積極抗辯事由的證明責任：誤解與澄清

　　一、引言　　法諺曰：「舉證之所在，敗訴之所在。」有鑒於此，現代各國無不反對將犯罪事實證明責任分配給被告人的有罪推定之舉，無不高舉無罪推定的大旗，並以此作為免除被告人證明責任的根據。近年來，隨著刑事證明責任理論研究的不斷深入，學界不再滿足於這種簡單化的證明責任分配，紛紛探討該規則的「例外」：被告人在哪些情形下應當承擔證明責任。有學者認為，被告人至少應當承擔諸如正當防衛、緊急避險等「積極抗辯事由」的提供證據責任或者說服責任。1學者草擬的《中國證據法草案》第180條曾建議規定：「被告人不負證明自己無罪的責任，但如果被告人提出精神不正常、正當防衛、緊急避險、基於合法授權或存在合法理由的辯護，以及提出不在現場的證明應當提出證據加以證明。」2　　從理論淵源看，「積極抗辯事由(affirmative defenses)」是英美刑事法的核心概念之一，與其直接對應的概念是「犯罪本體要件(elements of crime)」。通常情況下，只有認定被告人的行為符合犯罪本體要件，同時不存在積極抗辯事由，才能認定被告人構成犯罪。因此，英美法系的犯罪構成理論又被稱為雙階層理論。犯罪本體要件可被稱為犯罪的「積極要件」或者「犯罪表面上成立的要件」，其包括客觀行為和主觀心態兩個方面。積極抗辯事由則是在犯罪本體要件成立的基礎上提出的阻卻行為違法性或者有責性的排除犯罪性事由，可稱之為犯罪的「消極要件」或者「犯罪實質上成立的要件」。3它包括兩個方面：一是排除行為違法性的「正當化事由(justifications)」，例如正當防衛、緊急避險、依法行使職權等；二是排除行為人有責性的「可寬恕事由(excuses)」，例如精神失常、醉酒、夢遊症、反射動作等。前者關心的是行為的實質合法性，後者關心的是行為人道義上的可責難性。屬於正當化事由的行為(如正當防衛)非但實質上不違法，反而可能是有利於社會、值得褒揚的行為；4具備可寬恕事由的行為還是違法的，但由於行為人的特殊性(如缺乏是非辨別和行為控制能力)，缺乏施加刑事責任的道德基礎，從而寬恕其罪行。5　　從比較法的視角考察，德日三階層犯罪構成理論與英美的雙階層理論在構造上有相近之處。三階層體系包括構成要件符合性、違法性和有責性三個要件，大體可以對應於雙階層理論的犯罪本體要件、無正當化事由和無可寬恕事由。6由此觀之，可以將排除犯罪性事由(不具備違法性和有責性)等同於積極抗辯事由。而國內學者主張積極抗辯事由的證明責任應由被告人承擔的主要理由，可以總結如下：　　其一，無論是英美法系國家，還是德日等大陸法系國家，檢察官承擔犯罪本體要件或者構成要件符合性的證明責任，被告人則在一定程度上承擔積極抗辯事由或者排除犯罪性事由的證明責任。「兩大法系的雙重證明責任理論體系都要求辯護方在一定情況下承擔舉證責任」，對此可予以借鑒，7讓我國的被告人在一定程度上承擔積極抗辯事由的證明責任，這與「世界各國的普適性作法」相符合。8　　其二，積極抗辯事由作為出罪要件，與作為入罪要件的犯罪本體要件性質不同，它本身不屬於犯罪事實，而屬於獨立於犯罪事實的例外情形。提出積極抗辯事由不再是單純的否定犯罪的消極辯解，而是犯罪事實之外的新主張；「按照證明責任分配的一般原理，只要一方提出積極的訴訟主張……就都應承擔證明責任」9，即「誰(提出積極)主張，誰舉證」。因此，由被告人承擔積極主張的證明責任符合一般法理。　　