連續犯若干爭議問題新探[肖本山]

摘　要:連續犯的本質應是同種數罪,其處罰原則應是從重處罰或者加重處罰。如果連續犯表現為數額犯,應當累計數額處罰,適用基本犯的從重處罰或加重處罰;如果連續犯表現為非數額犯,其立法體現為兩種情形,即「多次犯罪」和「情節嚴重」,其中有的屬於基本情節犯,有的屬於情節加重犯。只有情節加重犯屬於連續犯的範疇,應當加重處罰。據此,我國刑法中相關立法例存在缺陷,需要重構。 關鍵詞:連續犯 本質 處罰原則 立法例 我國刑法上沒有規定連續犯的概念,但是我國刑法理論長期是承認連續犯的,並對連續犯的概念、構成要件和處罰原則進行研究。從立法上看,我國刑法對一些具體犯罪的規定,特別是「多次犯罪」以及「累計數額「的立法例,體現著連續犯的情形。不過,對於連續犯,在我國仍然存在著理論認識不一致,立法內容欠明晰等問題,這些都源於對連續犯的本質缺乏正確認識。因此,本文就連續犯的本質是什麼,在此基礎上應為連續犯確定什麼樣的處罰原則,以及我國有關立法例是否合理等問題進行分析和探討。一、連續犯本質之探究 所謂連續犯,是指行為人基於數個同一的犯罪故意,連續多次實施數個性質相同的犯罪行為,觸犯同一罪名的犯罪形態。但連續犯的本質究竟是什麼,刑法理論上存在不同的認識。大體上主要有一罪論、數罪論之別。實際上,一罪論中除個別學者將連續行為作為刑法上的行為單數探討,[1 ] 從而認為連續犯屬於實質的一罪之外,其他論者均承認連續犯是數罪或者數次符合犯罪構成這樣的基本前提,如包括一罪說、處斷一罪說等觀點。包括一罪說是將連續犯歸於包括一罪。如有學者認為(同質) 包括一罪,指行為的外形上雖然似乎數次符合同一構成要件,但在構成要件的評價上只是包括地認定一次構成要件符合性的犯罪。[2 ]「 蓋連續犯之行為,原系多數獨立之犯罪行為,只因出於單一之決意,且犯同一之罪名,故法律特包括的論為一罪。」[3 ]處斷一罪說主張連續犯屬於處斷一罪。①如有的學者認為,處斷一罪,是指本來是符合數個犯罪構成的數罪,但因其故有的特徵,處理時將其作為一罪的諸種形態,例如牽連犯、連續犯、吸收犯。[4 ] 也有學者認為,處斷一罪,包括連續犯,牽連犯和吸收犯,是指本來應為數罪,僅在科刑上作為一罪處理而已。[5 ] 數罪論都主張連續犯屬於數罪,但具體看法不盡一致。如有的學者認為連續犯屬於非典型數罪。[6 ] 有些學者主張連續犯應界定為同種數罪,如有的學者認為連續犯在本質上就是一種同種數罪,應當依照同種數罪予以並罰。[7 ] 有的學者則將連續犯定性為連續的同種數罪。[8 ] 我們贊同數罪論中同種數罪的觀點,認為連續犯的本質是數罪,而且是同種數罪。在決定罪數的標準上,雖然理論上有不同的認識,但犯罪構成標準說是我國刑法理論上的通說, ②認為行為符合犯罪構成則犯罪成立,因而應當根據犯罪構成要件符合的次數來確定罪數。行為符合一個犯罪構成的,成立一罪,行為符合數個犯罪構成的,成立數罪。[9 ] 也就是說,凡行為人基於一個意思活動表現一個獨立有責行為一次合於特定構成犯罪事實者,法律上成立一罪,而數次以同樣情形,合於特定構成犯罪事實者,即為數罪。[10 ] 由於犯罪構成標準說堅持了主客觀相統一的原則,並且在罪數判斷上貫徹了犯罪構成理論,進而也貫徹了罪刑法定原則。[11 ] 因此在連續犯本質,即連續犯的罪質是一罪還是數罪問題上,我們也堅持犯罪構成標準說。以犯罪構成標準來考量,連續犯的本質是同種數罪,也就是說,行為人連續數次實施的行為,單獨來看,其每一次行為都符合該罪的犯罪構成。正如有學者所說「, 連續犯因有同種或類似行為之反覆實行,並觸犯同一之罪名而成立,故其行為,在性質上可以各自獨立構成犯罪,換言之,連續之數個行為乃數個獨立構成犯罪之行為也。」[ 12 ] 由此觀之,連續犯是數個犯罪與同一罪名的統一體。申言之,其一,從犯罪構成的次數上,連續犯是數罪。