西方ADR的制度背景與中國當代調解制度的重構

06-15

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摘要： ADR是當代西方司法出現的新潮流。西方ADR方式的採用無疑讓我們看到了被我們不經意間丟棄掉的東西。西方國家的ADR可以分為多種類型，各國採用何種類型，是由各國的社會文化條件和法制條件決定的。美國以法院附設ADR為基本模式與它特有的文化和法制傳統密不可分。與美國不同的是，德國並沒有形成司法ADR的熱潮。日本則對ADR採取多元化認識和利用方式，使其成為與司法互補的協調機制。作為世界性潮流運動，ADR的興起不僅僅是要解決司法上的問題，更重要的應該是滿足社會的多元需求以及實現多向調節功能。以和諧社會為目標的中國調解應走出司法中心主義的誤區，在理念、架構上作重新調整，建構符合中國國情的現代調解制度。

關鍵詞：ADR 調解類型國情重構

在西方法治主義得到充分的發展後，當代ADR又成為西方司法的潮流。這種新型的解紛方式不僅因為它源自中國而引起我們的極大興趣，而且因為它正好契合了國家對和諧社會建設的願望而引起我們的關注和欣賞。然而，如果我們對西方國家實行該制度的背景和目的進行考察，就會發現，它與我們的目標期望並不完全一樣。借鑒外域的經驗是必要的，但在充分認識的基礎上借鑒和引進是更加重要的。本文試通過對西方和相關國家調解制度的目標和背景的考察，論證我國當代調解制度應建立在理性基礎上。在明確目標的前提下，結合國情，確定適合我們自己的制度和規範。

一、「東方經驗」的再發現——一個西方的視角當中國試圖完全拋棄「舊傳統」，全力以赴致力於引進西方法制，建立全新的法治國家時，西方國家卻發現了中國傳統秩序文化中的珍寶——調解制度，並把它譽為「東方經驗」，納入自己的制度實踐中。這是一個西方的視角，但透過這個視角，我們卻看到了我們通常看不到的東西。它至少具有以下三方面的理論意義：

（一）讓我們重新發現社會並認識到發展社會自治力量的必要。國家與社會是兩個不同的領域，各自有不同的功能與作用。這個觀念早在古希臘羅馬時期就已經出現，所以在它們的管理活動中，既有國家和市民社會的分野，也有法律中的公法和私法的劃分。它表現為在公共事務管理的過程中，有兩種不同的權力力量參與其中，一種體現為政治力量，一種體現為社會力量。前者以國家為標誌，後者以市民為主體。這兩種力量既相互交叉、相互依賴，又相互排斥、相互制約，形成二元發展格局。不幸的是，專制主義國家出現後，政治國家的力量明顯佔了上風，市民社會受到了壓制，對公共事務由管理轉變為統治，社會權力大大削弱，政治權力極端強化，社會對國家權力的制約降到了最低。民主國家的出現也沒有使這種情況改變，國家主義的管理方式仍沒有給社會留下多少空間。其結果是國家權力日益向行政部門手中集中，一些大的利益集團或社團組織的政治影響力日益增加，普通民眾由於缺乏組織手段而被排斥在政府決策過程之外，普通民眾的知情權、參政權受到侵害。[1]國家吞併社會的單一社會管理結構，勢必對民主制度構成威脅，於是，在17-19世紀公民社會概念的基礎上，西方社會重提公民社會理論，主張建立國家與社會共存互動的社會結構模式。即在建立有效的國家干預和控制機制的同時，積極培育公民社會，「活化公民社會」，[1]構建國家和公民社會的二元互動關係，在這樣的基礎上形成法治。調解方式的引入就是其中的一個重要方面。它的本質是利用社會力量和民間規範作為國家力量的補充，在國家力量達不到或不宜達到、或者採用國家力量成本較高、效果有限的部分和領域，依靠社會力量解決問題。這對中國傳統社會來說雖然並不十分陌生，但在長期以來深受國家主義政治觀念影響的當代中國來說，仍有十分重要的意義。