其三，與犯罪本體要件相比，阻卻違法性和有責性的積極抗辯事由不屬於犯罪的通常形態，在司法實踐中要求檢察官在個案中排除不存在正當防衛、緊急避險、職務正當行為、精神失常等反常情形，會令控方不堪重負。因此，「當控方完成了犯罪本體要件的證明責任，就推定行為具備社會危害性、刑事違法性和有責性，被告若提出積極抗辯就需要承擔一定的證明責任」。10　　上述三個理由分別屬於比較法上的依據、證明責任一般法理上的依據和證明政策上的依據。簡而言之，既然法治成熟國家都承認被告人應承擔積極抗辯事由的證明責任，而且這種制度既契合法理(「誰主張，誰舉證」)也符合證明政策(「由容易舉證者舉證」)，我國理應順應國際潮流、遵循基本原理，將積極抗辯事由的說服責任或者提供證據責任分配給被告人。　　筆者認為，上述三個理由不僅在比較法上存在嚴重誤解，而且沒有認識到刑事證明責任的特殊性，更缺乏對我國法律和實踐的充分關照，因此，均不足以成為要求我國被告人承擔積極抗辯事由證明責任的依據。相反，由於存在客觀敗訴風險所導致的證明必要，當下亟需加強對我國被告人辯護權的保障以及強化由此衍生的司法機關的「照顧義務」，而不是要求被告人承擔積極抗辯事由的證明責任。　　二、積極抗辯事由的說服責任　　(一)歷史上的刑民不分　　在西方，證明責任分配的基本原則肇始於羅馬私法，其一般原則是「提出肯定主張的人有證明責任，提出否定主張的人無證明責任」。另外一個直接表達被告人承擔證明責任的法諺是「被告由於提出抗辯而成為原告」。據此，原告無法將肯定主張或者被告無法將抗辯主張證明到法律規定的程度，導致最終的事實真偽不明時，他們將承受由此帶來的不利結果，即各自的主張不被裁判者接受。　　羅馬私法關於證明責任分配的一般原理曾經得到西方國家的一致認可，大陸法系和英美法系的差異主要體現在技術層面。對於兩大法系的裁判者而言，他們關心的核心問題是如何區分肯定性質的事實和抗辯性質的事實。由於法典和判例的差異，兩大法系在尋找權威依據時分別採用了不同的方法。一般來說，大陸法系訴諸法典條文的語義和立法意圖分析，英美法系訴諸權威判例中有關各種民事答辯性質的分析。11　　在大陸法系民事證明理論中，處於通說地位的法律要件分類說認為，原告通常負擔法律規定的權利產生要件事實的證明責任，被告通常負擔法律規定的權利妨礙、消滅等例外情形的證明責任。12司法人員必須首先確定實體法規則中要件事實的性質，然後據此分配不同法律要件事實的證明責任。英美法系傳統上通過分析被告針對原告的民事答辯的性質，來貫徹古羅馬的證明責任分配原則。針對原告的起訴，被告提出抗辯必須選擇以下兩種答辯中的一種：「否認性抗辯(a plea of denial)」或者「承認但免責的抗辯(a plea of confession and avoidance)」。被告選擇前一種抗辯，只是否認原告起訴的事實的存在，而不必為此承擔證明責任；被告選擇後一種抗辯，則由於提出了原告主張之外的新爭點，為此他必須承擔新爭點的證明責任。13因此，大陸法系的民事證明責任理論被概括為「法規出髮型」，而英美法系的民事證明責任理論被概括為「事實出髮型」。14　　私法中的證明責任理論對刑事法產生了深刻影響。在19世紀，德國刑事法學者費爾巴哈完全贊成將刑事案件的爭點分為兩種類型：控訴事項和辯護事項。