對此我們可從兩個方面認識:一方面連續犯的成立主觀上需要行為人具有多個犯罪故意,即具有連續犯罪意圖。不過,對連續意圖應作擴大的理解, ○3即可以是行為人在行為之初就具有實施系列性相同具體犯罪的意圖,也可以是一次次行為後形成繼續實施相同具體犯罪的意圖。因為若對連續意圖作狹義理解,則將行為人後續的故意犯罪行為排除在連續犯之外,從而會限制連續犯的範圍。另一方面連續犯的成立客觀上要求行為人多次實施法益侵害或者危險的犯罪行為。其二,從犯罪構成的性質上,連續犯的罪名是相同的。○4從犯罪構成角度而言,罪名的相同性是由數罪的同種性決定的。所謂連續犯的連續行為或者行為連續性,是指行為人連續數次實施具體犯罪的構成要件行為,並且數次構成件行為的性質相同。「在犯罪構成的特徵上,連續犯完全符合數個犯罪構成,只不過是符合數個同一罪名的犯罪構成而已。」[13 ] 因此,連續犯的數罪實際上是形式的數罪,而非實質的數罪。因為實質的數罪,指的是行為人實施的數個犯罪構成的性質不同,即異種數罪。我們之所以說連續犯是形式的數罪,是因為行為人連續實施的數個犯罪構成的性質是相同的。具體來說,一方面連續犯的主觀意圖是同一的犯罪故意。所謂同一犯罪故意,是指行為人的數次獨立犯罪行為均有具體的犯罪故意,並且數次具體的犯罪故意都具有相同的故意內容。正如有學者所言,「連續犯的構成有兩個要件: (1) 一人實施多個犯罪; (2) 基於同一犯罪意圖。其中最後一個因素是將多次觸犯法律規定的行為連續起來的關鍵,沒有這個因素,多個犯罪行為就不可能構成連續犯,而屬於實質的犯罪競合。」[14 ]另一方面行為人多次實施的犯罪行為性質是相同的,即連續犯罪行為所侵犯法益的性質是相同的。不過,我們在認識連續犯的本質時,應當正確把握「以一罪論處」與「以一罪名論」的界限問題。我們認為,「以一罪名論」並不等於「以一罪論處」。因為罪名代表的是犯罪行為的類型,只要多個犯罪行為屬於同一類型,就應當給予同一罪名。因此,罪名的多寡與罪數的單復並沒有必然的關係。[ 15 ] 因此,對作為數罪的連續犯,是不能「以一罪論處」的。由於同種數罪指的是行為人實施的數個獨立的犯罪屬於同一罪名的犯罪形態,作為同種數罪的連續犯,在具體處罰時應「以一罪名論處」,這已被刑法所明確規定的。所謂「同一之罪名」,雖然在理論上存在爭論,但多數學者認為「應指構成犯罪要件相同之罪名而言」。[16 ] 當然,我國刑法分則中規定的選擇性罪名也是性質相同的犯罪,屬罪名同一性範疇。[17 ] 此外,就連續犯與同種數罪的關係,理論上也有不同的看法,如有的學者認為同種數罪不是連續犯。因為同種數罪表現為數個行為各自成罪又不具有連續性。在罪數形態理論上,同種數罪與連續犯存在明顯區別。同種數罪屬於數罪範疇,而連續犯通常屬於處斷一罪。[18 ] 有的學者認為,連續犯在本質上就是一種同種數罪,應當依照同種數罪予以並罰。[19 ] 還有學者在探討連續犯與同種數罪的關係時,將同種數罪分為連續的同種數罪和非連續的同種數罪,認為與連續犯相併列的應該是非連續犯。[20 ] 我們認為「, 同種數罪不是連續犯」並不意味連續犯不是同種數罪,連續犯與同種數罪的確存在區別,其區別在於兩者是現象與本質的關係。我們贊同後兩種觀點,認為連續犯的本質應當是同種數罪。○5二、連續犯處罰原則之界定 由於對連續犯本質的認識不同,學者們對於連續犯的處罰原則提出了不同的看法,如(一罪) 從重處罰說、[21 ] (一罪) 從重處罰或者加重處罰說、[22 ] 從重處罰或者適用相應的法定刑說[23 ] 和數罪併罰說[24 ] 。因此,正確把握連續犯的本質,對於合理確定連續犯的處罰原則具有重要意義。由於連續犯的本質是同種數罪,因此,就連續犯的數罪性而言,對於連續犯的處罰,就不能僅僅適用(一罪) 從重處罰原則。