（二）發現糾紛解決的終極目標。糾紛解決的目標一般有三種，一種是實現權力強制，以達到社會服從。專制主義的統治通常採用這種方式，以實現政治統治的目的；一種是實現某種社會秩序，以不發生大的社會革命和社會動亂為目標，一般後發國家多採用這種方式，以實現社會政治和經濟發展的目的；還有一種是在實現秩序的基礎上還追求社會和諧，即不但要求實現高度的政治和經濟秩序，還要求在這個秩序中人的心理愉悅、滿足，人和人的關係平和、友善，社會各組織、團體間合作、互助。在我們還沒有看到西方國家關注調解制度的目光時，我們的目標只停留在第二個層次上，只強調糾紛解決在維護社會秩序方面的意義。西方的視角則幫助我們認識到了糾紛解決的終極目的，它不僅僅在於實現秩序，社會關係的和諧，人的幸福和滿足才是我們最終追求的目標。

（三）發現單一方式解決糾紛的困窘。雖然中國並不乏用社會手段解決糾紛的社會文化傳統，但近代以來，我們卻並沒有對此表現出足夠的自珍與自信，在採用社會手段解決糾紛的問題上忽冷忽熱、忽揚忽抑，而偏重採用行政和司法手段。然而這樣做的結果要麼形成家長制管理，要麼使糾紛過於集中於訴訟，使審判機關訴訟量大增，司法不堪重負，同時也難以將糾紛解決得十分徹底。審判結束而糾紛不了、判決雖有但執行難覓，這已經成為中國司法目前十分常見的現象。而西方ADR方式的採用無疑讓我們又看到了被我們不經意間丟棄掉的東西。採用多種方式解決糾紛，不僅可以有效降低訴訟案件的數量，而且可以提高糾紛解決的質量，有利於社會和諧的建立。透過西方人的視線，我們還應該得到這樣兩個啟示：一是西方不是所有制度的專利人，中國也有值得世界珍視的制度。毋庸諱言，在現代化的發展進程中，西方有許多值得我們學習、借鑒的地方。但我們也不能因此妄自菲薄，對自己文化中的所有制度一概排斥或輕視。我們應站在客觀的角度，冷靜地審視、分析我們制度中的得失，尋找適合現代社會發展的本土資源，讓我們民族文化中的優秀部分在新的社會條件下得到更好的發揮。畢竟，「沒有任何一個民族可以一旦棄盡其文化傳統而重新開始。」[1]克拉孔（Clyde Kluckhohn）也說過，一個社會要想從它以往的文化中完全解放出來是根本不可想像的事，離開文化傳統的基礎而求變求新，其結果必然招致悲劇。第二個啟示是，我們看到，西方人並不因現代制度領先而拒絕後發國家的制度文明。自古希臘、古羅馬以來，西方國家確實創造了無數的制度文明。特別是現代政治、法律制度的建立，使西方國家的社會、經濟得到了空前的發展，成為世界上發達國家最集中的區域。但發達的社會經濟並不妨礙它繼續吸取世界上其它國家先進的制度經驗，包括後發國家歷史上的制度。實際上，發達國家之所以發達的原因之一就在於其善於研究和學習一切對自己有益的經驗，而無論它是哪個國家和哪個時代的。

二、西方另類選擇的背景及現實抉擇上世紀70年代，正當我國以新的姿態準備進入法制時代時，西方國家司法領域則開始了一場新的運動，即主張跳出單一審判的解紛模式，尋找訴訟外的解紛方式，以建立多元糾紛解決機制。最終ADR成為其在司法之外所作的「另類選擇」。它是指當糾紛出現時，不把訴訟作為唯一的解決渠道，而是可以根據當事人的意願選擇其它解決方式。它最初是從一些「法治先進型」國家開始實踐的，因此，從某種意義上來說，ADR是現代法治國家對本國的法治實踐反思並加以檢討的結果。「英格蘭與威爾士上訴法院首席法官沃夫先生來華訪問時曾對中國法律界人士介紹由其領導的英格蘭和威爾士民事訴訟改革（亦稱沃夫改革）的主要內容之一就是將調解提到了重要地位，鼓勵當事人採取選擇調解或其他非訴訟方式解決民事爭議。」[1]