前者包括根據刑法典可能導致認定有罪的事實，它們是承擔刑事責任的「原則」，由國家承擔說服責任；後者是排除刑事責任的事實，它們是承擔刑事責任的「例外」，由被告人承擔說服責任。1805年《普魯士刑事條例》第367條規定：「如果有不利證據證明其行為構成犯罪，該行為人必須受到法定的懲罰，除非他證明在當時的情況下其不承擔刑事責任。」該條例第363條還仿效民事證明責任原理，設定了刑事證明責任的一般原則：「證明責任由從某一事項的證明中獲利的人即主張者承擔。」據此，當時德國的判例普遍認為，由於免責事實屬於認定犯罪的例外，被告人必須對諸如正當防衛、精神病等事由承擔說服責任。在18世紀中期的英國，布萊克斯通同樣認為，刑事案件可以劃分為控方案件和辯方案件；辯方案件是指由被告人承擔說服責任的情形，它包括「正當化事由、可寬恕事由和減輕刑罰事由」。15　　在這種刑民不分的歷史背景下，同民事違法行為相比，犯罪只不過被當成法益侵害更為嚴重的違法行為。正如簽訂合同之後必須履行，否則構成違法；尊重他人生命就不得殺害他人，否則構成犯罪。不過，如果所簽訂的合同系脅迫所致，則可以免除被脅迫方履行合同的義務。同樣，如果殺害他人是反擊他人致命攻擊以保護自己生命的正當防衛行為，則可以免除殺人者的罪責。從規範結構可以看出，二者的模式是相同的。不管是民事責任還是刑事責任，法律規則的基本結構都是「原則加例外」。「原則」是將特定時期特定社會所禁止的行為作為追究責任的基礎，它在通常情形下可以為追責的正當性提供充分理由；「例外」則是即使實施了所禁止的行為，也無需承擔責任的情形，它成為阻卻承擔責任的合理根據。在這種思維方式下，法律在界定何謂犯罪時，只是抽取了其中的典型情形，同時將非典型的例外情形作為辯護事項予以列舉或者認可。此時，認定犯罪成立的法律規則是一種非封閉的開放性規則，其允許例外存在；它並不是任何情形下均可認定被告人構成犯罪的充分必要條件，而是在特定條件下允許以積極抗辯進行反駁的可廢止性規則。16據此，將民事證明責任理論「原則加例外」的模式移植到刑事案件，也就順理成章；被告人在西方國家確實曾一度承擔積極抗辯事由的說服責任。　　(二)大陸法系：走向封閉的三階層犯罪構成理論　　在19世紀末期，德國實務界開始認識到刑事責任與民事責任的區別，針對何謂犯罪的認識開始發生變化：犯罪不只是實在法上規定的罪行，還必須是道義上應受責難的行為。行為人出於自衛而殺人，同沒有實施任何殺人行為的無辜者一樣，都是道德上無罪的。同樣，懲罰傷害了他人但缺乏是非辨認和行為控制能力的精神病人，與懲罰沒有實施犯罪的人一樣，在道義上也是缺乏正當性的。　　對犯罪性質的認識變化，直接導致了對積極抗辯事由性質的認識變化：它們不再是犯罪的例外情形，而是評價是否構成犯罪的必不可少的一環。德國最高法院在1894年的一份判決中寫道：「刑事制裁只能針對有罪的人，這是一條基本原則。如果被告人的行為看起來可能是出於自衛，法官卻認定該被告人構成故意傷害罪，這是違背上述原則的。」17從這份判決可以看出，是否存在自衛不再是犯罪的例外情形，而是犯罪的構成要素之一；只要無法排除自衛的可能性，就應當按照「存疑時有利於被告人」原則宣告被告人無罪，被告人不再承擔證明不能的不利後果。　　隨著判例的不斷累積以及德國建構理性主義傳統的影響，德國法學理論界建構了一套新的犯罪構成理論。1906年貝林的《犯罪論》提出了三階層犯罪構成理論。