一方面,對於連續犯「按一罪從重處罰」,並沒有準確反映連續犯的本質,從而沒有真正實現罪刑相適應原則的要求。因為,其一從連續犯的本質特徵看,行為人連續實施的後幾次犯罪行為,無論從犯罪行為的社會危害程度上還是行為人的主觀惡性上,均不能被該罪的基本犯及其法定刑所容納。換言之,行為人連續實施的後幾次犯罪行為,均已超出了基本犯法定刑的處罰範圍,如果仍採取「從重處罰」,既沒有反映行為人連續實施的後幾次犯罪行為的社會危害程度和行為人的主觀惡性,也違背了罪刑相適應原則的實質要求。其二「從重處罰」也沒有完全反映連續犯的實際情況。因為從立法上看,連續犯在我國立法上體現為數額犯和非數額犯。就數額犯而言,行為人連續數次實施的犯罪數額的累計結果,未必都在基本犯的處罰範圍之內。如果對以數額犯為表現形式的連續犯,均適用基本犯的「從重處罰」,那麼,對於超出基本犯處罰範圍的數額來說,實際上就是重罪輕判,這顯然違背了罪刑相適應原則的要求。就非數額犯而言,行為人連續多次實施的犯罪行為,均沒有包括在基本犯的處罰範圍之內,而是以情節加重犯的形式出現的。因此,對於連續犯來說,無論其表現為數額犯還是非數額犯,都不能僅僅適用「從重處罰」,而應當區別情況適用從重處罰或者加重處罰。另一方面,對於連續犯按一罪從重處罰,也不符合訴訟經濟原則。因為從司法實際情況看「, 按一罪從重處罰」並不減少檢察機關或審判機關的工作負擔。因為檢察機關在控訴時,仍然要對行為人的連續行為逐一進行列舉,並進行舉證;對於審判機關來說,也必須對行為人的連續行為逐一進行認定,並逐一在判決書上加以列舉。就連續犯數罪的同種性而言,對於連續犯的處罰,也不能適用數罪併罰原則。○6因為從理論上講,就大多數學者的觀點看,數罪併罰僅適用於實質的數罪。同時,從立法規定看,雖然我國刑法對數罪併罰中「數罪」的性質未作明確規定,即僅指異種數罪,還是也包括同種數罪,但刑法分則中規定的所有數罪併罰的立法例,都是異種數罪。這表明立法在數罪併罰的觀念上,堅持「數罪」應當是指數個性質不同的犯罪,而不包括數個性質相同的犯罪。因此,對於作為同種數罪的連續犯,在處罰原則上是不能適用數罪併罰原則的。 從連續犯同種數罪的本質特徵看,對連續犯的處罰,我們贊同「從重處罰或加重處罰」觀點,即應適用按一罪從重處罰或按一罪作為加重構成情節處罰的處斷原則,即在對連續犯按一罪論處,不實行數罪併罰的前提下,應當按照行為人所觸犯的罪名從重處罰或者作為加重構成情節酌情判處刑罰。[25 ] 具體來說,連續犯的處罰原則,應當從兩個方面加以確定: (1) 以數額表現的連續犯的處罰原則。就數額犯而言,其連續犯的處罰原則既可以從重處罰,又可以加重處罰。因為數額犯的可罰性根據在於犯罪數額本身是或主要是行為社會危害程度的體現,立法將行為社會危害程度具體化為犯罪數額,並且將犯罪數額的多少與行為社會危害的不同程度相對應。因此,對於以數額犯為表現形式的連續犯,因其犯罪數額的可計量性,這就為該具體犯罪多次數額的累計提供了客觀可能性。同時,從立法上我國刑法中多次犯罪累計數額存在一個基本前提,即立法對該具體犯罪在規定累計數額計算之前,均規定了數個法定刑檔次。這就為對以數額犯為表現形式的連續犯從重處罰或者加重處罰提供了適用的可能性空間。(2) 以非數額表現的連續犯的處罰原則。就非數額犯而言,其連續犯的處罰原則只能是加重處罰,而不適用從重處罰。因為,以非數額表現的連續犯在我國刑法中體現為「多次犯罪」和「情節嚴重」兩種形式,其中有的屬於情節基本犯,有的屬於情節加重犯。我們認為,只有屬於情節加重犯的情形,才屬於連續犯的範疇,對此應適用加重處罰。 同時,對於連續犯處罰的具體適用,即在哪些情形下適用從重處罰,哪些情形下適用加重處罰的問題,也是需要研究的重要問題。對此理論上也有不同的認識。一是社會危害程度說,認為對連續犯是適用從重處罰還是加重處罰,要根據行為人實施的犯罪行為造成的社會危害程度。