為什麼「法治先進型」國家要引入調解機制？通常認為有兩個原因：一是高居不下的訴訟數量形成的訴訟壓力，使這些國家的司法機關試圖通過訴訟以外的其它方式解決一部分民事糾紛，以緩和司法機關的壓力。如美國第九上訴法院法官弗萊徹指出：美國大力提倡使用替代性糾紛解決辦法，除了可以減少當事人的訴訟費用外，還有一個重要的原因就是減少訟累，提高糾紛解決效率。他說：「每年僅（美國）州法院系統受理的案件就多達1800多萬件。隨之而來的拖延和積壓使美國人和美國公司很難通過法院系統解決糾紛，他們因此常對法院系統深感失望。」「而大部分ADR都嚴格限制證據開示，因而降低了當事人的開支，減少了解決糾紛所需的時間。」由於調解不屬於訴訟，所以「當事人可以不局限於法律規定的解決辦法。」這就使糾紛解決速度大大提高，通常在訴訟中需要花上一年多時間才能解決的案件，通過調解幾周就可以解決問題。所以自1925年美國聯邦法院轉變態度鼓勵以ADR方式解決糾紛以來，已取得了積極成效，到上世紀80年代初，美國聯邦和州的ADR案件中，分別有36%和63%不經法院審判便得到解決。[1]二是ADR本身的價值和社會需求使這一方式成為廣泛認同的對象。「現代社會和當事人在利益、價值觀、偏好和各種實際需要等方面的多元化，本質上需要多元化的糾紛解決方式，需要有更多的選擇權。因此，即使是訴訟的壓力並不明顯，法院的訴訟程序運作良好，或者社會主體並不積極利用訴訟的情況下，ADR也仍然有其存在的正當性和合理性。」「……因此，通過ADR對訴訟進行補偏救弊的動機也出自兩個基本取向：一種是通過ADR為當事人提供一種與訴訟異質的糾紛解決途徑，從而從「質」的角度緩和和改善司法和訴訟的固有弊端的考慮。……另一種，則是迫於大量的訴訟案件帶來的法院資源匱乏、訴訟延遲和高成本等方面的實際壓力，試圖以大量利用ADR作為從「量」上對訴訟進行分流的實際策略。」[1]

西方國家的ADR可以分為多種類型，有屬於司法體系內的ADR，也有屬於司法體系外的ADR，有純民間的ADR，也有政府主持下的ADR，各國採用何種類型，是由各國的社會文化條件和法制條件決定的。美國的ADR最初起始於州法院，上世紀20年代被聯邦法院認可後，遂在整個法院系統推行。它以法院附設或司法ADR的發展為顯著特徵，即對爭議雙方當事人的調解、斡旋、仲裁均在法官主持下進行。它不屬於訴訟活動，因此不適用訴訟中所規定的程序。但糾紛解決標準以法律為依據，因此有人稱其為「法律陰影下的談判」。由於它所具有的上述特徵，故而美國法院附設的ADR在某種意義上更像是其司法功能的延伸。美國以法院附設ADR為基本模式與它特有的文化和法制傳統密不可分。「作為一個移民國家，多元文化的融合與衝突構成了美國的文化特徵，由於沒有歷史上形成的共同價值觀、習慣和社會權威可以依託，個人主義和自由主義成為社會的基本價值觀，當社會主體之間發生權益爭端時，很自然地把糾紛的解決提交司法」，[1]而司法又是美國社會最具權威性的機關之一。所以由法院附設ADR可以說是美國最可行也最便捷的選擇。不過儘管如此，在美國國內，對這種形式的ADR還是有很多反對之聲，主張還調解以本來面目，以自願性和民間性為基本形式的呼聲自始就不絕於耳。