根據這一理論，犯罪不僅是符合法律規定的形式要件的行為(構成要件符合性)，而且必須是刑法禁止的危害行為(違法性)，行為人對該危害行為負有責任(有責性)。傳統上作為積極抗辯事由的事實，被納入違法性和有責性這兩個要件：正當防衛由於阻卻違法性而不構成犯罪，精神疾病由於阻卻有責性而排除了犯罪的成立。此時，故意殺人罪的定義不再是「故意殺害他人」，而是「殺害了他人＋沒有阻卻違法性事由＋沒有阻卻有責性事由」。18　　在三階層犯罪構成理論中，所有可能影響被告人是否承擔刑事責任的要素，均被納入犯罪的定義之中，不管它是入罪要素還是出罪要素。作為出罪要素的積極抗辯事由不再被視為例外情形。同私法模式下「原則加例外」的犯罪構成相比，三階層的犯罪構成是一種囊括了所有罪責要素的封閉式綜合性規則。據此，被告人提出諸如正當防衛等辯護事由，不再被視為一種積極主張，而是對控方所指控犯罪事實的否定主張，包括違法性、有責性在內的所有犯罪構成要件事實均應由國家予以證明；「積極抗辯」這個詞語也從德國的刑法規範中消失了，被告人也不再承擔積極抗辯事由證明不能時的不利後果。依照「存疑時有利於被告人」原則，被告人在正當防衛等事項上同樣享受疑罪從無的待遇。因此，可以較為肯定地得出如下結論：被告人如今在德國並不承擔所謂「積極抗辯事由」的說服責任。19　　繼受了德國刑法理論的日本，也拒絕將排除犯罪性事由的說服責任分配給被告人。有關排除犯罪性事由的證明責任，小野清一郎的學說對我國學界的影響較大；主張德日等大陸法系國家也要求被告人承擔排除犯罪性事由證明責任的學者，大多援引小野清一郎的觀點作為依據。20但需要注意的是，小野清一郎的觀點並非日本的通說，更不能將他的觀點等同於日本的規範和實踐，乃至由此推論德國的學說狀況。小野清一郎一方面繼受了德國的三階層犯罪構成理論，另一方面由於二戰後日本的刑事訴訟在美國的影響下轉向了當事人主義，在刑事程序法方面他徹底倒向了美國的證明責任分配方案，並且採納了其中最不利於被告人權利保障的方案。在他看來，認定被告人構成犯罪必須同時滿足構成要件符合性、違法性和有責性三個要件，但由於日本已經在刑事程序法上轉向以美國的對抗製為主的訴訟模式，程序推進由雙方當事人負責，所以，應當將犯罪事實的證明責任在當事人之間進行分配。他認為，檢察官只需負擔構成要件符合性的證明責任，而被告人必須負擔阻卻違法性事由和阻卻有責性事由的證明責任；而且控辯雙方的證明責任均包含提供證據責任和說服責任，只不過被告人承擔說服責任的程度低於控方。21且不說美國自19世紀末期多數法院就拋棄了由被告人承擔積極抗辯事由說服責任的做法，22而且，一旦接受了三階層犯罪構成理論，再讓被告人承擔排除犯罪性事由的證明責任，豈不是讓被告人自證無罪？對此，日本的通說認為：「因為違法阻卻事由和責任阻卻事由的不存在也屬於犯罪的成立條件，如果要求被告人一方對此承擔證明責任，那就有可能導致因為防禦策略不當而受到處罰……法官對被告人是否實施犯罪不能形成確信的心證時，卻仍然判決被告人有罪，這是違反日本憲法第31條的正當程序和『罪疑唯輕』原則的。」23因此，日本的通說並未採納小野清一郎的觀點，判例也是採納通說的立場：包括公訴犯罪事實、關於處罰條件的事實以及不存在排除犯罪性事由，都由檢察官承擔證明責任。24　　(三)英美法系：積極抗辯事由說服責任的衰落　　與德國認識到刑事責任的特殊性一樣，大概在同一歷史時期，美國的部分法院也認識到不能將民事證明責任分配原理套用到刑事案件中。