如果某連續犯社會危害不大,可以從重處罰;如果某連續犯社會危害嚴重,就要作為情節加重犯處罰。當然,如果某種犯罪只有一個罪刑單位,沒有加重構成的,只能從重處罰。[26 ] 二是罪狀描述功能說,認為根據法律規定的不同,對於連續犯的處罰分為兩種情形: (1) 從重處罰:與法定刑相應的罪狀描述不具涵蓋連續犯的法定意義,這主要是指刑法只設置了普通犯罪構成法定刑、減輕犯罪構成法定刑,或者儘管設置了加重犯罪構成法定刑但是該加重犯罪構成無法涵蓋連續犯。在這種場合,通常只能適用普通犯罪構成的法定刑,而將連續犯視作酌定從重處罰的情節。(2)適用相應法定刑:與法定刑相應的罪狀描述具有涵蓋連續犯的法定意義,這主要是指刑法設置了某些可以涵蓋連續犯的加重犯罪構成。在這種場合,對於連續犯可以適用相應的加重犯罪構成的法定刑。[27 ] 對於前一種觀點,社會危害程度作為定罪量刑總的判斷標準,是應該堅持,但在連續犯的處罰問題上仍以社會危害程度作為「具體」的標準,則缺乏可操作性。而後一種觀點從其適用的規則性上看較前一種觀點而言是比較具體,應予肯定。我們基本贊同這種看法,但從連續犯的本質上看,對於連續犯的處罰應當區分數額犯與非數額犯而定。具體而言,第一對於數額犯,連續犯累計數額達到基本犯的構成數額的,應按基本犯的法定刑,從重處罰;連續犯累計數額超出基本犯的構成數額的,應加重處罰。第二對於非數額犯,如上文所述,符合連續犯本質特徵的僅是情節加重犯,因此,對於非數額的連續犯僅適用加重處罰,而不能適用從重處罰。 值得提及的是,連續犯的跨度也是一個需要研究的問題。由於連續犯的本質特徵在於行為人數次犯罪行為的連續性,行為人最後的犯罪行為之前已經實施了數個犯罪行為,這些犯罪行為中應從哪個犯罪行為開始納入刑法評價的視野,或者屬於司法機關的偵查審判的範圍,這就是連續犯的跨度問題。對此,我國刑法未作具體規定,有關司法解釋雖有規定,但標準不一。主要有兩種解釋: (1) 一年標準說。即司法解釋對於有的具體犯罪行為的連續性界定為一年。如最高人民法院《關於審理盜竊刑事案件具體法律適用若干問題的解釋》規定,多次盜竊構成犯罪,依法應當追訴的,或者最後一次盜竊構成犯罪,前次盜竊行為在一年以內的,應當累計其盜竊數額。(2) 追訴標準說。即司法解釋對於某些具體犯罪行為的連續性是以該具體犯罪的追訴時效期限為確定標準。如最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件具體法律適用若干問題的解釋》規定,搶奪公私財物,未經行政處罰處理,依法應當追訴的,搶奪數額累計計算。我們贊同追訴標準說,因為我國刑法第87 條對犯罪的追訴時效作了明確規定。所謂追訴時效,是指國家或者被害人追究犯罪行為人的刑事責任的有效期限,超過法定期限,國家或者被害人就不能行使刑事追訴權。應當說,追訴時效制度不僅適用於單個犯罪,也同樣適用於連續犯,因為根據我國刑法第89 條的規定,犯罪行為有連續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算追訴期限。我們認為,對於連續犯的跨度,如果按一年計算,其結果必然會不適當地縮小對連續犯的處罰,這不利於懲罰連續犯罪行為。反之,對於行為人連續實施的數個犯罪行為,只要其犯罪行為尚未超出刑法規定的追訴期限的,就應當屬於刑事追究的範圍;如果行為人所實施的某次犯罪行為或者某幾次犯罪行為依據刑法的規定已經超出了追訴時效期限,自然就不屬於刑事追究的範圍。三、相關立法之分析 如上所述,雖然我國刑法沒有規定連續犯的概念,但刑法分則對一些具體犯罪的規定以及有關司法解釋均體現了連續犯的情形。這種立法現狀,一方面是由我國刑法總則中沒有規定連續犯的概念所造成的;另一方面也是我國犯罪概念「既定性又定量」的立法模式的具體體現。