩次評價問題，因而本文中的黑社會性質組織犯罪的重複評價問題探討，主要基於組織、領導、參加黑社會性質組織罪展開。

[6]《刑法修正案（八）》前的「黑社會性質的組織」特徵是由2002年4月28日全國人民代表大會常務委員會通過的《關於〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》這個立法解釋規定的。

[7]《刑法》第26條規定：「對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰」，「對於第三款規定（組織、領導犯罪集團的首要分子）以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰」。

[8]《解釋》第3條規定：「對於黑社會性質組織的組織者、領導者，應當按照其所組織、領導的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰」。

[9]《刑法》第294條第4款規定：「犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰」。

[10]以上兩重處罰依據帶來的是前述數罪併罰型重複評價。

[11]《意見》第7條要求：「對於……黑社會性質組織犯罪……，要作為嚴懲的重點，依法從重處罰」；《闡釋》中要求：「對於組織者、領導者應依法從嚴懲處，其承擔責任的犯罪不限於自己組織、策劃、指揮和實施的犯罪，而應當對組織所犯的全部罪行承擔責任」，且「對於組織者、領導者檢舉、揭發與該黑社會性質組織及其違法犯罪活動有關聯的其他犯罪線索，即使依法構成立功或者重大立功，在考慮是否從輕量刑時也應當從嚴予以掌握」，「對於積极參加者，應根據其在具體犯罪中的地位、作用，確定其應承擔的刑事責任。確屬黑社會性質組織骨幹成員的，應依法從嚴處罰」。

[12]這其中雖然都冠以「依法」，但這些「依法」因在立法上缺乏相應的具體規定而在司法上是一個虛化的概念。

[13]這由刑事政策和刑法的內在關係所決定：一方面刑事政策指導著立法並貫徹在相應立法中，另一方面在司法上刑事政策又需在立法框架下指導著如何正確準確地定罪量刑，包括發現和啟用酌定量刑情節的提取和適用。由此，其不僅沒有超越立法，而且還是其立法指導功能的要求和體現。

[14]執行刑不是刑罰的執行，而是法院在審判時最終作出的擬移交執行的刑罰。

[15]這40個案件審理時依據的是《刑法修正案（八）》修改前的《刑法》，其關於組織、領導、參加黑社會性質組織罪的法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」。

[16]審判時法律規定數罪併罰的有期徒刑法定最高刑為20年。

[17]分別是15.5年/14年、11年/10年、17.5年/17年、14.5年/8年、19.5年/18年、14年/13年、18.5年/16年。

[18]這27人的數罪併罰總和刑與所選處執行刑的對比情況分別是（單位為「年」）：10.5/9;10/8;5_5/5;7/5.5;17/15;15/14;7.5/7；10.3/10；6/4；15/14；16/15；19/18；11/10；12.5/12；18/17；17/16；9.5/9；24/19；18/16；7/6.5；7.5/7；17/16；13.5/12；16/15；11.5/11；18/17;7_5/7。

[19]所謂「輕輕」，是指寬鬆的刑事政策，即對輕微犯等主觀惡性不大的犯罪，處罰更輕；所謂「重重」，是指嚴厲的刑事政策，即對嚴重犯罪更多地、更長地適用監禁刑。（參見：陳興良.刑事政策視野中的刑罰結構調整[J].法學研究，1998,（5）:47.）

[20]即共同犯罪是指「二人以上共同故意犯罪」，犯罪集團是指「三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織」。

[21] 《刑法》第26條第3款和第4款分別規定：「對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照犯罪集團所犯的全部罪行處罰」；「對於第3款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰」。

[22]這一點在實踐中的2007年「許霆案」量刑爭議中得以充分體現。在理論上，似乎也是共識，如高銘暄、馬克昌、趙秉志教授認為「對犯罪分子判處刑罰時，除其具備法定的減輕情節外，必須在法定刑範圍內進行」。（參見：趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學出版社，1997:415;高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007:361.）張明楷教授認為，「法定刑是法官量刑的法律依據，在通常情況下，法官只能在法定刑的範圍內選擇與犯罪相適應的刑種與刑度；在法律有減輕處罰的特別規定時，可以低於法定刑量刑」。（參見：張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007:499.）

[23]本文所稱量刑基準，與眾多學者所界定的量刑基準不同，是基於刑法分則的司法實質及刑法分則與刑法總則的關係等所作出的界定，即所謂量刑基準是指在定罪活動中確定的，由定罪情節（而不是量刑情節）所決定的那個具體法定刑。當然，這只是第一個層級的量刑基準。

[24]就定罪基準而言，這意味著刑法分則關於抽象個罪罪狀的規定（立法），只是為具體犯罪的定罪（司法）提供一個起始標準，至於具體如何定罪和定什麼罪，還需由定罪情節和刑法總則的相關規定決定。

[25]如前所述，凡是黑社會性質組織用以獲取經濟利益或為形成非法控制而實施的犯罪活動，都是這裡的「其他犯罪行為」。

[26]該款規定：「各締約國均應採取必要的立法和其他措施，將下列故意行為規定為刑事犯罪：（a）下列任何一種或兩種有別於未遂或既遂的犯罪行為：（一）為直接或間接獲得金錢或其他物質利益而與一人或多人約定實施嚴重犯罪，如果本國法律要求，還須有其中一名參與者為促進上述約定的實施的行為或涉及有組織犯罪集團；（二）明知有組織犯罪集團的目標和一般犯罪活動或其有關犯罪的意圖而積极參与下述活動的行為：a.有組織犯罪集團的犯罪活動；b.明知其本人的參與將有助於實現上述犯罪目標的該有組織犯罪集團的其他活動；（b）組織、指揮、協助、教唆、便利或參謀實施涉及有組織犯罪集團的嚴重犯罪」。

[27]《俄羅斯聯邦刑法典》第210條規定：「1.為實施嚴重犯罪或者特別嚴重的犯罪而組建犯罪團體和領導這種團體或其所屬分支機構，以及為實施嚴重犯罪或特別嚴重犯罪制訂計劃和創造條件而組建有組織集團的組織者、領導者或其他代表人物的聯合組織的，處7年以上15年以下的剝奪自由，並處或不並處沒收財產。2.參加犯罪團體或參加有組織集團的組織者、領導者或其他代表人物的聯合組織的，處3年以上10年以下的剝奪自由，並處或不並處沒收財產……」

[28]例如，在共同犯罪案件中，對於首要分子和主犯，如果從輕處罰可能會導致全案量刑失衡的，則一般不從輕處罰。

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