與美國不同的是，德國並沒有形成司法ADR的熱潮。與大陸國家的理性主義相適應，德國在司法上堅持法官的審判職能，在立法上力求程序設計符合效率、經濟和便利的原則，而且取得了富有實效的結果。如按照德國民事訴訟法的規定，法官在訴訟的任何階段都有促成和解的義務，當事人既不會因訴訟失去和解的機會，也不會因法院的調解而延誤訴訟。而在訴訟之外，則形成了一個多元化的糾紛解決體系：「民間調解等非訴訟機構遍布城鄉和各行各業；法院及其程序的繁簡分流使得案件審理和司法資源的利用相對井然有序；勞動糾紛等專門化糾紛解決機制運行正常；商事法院等特別法院可以滿足當事人的特殊需要。特別是，作為非訴特別程序的督促程序（dunning Proceeding）簡便、經濟而高效，利用率相當高。」[1]

日本的調停製度非常發達，既有美國式的法院附設調解，也有傳統的民間調解，還有在現代社會條件下新發展出來的類型繁多的行政調解（或曰政府調解、部門調解）。與美國的法院調解相比，日本的法院調解並不佔主要地位，這與日本社會迴避訴訟，不喜參與司法的社會心理有很大的關係。由於救濟途徑的多樣化，法律在日本ADR中的作用也不完全一樣：在有關交通事故、房屋建築糾紛、公共污染類的調解中多強調以法律作為糾紛解決標準；在有關健康生活、受害消費者糾紛的調解中，多以法律為主、人情習慣作為補充；在有關家庭事務、生活紛爭方面，調停者可自由裁量，多以人情習慣、社會習俗為解決標準。「日本這種對ADR的多元化認識和利用方式，使ADR的發展和司法利用成為相互促進和互補的協調機制。法院附設調解與審判程序形成截然不同的糾紛解決模式，也更適合日本社會和當事人的實際需要。」[1] 此外，挪威、瑞典、丹麥、荷蘭、印度以及澳洲和南美的一些國家，也都在積極建立和發展ADR制度，並在許多地方有所創新。在上述國家中，有訴訟極端膨脹的訴訟王國，也有以「和」為傳統的避訟國家；有已出現「訴訟爆炸」之象的國家，也有素以訴訟冷寂為慮的國家；有經濟發達的高福利國家，也有經濟落後的發展中國家。但在積極採用ADR，發展多渠道解決糾紛的做法上，各個國家卻是一致的。可見，作為一個世界性潮流運動，ADR的興起不僅僅是要解決司法上的問題，更重要的應該是滿足社會的多元需求以及實現多向調節功能：「對於正規審判制度不十分健全的發展中國家來說，ADR可以作為正規審判體系的替代工具發揮作用。……如果審判體系已經變得相當有效率，那麼對於審判的結果就完全可以預測到，這時，以手續簡便的非訴訟解決方式來解決糾紛的案件也會相對有所增加」，[1]這時它起到的就是對司法的補充作用。所以，法院的訴訟程序與ADR之間既有替代性，同時也具有互補性。即是說，無論司法制度的發展水平如何，ADR的運用都是需要的。此外，在制度的設計和類型的運用上，各個國家並沒有統一的模式，這對我國ADR制度的完善也是有重要啟發意義的。

三、調整中國調解理念與架構，實現制度和社會和諧在世界潮流的涌動中，法治建設中的中國當然不會成為旁觀者。更何況，被西方譽為「東方經驗」的ADR正是從中國走向世界的。現代ADR中的許多內容，中國人並不陌生。