連續犯在我國刑法中的立法例主要體現在兩個方面,即數額犯和非數額犯。 (一) 數額犯之連續犯的立法分析。我國多數學者認為,連續犯在中國是按數額犯來解決的,如貪污罪。累計數額立法模式,即立法將多次犯罪數額進行累加計算作為具體犯罪的定罪量刑的客觀要素。屬於該種立法模式的有四個條文,即第153 條走私普通貨物、物品罪、第201 條偷稅罪、第347 條製造、販賣、運輸毒品罪和第383 條貪污罪。但從立法精神上看,第386 條受賄罪也屬於累計數額立法模式,即按照刑法第383 條及第386 條的規定,多次受賄未經處理的,有一個按照累計受賄數額處罰的問題。[28 ] 我們認為,雖然連續犯可以數額犯為表現形式,但數額犯未能解決全部的連續犯問題。就連續犯與數額犯的關係而言,我國刑法中適用累計數額的多次犯罪中,有的符合連續犯本質的要求,如上述立法例中,第347 條規定的走私、製造、販賣、運輸毒品罪的累計數額立法模式,屬於典型的連續犯。○7有的不符合連續犯本質的要求。我們認為,對於非典型連續犯的其他數額犯,如走私普通貨物、物品罪、偷稅罪、貪污罪以及受賄罪,其處罰應區別對待。具體言之,對於多次實施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等行為,其每次行為數額累計恰好達到具體犯罪的構成條件,這種情形不屬於連續犯的範疇,而是理論上的接續犯(又稱徐行犯) ,則按接續犯的處罰原則加以處罰。○8如果行為人多次實施走私普通貨物、物品、偷稅、貪污以及受賄等犯罪行為,其每次犯罪數額均具備具體犯罪的構成條件,這種情形屬於連續犯的範疇,如上文所言,應根據情況分別適用從重處罰或者加重處罰。○9 (二) 非數額犯之連續犯的立法分析。在我國刑法中,連續犯不僅表現為數額犯,也表現為若干非數額犯。就非數額犯的立法形式而言,又分為兩種具體的方式,即多次(犯罪) 行為和情節犯。從處罰上看,非數額犯可表現為基本犯和加重犯。但我們主張在非數額犯中只有情節加重犯才符合連續犯的本質特徵。 1. 基本犯的立法分析。基本犯立法模式,指的是立法將多次(犯罪) 行為作為具體犯罪的構成要件要素。屬於該種立法模式的有兩個條文,即第264 條盜竊罪和第301 條聚眾淫亂罪。有學者將我國刑法第201 條第1 款偷稅罪和第351 條非法種植毒品原植物罪中「又??」的情形也視為基本犯立法模式。[ 29 ] 我們認為,這種看法值得商榷。因為即使行為人「又」實施的行為構成犯罪,但由於行為人的前幾次行為已經受過行政處罰,因此行為人的前幾次行為就不再屬於刑法評價的對象,其「又」實施的犯罪行為屬於典型的一罪,而不是所謂的「多次犯罪」,更不屬於連續犯所討論的範圍。基於罪刑法定原則的明確性要求,我國97 年刑法對79 年刑法中部分犯罪中「情節嚴重」的情形進行了具體化,其中之一就是規定了「多次犯罪」的立法例。我們認為,連續犯可以表現為多次犯罪,但我國刑法中的多次犯罪並不都屬於連續犯。對於符合連續犯本質的多次犯罪(包括數額犯和非數額犯) ,其處罰原則應為從重處罰或者加重處罰。對於那些不符合連續犯本質的多次犯罪,其處罰原則應重新界定,這涉及到對我國刑法中某些立法例的評價和重構問題。 (1) 多次盜竊問題。97 年刑法對於盜竊罪基本犯的規定採取數額犯與非數額犯並存的立法方式,刑法第264 條是將多次盜竊與數額較大盜竊並列規定的,表明多次盜竊的屬性不是數額犯,因為立法是從盜竊的行為的次數上,而不是從一次盜竊的財物數量上來規定盜竊罪。如果從一次盜竊的財物數量上規定盜竊罪,屬於數額較大盜竊的情形,而數額較大盜竊的情形則屬於數額犯。這種立法的意圖體現在兩個方面:一是為了與取消79 年刑法中「慣竊」的規定相對應;二是設置堵截構成要件,實現刑事法網的嚴密化。我國79 年刑法曾規定有慣竊,97 年刑法取消了慣竊的規定,而代之以「多次盜竊」的規定。