美國聯邦最高法院1895年作出的戴維斯案判決可謂其中的標杆性判例。在該案的一審中，被告人戴維斯主張自己在實施謀殺時精神失常，並為此提供了證據，但由於沒有達到優勢證據的證明程度，所以法官在指示陪審團時要求他們無須考慮被告人提出的積極抗辯。美國聯邦最高法院撤銷了該案的一審判決，明確指出將民事證明制度套用於刑事案件是完全錯誤的：「無罪答辯不同於民事訴訟中的特殊答辯。在民事特殊答辯中，被告人認可原告起訴的案件事實，但試圖提出具有充分依據的抗辯事由，對此他必須以優勢證據予以證明。無罪答辯並非這種『承認但免責』的抗辯，它是一個否認所指控犯罪每個構成要件事實的存在的答辯。在作出這種答辯之後，被告人可以在無罪推定的保障下不予舉證，直到有證據證明他構成犯罪；如果陪審團根據所提出的全部證據，對其是否具有實施犯罪的刑事責任能力產生了合理懷疑，那麼他的罪行就根本沒有得到證明。」25判決意見進一步指出：「除非在實施犯罪的時候，被告人具備足夠健康的精神狀態，能夠理解其行為的違法性或者能夠正確區分行為的對錯，否則我們不能認定他在事前具備了惡意的心態。」26據此，法院認為，精神失常抗辯是對謀殺罪所必須具備的主觀要件事實(惡意)的否認，只要沒能排除合理懷疑地證明被告人不屬於精神失常，就不得認定被告人有罪，說服責任不是由被告人而是由國家承擔。27　　美國法院採取的分析進路與依照三階層理論而得出的結果一樣，即將精神失常納入犯罪構成要件，作為國家必須要排除合理懷疑地證明其不存在的事項。但是，不同於三階層理論自動將免責事由納入犯罪定義，美國法院對它的分析還是建立在傳統的犯罪定義(客觀行為和主觀心態)的基礎之上，審查辯護事由是否與某一起案件的犯罪本體要件存在重疊關係；如果存在重疊關係，那麼該辯護事由將被視為犯罪成立的組成部分。這種分析進路最終將精神失常納入犯罪構成，並不是因為是否患有精神疾病是犯罪成立的必然組成部分，而是它本身就是對謀殺罪事前惡意主觀要件的否定。換言之，這還是一種「原則加例外」的定罪模式。只是隨著時代的變化以及對刑事犯罪特殊性的認識，將以前屬於「例外」的積極抗辯事由解釋為是對犯罪本體要件的否認而非一種獨立主張。　　美國聯邦法院系統的解讀屬於對犯罪要件事實的實質解釋：它看重的是某種辯護事由在認定犯罪方面的本質含義，而不再拘泥於它們是否在法律中被規定為積極抗辯事由。在犯罪定義本身沒有得到諸如大陸法系那樣的體系化構建的情況下，實質解釋方法凸顯了美國法院的司法能動主義以及司法權對立法權的制約，從而使美國有關犯罪的定義以及由此導致的說服責任分配方案也接近於大陸法系。　　1935年，在英國證明責任制度發展史上具有分水嶺意義的伍爾明頓案判決，也採取了類似的進路，由此基本宣告了普通法上應由被告人承擔積極抗辯事由說服責任的規則的死亡。該案中被告人主張受害人的死亡屬於意外事件，一審法院法官在指示陪審團時，將該事由解釋為普通法上的抗辯事由，應由被告人對之承擔優勢證據的說服責任；最終，被告人被定罪。但是，英國上議院認為，由於主張意外事件是對謀殺罪蓄意主觀要件的否認，被告人應當受到控方承擔排除合理懷疑證明責任規則的保護。上議院在判決中認為：「縱觀英國刑事法之網，始終可以看到一條金線，那就是：除精神失常的抗辯和其他由成文法規定的例外情形外，證明被告人有罪是控方的責任。」