在清末修律時，清政府就在《民事訴訟法草案》中規定了調解的內容，試圖將調解納入司法範圍。以後「和解」、「調解」就都成為各個政府《民事訴訟法》的一個內容。南京國民政府先是在《民事訴訟法》中對調解加以規範，後於1930年專門出台了一個《民事調解法》，對調解進行特別規範。該法律規定，第一審法院設民事調解處；民事調解處以推事為主任，經當事人請求，可推選一名符合法定條件者助理；初級管轄案件、人事訴訟案件及當事人請求調解的案件，不經調解，不得起訴；調解結果經書記官記載於登記薄，具有與法院判決相同的效力。[1]這個法律規定有一個特殊的意義就在於，它將調解從訴訟程序中分離了出來。雖然仍由法院主持，但不屬於司法程序。這個做法當時是仿效日本《民事訴訟法》而來的。在日本的《民事訴訟法》中，雖然也規定了調解內容，但它是作為「法院附設程序」而規定的。後來，國民政府也取消了《民事調解法》，完全仿照日本模式，將調解作為法院附設程序規定在《民事訴訟法》中。這種「調審分離」的制度自建立至今，一直沒有變化。

中國大陸的調解制度是在革命根據地時期建立起來的，當時是為了貫徹「群眾路線」，化解人民內部矛盾，爭取人民群眾對革命政權的支持而採取的糾紛解決方式。其目的是平息紛爭，穩定社會。它自馬錫五開創以後，在邊區各根據地內迅速推廣開來。但由於沒有嚴格的制度考察和理論論證，它究竟屬於什麼性質的調解，不但當時的調解者茫然，[1]就連現在的研究者也很難確定。直到新中國成立後，通過多項立法，我國調解才有了明確的類別劃分。

在我國，涉及調解的立法包括憲法（82年）、村民委員會組織法、民事訴訟法、人民調解委員會組織條例、民間糾紛處理辦法（90年司法部頒）等，分別包括司法調解、行政調解、民間調解這三個基本類型。從結構上看，還是比較合理的。但在調解原則上，這三種調解幾乎沒有任何區別：一是都要依據法律、法規、規章、政策進行調解，沒有法律或政策規定的，依社會公德進行調解；二是都要在雙方當事人自願平等的基礎上進行調解；三是都要尊重當事人的訴訟權利，不得因未經調解或調解不成而阻止當事人向人民法院起訴。所不同的只是司法調解是具有法律效力的調解，行政調解是具有合同效力的調解，民間調解是沒有法律效力的調解。既然調解原則一樣，調解手段沒有差異，調解效力還不一樣，那人們自然就會直接選擇司法調解。而司法機關以及有關機構關於司法調解的過度宣傳和倡導也使調解的重心不適當地偏向於司法調解，這不但使司法與調解的角色混亂，影響調解功能的正常發揮，也不符合中央調解精神。有資料表明，我國自1986年以來人民法院審理的民事案件的數量已經由不足100萬件上升到346萬件；而調解委員會調解的案件由730萬件下降到486萬件。二者之比由13.5%上升到71.1%。說明中國在社會轉型的過程中，人民法院在解決民事糾紛中作用在不斷增強，而調解委員會調解作用則在不斷地減弱。但遺憾的是，法院調解的數量雖然上升，但結案率卻在逐年下降，已經從1988年的71-79%下降到2001年的36.7-30.4%。[1]這與美國的法院調解率相比差距很大，與其他國家相比也差距甚遠。這不能不使人對我國法院調解的制度設置產生疑問，其中的問題令人深思。從我國現有調解制度的類型來看，筆者認為還是適宜的。但在調解指導思想、調解方式、調解標準、調解所要達到的目標、調解的效力以及與司法的關係上，都還存在一定的問題。因此，就我國目前調解制度來說，僅僅做一些局部調整恐怕是難以解決問題的，需要對其作全面整飭和重新建構，從整個體系上設置必要的功能區域並使各部分諧調起來，形成既適合當前轉型時期社會治理，也符合可持續發展社會理念的合理的制度與規範。