我們認為「, 多次盜竊」的規定意味著我國刑法缺乏立法的連慣性和協調性。一方面,我國79 年刑法第152 條規定的慣竊、慣騙,立法採取的是加重處罰模式,因為根據79 年刑法第151 條規定,盜竊、詐騙公私財物數額較大的,處五年以下有期徒刑,而第152 條規定慣竊、慣騙,處五年以上十年以下有期徒刑。但是,97 年刑法第264 條對於多次盜竊的情形,卻採取基本犯的處罰模式。這表明我國刑法缺乏立法的連慣性。另一方面,立法取消79 年刑法第152 規定的慣騙(加重處罰) ,97 年刑法第266 條規定「有其他嚴重情節的」(加重處罰) ,就包括了慣騙。而立法取消79 年刑法第152 規定的慣竊(加重處罰) ,97 年第264 條也規定「有其他嚴重情節的」(加重處罰) ,卻不包括慣竊。這表明我國刑法缺乏立法的協調性。是故,立法應取消多次盜竊,而將其歸入「有其他嚴重情節的」,實現加重處罰,以維持盜竊罪「數額犯」的基本屬性。 (2) 多次參加聚眾淫亂問題。刑法第301 條規定的聚眾淫亂罪屬於理論上的聚眾犯。從我國刑法所規定的所有聚眾犯罪的規定看,除了第301 條聚眾淫亂罪之外,均沒有規定「多次犯罪」的情形,而是在首要分子之後規定了「其他積极參加的」情形。○10並且刑法第301 條規定的多次參加聚眾淫亂和第292 條規定的多次聚眾鬥毆均系非數額犯,但刑法卻將「多次聚眾鬥毆」規定為情節加重犯。從立法上看,第301 條規定的多次參加聚眾淫亂卻不是情節加重犯,而是基本犯。同時,第301 條聚眾淫亂罪只規定了一個量刑單位,這樣多次參加聚眾淫亂的情形便不存在加重處罰的可能性,而只是基本犯的成立要件,只能適用基本犯的法定刑。我們認為,從立法上看,多次參加聚眾淫亂的情形不符合連續犯的本質特徵。聚眾淫亂罪懲罰的是首要分子,而參加聚眾淫亂的行為並不具有刑事可罰性,因為任何單獨一次參加聚眾淫亂的行為不具備犯罪構成要件,多次參加聚眾淫亂就不具有數罪性。從立法的意圖和協調性的角度看,我們認為,多次參加聚眾淫亂的行為實際上屬於「其他積极參加」的情形。因此,從立法完善的角度而言,我們建議在立法上將「多次參加聚眾淫亂」修改為「積极參加的」。這樣,既避免了理論上不必要的爭論,也保持了刑法打擊「多次參加聚眾淫亂」行為的立法意圖。 2. 加重犯的立法分析。加重犯立法模式,指的是立法將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素。在我國刑法中,情節犯是個數量較多的立法現象,但作為連續犯加重處罰的立法內容體現在「情節嚴重」和「有其他嚴重情節」之中。 (1) 關於情節嚴重的立法例。我國刑法條文中許多「情節嚴重」的含義也包括了數個同種性質行為的意義。[30 ] 情節嚴重分為基本犯的情節嚴重和加重犯的情節嚴重,作為基本犯的情節嚴重屬於基本情節犯,該嚴重情節只是具體犯罪的構成要件,不符合連續犯的本質特徵;只有作為加重犯的情節嚴重才屬於連續犯的範圍。從立法規定上看,具有情節嚴重的犯罪均屬於非數額犯,因此,我們認為,對於非數額犯的情節嚴重,立法將之規定在具體犯罪的基本犯之中,即使該犯罪的情節嚴重包含有多次行為的情形,由於其屬於該具體犯罪的構成要素,不屬於連續犯的範疇;而對於符合連續犯本質特徵的情節嚴重,由於它能夠含有多次犯罪行為,對此應作為加重犯的情節嚴重,實行加重處罰。 (2) 關於「有其他嚴重情節」的立法例。從我國刑法規定看「, 有其他嚴重情節」的情形,有的屬於基本情節犯,有的屬於情節加重犯。在97 年刑法中,屬於連續犯的「多次犯罪行為」情形,有的條文標著「有其他嚴重情節」,有的沒有「有其他嚴重情節」條文,但它們都屬於情節加重犯。屬於後一種情形的立法方式的條文有七個,即第263 條搶劫罪、第292 條聚眾鬥毆罪、第318 條組織他人偷越國(邊) 境罪、第321 條運送他人偷越國(邊) 境罪、第328 條盜掘古文化遺址、古墓葬罪和第358 條強迫他人賣淫罪。