28至此，除精神失常抗辯外，積極抗辯事由的說服責任一律轉由控方承擔，由此基本廢除了布萊克斯通時代源自民事訴訟的普通法上的積極抗辯事由證明責任分配方案。29伍爾明頓案確立的證明責任分配規則也得到了大部分普通法系國家的認可，包括加拿大、澳大利亞和紐西蘭。30　　在印度、斯里蘭卡、馬來西亞和新加坡等亞洲英美法系國家和地區，至今還要求被告人承擔積極抗辯事由的說服責任，而且要求將其證明到優勢證據的程度。31但是，這一規則實際上由於這些國家和地區承認抗辯證據的雙重效果而名存實亡。辯護證據的雙重效果是指，雖然證明積極抗辯事由(如意外事件)的證據無法達到法定的優勢證據程度，不能據此認定積極抗辯事由成立，但如果該抗辯可以否定犯罪的部分要件事實(如主觀要件中的意圖)，只要辯方提供證據證明該抗辯事由可能存在，而控方沒有排除合理懷疑地證明該事由不存在，那麼必須宣告被告人無罪。此時宣告無罪不是因為抗辯事由成立，而是因為控方沒有完成犯罪本體要件的說服責任。32簡而言之，積極抗辯證據既可以作為被告人履行說服責任的根據，也可以作為否定犯罪本體要件的根據。這一雙重效果實際上與美國的戴維斯案和英國的伍爾明頓案有異曲同工之效，通過把積極抗辯事由解釋為否定犯罪本體要件，從而實際上取消了被告人承擔的積極抗辯事由說服責任。　　需要指出的是，美國的戴維斯案並非基於憲法訴訟提出的案件，而是一起聯邦法院系統的普通上訴案件，因此該案對各州的立法和司法活動沒有拘束力。該案秉持的實質解釋方法也並非唯一的解讀方法，法院也可能採取司法克制主義的立場，即尊重立法機關對犯罪本體要件和積極抗辯事由的區分，並據此分配說服責任，此時法院就可能採取形式解釋方法。33在秉持這種解釋立場的各州，積極抗辯事由的說服責任延續了古老的普通法上有關證明責任的分配原理。例如，俄亥俄州的法典規定：「被指控犯罪的每個人，在被排除合理懷疑地證明其有罪之前，推定為無罪，對犯罪的所有要件的證明責任由控方承擔。積極抗辯的提供證據責任以及對積極抗辯以優勢證據加以證明的責任，由被告人承擔。」在俄亥俄州的司法實踐中，正當防衛一直被視為積極抗辯事由。在馬丁案中，被告人被指控犯謀殺罪，她主張自己的行為系正當防衛，並且認為俄亥俄州的立法違反了美國聯邦最高法院在溫希普案34中確立的「構成指控的犯罪所必要的每個事實」均由控方承擔說服責任的憲法要求。但無論是俄亥俄州最高法院，還是美國聯邦最高法院，均認定該案一審沒有侵犯被告人的憲法權利。他們認為，按照該州的立法規定，正當防衛並不是對成立謀殺罪所必要的主觀心理狀態(根據事先的算計和計劃剝奪他人生命的特定意圖)的否認，因此，正當防衛的主張並沒有與謀殺罪構成要件中的任何一個要件產生重疊關係，要求被告人對構成要件以外的事實承擔說服責任並不違憲，各州有權根據自己的情況選擇適宜的說服責任分配政策。35據學者統計，美國至少有11個州要求被告人須將部分積極抗辯事由證明到優勢證據的程度；特拉華州、喬治亞州和俄勒岡州甚至要求，被告人須將精神失常抗辯證明到排除合理懷疑的程度。36　　令人感到困惑的是，在一個自認為無比重視被告人人權保障的國家，為什麼會允許各州自行採取兩套完全不同的證明責任分配方案？甚至要求被告人將抗辯事由證明到排除合理懷疑的程度，這不是明顯的有罪推定嗎？要解答上述問題，必須深入美國的憲法框架和刑事政策進行理解，而不能簡單地套用「誰主張，誰舉證」的證明責任分配原理。　　