不過,在我國立法中,連續犯既可以表現為多次犯罪,也可以表現為犯罪對象為多人的情形。但這類情形並非都屬於連續犯。我們認為,刑法第236 條第3 款第(二) 項規定的「強姦婦女、姦淫幼女多人的」情形應當屬於連續犯。而240 條1 款(二)「拐賣婦女、兒童三人以上的」和358 條1 款(三)「強迫多人賣淫的」等情形則不屬於連續犯的範疇,因為後一類情形不符合連續犯的客觀特徵。對於上述符合連續犯本質特徵的「多次犯罪行為」,作為情節加重犯應適用加重處罰。值得注意的是,這類包含多次犯罪行為的屬於加重犯的「其他嚴重情節」與上述屬於加重犯的「情節嚴重」是有區別的,因為後者屬於理論上的加重情節犯,是立法所規定的綜合性量刑要素。換言之,加重情節犯所包含的要素非常廣泛,而並非僅指含有作為連續犯表現形式的多次犯罪行為。從刑法解釋論上看,加重情節犯需要司法人員根據案件的具體情況進行解釋才能確定並加以具體適用。而前者是立法明確將多次犯罪行為作為加重法定刑的客觀要素,在這些立法例中,多次犯罪行為是加重法定刑的唯一的法定的適用條件。四、餘論 連續犯在社會現實生活中是一種較為普遍的犯罪現象,換言之,任何一種具體犯罪都有可能存在連續犯的情形。但立法在法律條文上難以一一體現相應的連續犯現象。從我國刑法規定看,立法的這種有限性表現在以下方面: (1) 作為一種犯罪形態,數額犯是一種較普遍的犯罪和立法現象,因此數額犯之連續犯也隨之成為普遍的立法現象,然而,我國刑法僅規定一部分數額犯之連續犯的情形,仍有相當部分數額犯之連續犯未作規定。(2) 就非數額犯之連續犯而言,其立法方式主要是情節犯,即情節加重犯。從我國刑法規定看,對非數額犯之連續犯的立法也存在諸多不足。大而言之,一是相當數量的立法缺乏情節加重犯的規定,無法對非數額犯之連續犯實行加重處罰;二是有些規定了情節加重犯的條款卻又不能涵蓋非數額犯之連續犯的情形,從而無法對之實行加重處罰。上述情形實際上是對我國刑法分則中連續犯立法現象的反思。從罪刑法定角度講,我國的立法現狀難以有效地懲罰相當多的連續犯。從我國實際情況看,若要解決上述立法困惑,最有效的措施就是在刑法總則中明確規定連續犯及其處罰原則。____________注 釋： ①我國刑法理論長期將連續犯置於處斷的一罪的地位,認為連續犯雖然屬於實質的數罪,但由於連續犯犯意和行為的連續關係的存在,因而得在處斷上作一罪處理。 ②當然,也有學者對犯罪構成標準提出質疑,認為犯罪構成本身並不能作為罪數的判斷標準,主張以犯罪客體的重合性作為罪數的判斷標準。參見庄勁:犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M] . 北京:法律出版社,2006 :72 ,81 . 我們認為,犯罪客體的重合性雖然是一種新的理論觀點,但犯罪客體的重合性在我國仍然可歸屬於犯罪構成標準之中。 ③有學者主張連續意圖是構成連續犯的必要要件,認為連續意圖是指行為人在行為之初就具有實施一系列性質相同的具體犯罪的意思圖謀。參見高銘暄. 刑法學原理(第二卷) [M] . 北京:中國人民大學出版社,1993 :593. ○4罪名的相同性是連續犯區別於實質的數罪的根據,也是連續犯不實行數罪併罰的決定性因素。 ○5嚴格來說,是連續性的同種數罪。 ○6這是一種有力的觀點。參見庄勁:犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M] . 北京:法律出版社,2006 :262. 和向澤選、高克強:刑法理念與刑事司法[M] . 北京:中國檢察出版社,2000 :70. 同時,對此實行數罪併罰也是一種有力的立法傾向,日本和我國台灣地區刑法的刑法修正即為適例。 ○7因為根據刑法第347 條第1 款的規定,走私製造、販賣、運輸毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。這表明,任何單獨一次走私、製造、販賣、運輸毒品的行為都構成犯罪,符合連續犯的構成要件。 ○8這種情形屬於典型的一罪,或稱實質的一罪。 ○9有的學者從貪污罪的角度提出累計數額處罰的立法意義,認為我國刑法對於貪污罪按照累計數額處罰在立法上的首要意義就在於撇開了理論上的爭論,將凡是未經處理的貪污行為,不管是屬於連續犯的還是徐行犯的,或者既不是徐行犯也不是連續犯而是其中既有連續犯又有徐行犯的貪污現象,都要求將貪污數額累計計算按照一罪處理。這既為貪污罪的連續犯、徐行犯的定罪提供了直接的法律根據,也為其他非徐行犯非連續犯或者兩者兼而有之的多次貪污行為的定罪提供了法律依據。參見唐世月:貪污罪研究[M] . 北京:人民法院出版社,2002 :214.不過,我們認為,我國刑法中累計數額的規定本身包含著連續犯、徐行犯等基本原理。 ○10與第301 條規定的聚眾淫亂罪同屬擾亂公共秩序罪中涉及聚眾犯的有第209 條聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾衝擊國家機關罪、第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、以及第292 條聚眾鬥毆罪均沒有規定「多次(犯罪) 行為」的情形。參考文獻: [1 ]熊選國. 刑法中行為論[M] . 北京:人民法院出版社,1992 :299. [2 ]馬克昌. 比較刑法原理[M] . 武漢:武漢大學出版社,2002 :776. [3 ] [10 ] [12 ] [16 ]韓忠謨. 刑法原理[M] . 北京:中國政法大學出版社,2002 :257 ,233 ,255 ,256. [4 ]何秉松. 刑法教科書(上卷) [M] . 北京:中國法制出版社,2000 :490. [5 ]陳興良. 刑法適用總論(上卷) [M] . 北京:北京法律出版社,1999 :646. [6 ] [8 ] [13 ] [20 ]向澤選、高克強. 刑法理念與刑事司法[M] . 北京:中國檢察出版社,2000 :67 ,69 ,60 ,69. [7 ] [15 ] [19 ] [24 ] [26 ]庄勁. 犯罪競合:罪數分析的結構與體系[M] . 北京:法律出版社,2006 :262 ,269 ,262 ,262 ,255. [9 ] [17 ] [23 ]儲槐植. 刑事一體化[M] . 北京:法律出版社,2004 :321 - 322 ,328 ,328. [10 ] [18 ] [23 ] [27 ] [29 ] [30 ]張小虎. 犯罪論的比較與建構[M] . 北京:北京大學出版社,2006 :682 ,770 ,773 ,783 ,783 - 784 ,777. [11 ]趙金成. 洗錢犯罪研究[M] . 北京:中國人民公安大學出版社,2006 :206. [14 ] [意]杜里奧·帕多瓦尼. 義大利刑法原理[M] . 陳忠林譯, 北京:法律出版社,1998 :421 - 422. [21 ]馬克昌. 犯罪通論[M] . 武漢:武漢大學出版社,1999 :700 - 701. [22 ] [25 ]高銘暄. 刑法學原理(第二卷) [M] . 北京:中國人民大學出版社,1993 :597 ,597. [28 ]王俊平、李山河. 受賄罪研究[M] . 北京:人民法院出版社,2002 :220.作者單位：武漢大學法學院文章來源：《甘肅政法學院學報》2008年3月總第97期
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