美國是一個在憲法框架下實行聯邦與地方權力分立的國家。各州均有自己的刑法和刑事訴訟法，只是不得違反美國憲法。到底由誰承擔積極抗辯事由的說服責任，本質上是刑法問題(即如何界定犯罪的含義)。相對於美國憲法修正案大量的刑事程序性規定，有關犯罪與刑罰的憲法條款非常有限，聯邦最高法院發揮司法審查功能的餘地極小。在憲法依據不足的現實條件下，如果進行實質審查，就意味著法院有權在沒有明確憲法根據的情況下改變各州關於犯罪的定義，這必然會面臨司法權侵犯各州立法權的合憲性質疑。為了消除疑慮，美國聯邦最高法院原則上保持了剋制立場，尊重各州對積極抗辯事由說服責任的分配規則，原則上不予干預。前述馬丁案就是一例。事實上，即使是要求被告人需將精神失常證明到排除合理懷疑程度的立法，也通過了美國聯邦最高法院的審查，被認定為並不違憲。37截至2006年受理的最後一起有關積極抗辯事由說服責任的憲法爭議，美國聯邦最高法院堅守自我剋制的立場尚未改變。　　此外，由於美國檢察官實際面臨的定罪障礙可能超過了世界上任何其他國家的檢察官，38為了適度降低上述定罪障礙，不至於讓過多的有罪被告人被錯誤地宣告無罪，在刑事實體法上將積極抗辯事由的說服責任分配給被告人，無疑是一種「補償」機制。正如美國聯邦最高法院在帕特森案中所言：「要求控方承擔排除合理懷疑地證明有罪的責任，其社會代價就是有罪的人逃脫的風險增大。雖然我們的社會顯然已經自願地選擇為保護無罪的人而承擔相當大的責任，但同樣清楚的是，它必須承受的風險不是沒有限度的。正當程序並不要求為了消除對無罪者定罪的可能性，而不計代價地採取每一個可知的步驟。……如果要求控方證明積極抗辯事由不存在，那麼，在紐約州可能就不會有幾個謀殺罪的有罪判決了。」39美國學界部分人士以及聯邦最高法院還認為，如果一律要求控方承擔所有可以排除犯罪成立的積極抗辯事由的說服責任，在當前控方證明有罪的程序性負擔已經如此之重的情形下，有可能導致各州立法機關乾脆取消當前的積極抗辯事由，也不再認可和吸收新的可以免除罪責的抗辯事由。如果發生這種結果，最終還是被告人「自食苦果」，畢竟半塊麵包總比沒有麵包好。40　　即便如此，美國聯邦最高法院的保守立場也遭到了該國學界的猛烈批判，甚至將其形容為「精神分裂」。41事實上，美國雖然並不禁止立法機關將積極抗辯事由的說服責任轉移給被告人，但實踐中採取這種做法的各州已經越來越少。例如，在前述馬丁案判決作出的1987年，「除俄亥俄州和南卡羅來納州這兩個州以外，其他各州都已經廢除了普通法的規則，並要求控方證明被告人適當提出的正當防衛的不存在」。42而早在1977年，美國聯邦最高法院就注意到，存在一個「要求控方排除合理懷疑地證明不存在積極抗辯事由的趨勢」。43　　(四)中國法語境下積極抗辯事由的說服責任　　套用私法中的「誰主張，誰舉證」原則來解決刑事訴訟中說服責任分配問題的做法，早已被拋棄。無論是德日的三階層理論，還是英美法系部分法院所採取的實質解釋方法以及抗辯證據的雙重效果理論，均去除了被告人傳統上所應承擔的積極抗辯事由說服責任。美國部分州之所以堅持傳統上犯罪與抗辯二分的觀念，讓被告人承擔積極抗辯事由的說服責任，是由於美國的憲法框架和刑事政策的綜合影響所致，但這種做法並非主流，且長期遭受學界的批評。因此，無論在哪一個法系，要求被告人承擔積極抗辯事由說服責任的做法，基本上已呈衰落之勢。　　從前文的分析我們可以看出，被告人是否承擔積極抗辯事由的說服責任，本質上取決於一個國家的犯罪構成理論。也就是說，如果一個國家在定義何謂犯罪時將積極抗辯事由納入犯罪的構成要件，那麼，按照當前舉世公認的無罪推定原則，被告人必然無需承擔積極抗辯事由無法證明時的不利後果。因此，積極抗辯事由的說服責任實際上是實體法問題，而非程序法問題。　　從犯罪構成來看，我國刑法並無所謂「積極抗辯事由」的明確規定，但從刑法總則和刑法理論來看，存在與其功能等價的排除犯罪性事由，包括法律上明確認可的未達到刑事責任年齡、精神病以及正當防衛、緊急避險等法定事由，以及刑法理論上認可的諸如職務行為等超法規事由。近年來，傳統的犯罪構成四要件理論受到了挑戰，許多學者主張以大陸法系的三階層理論取而代之。反對四要件理論的學者多認為，傳統的犯罪構成是一種平面耦合式的封閉性犯罪定義，只考慮入罪要素，而忽視了諸如正當防衛等出罪要素。支持四要件理論的學者則指出，犯罪構成的四個方面囊括了構成要件符合性、違法性和有責性三個方面的全部內容；四要件均具有入罪和出罪功能，行為符合具體犯罪的犯罪構成，就意味著該行為不可能具備正當防衛、緊急避險等排除犯罪性事由。44　　從爭論的焦點看，反對者和支持者均承認排除犯罪性事由屬於是否構成犯罪的必備要素。換言之，雙方均認可只要不能排除正當防衛、緊急避險等排除犯罪性事由的存在，就不得認定被告人有罪。這就與英美法系國家傳統上並沒有將積極抗辯事由解讀為犯罪成立必備要素，形成了鮮明對比。因此，與英美法系維持至今的「原則加例外」的犯罪定義模式不同，我國的四要件理論和大陸法系的三階層理論均是將「例外」納入規則的封閉性犯罪定義。加之我國的刑事訴訟法早已確認了疑罪從無規則，45所以，讓我國的被告人承擔所謂「積極抗辯事由」的說服責任於法(包括實體法和程序法)無據。　　2015年，對於「貴州男子刀殺性侵妻子者被判無期」的案件，社會上普遍認為對被告人的量刑過重，也有學者認為被告人的行為屬於正當防衛，不應當承擔刑事責任。46但是，在筆者看來，該案的核心問題在於正當防衛這一抗辯事由的說服責任的分配。從該案的判決書，47以及2015年6月18日發布的「溫州市中級人民法院關於被告人田仁信故意殺人案的情況說明」來看，對於發生在2006年的這起案件，確實沒有充分的證據認定被告人的行為屬於正當防衛。但是，根據判決書羅列的證據以及上述情況說明，法院也無法從事實上排除被告人有可能成立正當防衛。換言之，現有的證據無法排除被告人的行為系正當防衛的可能性。因此，法院據此認定被告人構成故意殺人罪，本質上是一種疑罪從有的做法。從該案以及許多其他案件我們可以發現，由於受司法體制、訴訟結構、文化傳統等因素的影響，即使在普通案件中，立法所規定的證據不足時不得認定有罪的疑罪從無規則，尚且在司法實踐中難以得到貫徹，48如果再明確要求被告人承擔所謂「積極抗辯事由」的說服責任，必將進一步惡化被告人的處境，使本來必須予以矯正的疑罪從有或者從輕的做法合法化。如果說美國的被告人承擔積極抗辯事由的說服責任，是由於被告人權利保障過於充足而不得不付出的「必要代價」，那麼，在我國由國家承擔排除犯罪性事由的說服責任，則是對被告人程序權利保障不足的「必要補償」。　　　······
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