朱寶華：行政行為合法性與合理性的博弈

　　——從合理性是合法性例外的角度

　　【摘要】 行政行為的合法性與合理性一直為法學界津津樂道，眾所紛紜，莫衷一是。合法性是一切行政行為的依據，合理性行為亦要依法而為。本文從合理性作為合法性例外的角度出發，分析合法性行為的合法性來源，探討我國現有法律體系中的合理性行政行為及其不足之處，最終提出要有效制約合理性行為的觀點。

　　中國共產黨第十八屆中央委員會第四次會議的召開，推進了我國法治進程進入新的階段。對如何建設法治國家，走中國中國特色主義法治道路提出了新的要求。在深入推進依法行政，加快建設法治政府的具體要求中，十八屆四中全會也特別要求堅持依法治國與以德治國結合的原則。現代政府也極力由管理式政府想治理式政府轉變，提升自身的服務水平，這就對行政行為提出了更高的要求。行政行為是行政主體行為的意思表示，因此，關於行政行為的合法性與合理性之爭就由此產生。

　　那麼究竟何為合法，何為合理?簡而言之，合法即不違反法律，合理即合乎情理，講究行為的適當性。行政行為合法講究一切行政行為應當依法而為，收法治約束，推定違法，強調法無規定不可為，更加註重行為的法律效果。行政行為合理性講究法律的道德與責任感，這種法律的良知來源於法律的變通，更加強調行政行為的社會效果。二者的關係就好比法官與仲裁員一般，衡量法官裁判正確與否的唯一標準就是「以事實為依據，以法律為準繩」，這是一個合法性的標準;然而檢驗仲裁員的標準缺失是否公平合理地解決問題，這是一個合理性的問題，也就創造法律例外的可能性。合理是合法的補充，合理在許多條件下，就成為了合法的一種補充。因此，合法與合理二者的關係經常見諸在法律內容當中也就不足為奇了。

　　一、合法與合理在法律中的具體體現

　　1、法理：法不既往原則。該原則肇始於羅馬法，宣傳「法律僅僅只適用於未來」的法律理念，這一原則解決了新頒布的法律效力的問題的方向性問題，即法律只能適用於法律頒布之後的事件和行為，並非在此之前的事件和行為。這一原則在古羅馬時期覺已經是法律格言了。但是，該原則怎麼處理有缺陷的法律的問題呢?因此，合法性因自身程序性或有無可預料的缺陷允許了溯及既往原則的存在。這種例外本身是對合法性的補充，為的是能加是法律更加合理公正的解決問題。

　　2、憲法： 憲法第114條：自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。我國的根本大法憲法規定了公務員迴避制度的問題。公務員的地區迴避要求公務員避開某些敏感地區，但是憲法第114條的規定就是考慮到了民族自治地區的特殊性，對地區迴避制度不做要求。公務員的地區迴避是迴避制度的重要內容之一，該項制度確保公務員職務的公開與工作，是依法而定的，但是在民族自治地區，考慮到民族多樣性與複雜性，不實行地區迴避制度，這即是合法性的一種例外，但是這種例外是實事求是，具體問題具體分析，是符合情理的。

　　3、民法之合同法：情勢變更原則。在民法理論上，情勢變更原則是指「在合同有效成立後，非因當事人雙方的過錯而發生情勢變更，致使合同的基礎動搖或喪失，若繼續履行合同原有效力會顯失公平，因此，根據誠實信用原則，當事人可以請求變更或者解除合同的原則。該原則在行政合同也有此類規定，即適當調整合同內容。這項原則就是全面履行原則的例外，這是出於維護私人利益或者公共利益的需要而存在的。

　　4、行政法：

　　(1)、具體行政行為中羈束行政行為與裁量行政行為的劃分標準即是靈活性的有無，這在本質上就是解決法律規範與法律事實的關係問題。在現實的生活中，法律規範是無法完全規範法律事實的，因此，這就可以歸結為合法與合理的問題上。裁量行政行為就是羈束行政行為的例外與補充，裁量行政行為更加強調公正性的問題，也對羈束行政行為的合法性與公正性由深層次的影響。

　　(2)、行政創製性文件是指行政機關為啟動行政立法程序而為不特定相對人創設權利義務的紅頭文件。眾所周知，相對人的權利義務是有憲法和法律賦予的，但是行政創製性文件的對此卻有「特許」。這歸根於法律規範的缺位。紅頭文件是一種例外，是存在與法律，法規和規章空缺的領域，是對合法性的補充，這種例外是為了減少相對人的損失，是更為理性的考慮。

　　(3)、行政許可是有限設禁和解禁的行政行為，其存在的前提是法律規範的一般禁止。按照常理來說，禁止的行為不應當授予解除，或者部分行為不應當設禁。這就是行政行為性質的問題，行政行為是一種授益性行為。因此，行政許可行為是一種例外的行政行為，是對行政許可不允行為的例外，但其最終目標是為了提高社會的效率，維護公共利益。

　　綜上所述，以上出了法律規定之外所作出的決定，講究是是行為的靈活性。因此，這種行為的靈活性也就創造了法律例外的可能性，合理性對合法性的補充。

　　二、合法性

　　行政行為的合法性源於行政法的基本原則，其中最主要也是最基礎的就是依法行政原則。法治要求行政機關在法律範圍內辦事，依法辦事，如果違法法律，就要依法承擔不利後果。法是人民意志的體現，因此，合法性本質就是要求行政行為要符合人民的意志，要維護人民的利益。

　　除此之外，行政行為的合法要件也賦予了其合法性。首先行政行為的行為主體是合法的。行政主體是依職權或法律授權的組織，有實施行政行為的能力與條件，並且能夠獨立的承擔法律後果。其次在於該行政行為是在行為主體的許可權範圍內所作出的行為，這種結果才會受到法律的支持與保護，也就是說，行政主體的行政權與行政相對人的權利一樣也是來自於法律，這是法律從屬與法律性的時代特徵決定的。一個依法做出的行為，必然是符合人民利益的行為。再有便是行為內容的合法，法律本身是理性的產物，是要維護公共利益的，依法行政，不僅僅是合法原則的要求，還是公平公正原則的要求。因此，行政行為的內容為行政權的最終目標服務，本身就是一直合法性的體現。此外，行政行為形式上的合法主要是通過程序上的合法性來體現的，程序的合法性亦是公平公正的重要組成部分。行政行為的權威與效率也由此而來。

　　與行政行為而言，不管是從行為的依據出發，還是行政行為本身的規範性要求，都組成了一個相對完善的合法性系統。

　　隨著十八屆三中全會的完美落幕，依法治國的進程也邁出了新的一步，國家的法律體系也日益完善起來。

　　三、 合理性

　　行政行為合理性的根子在於自由裁量權。 行政事務的處理需要廣泛運用法律賦予的自由裁量權，這就成為了合理性行為合法性的根源，是合理性行政行為在法律上隱形的依據。

　　自由裁量權表現為在法律規範前提下，自行判斷行為條件，自行選擇行為方式和西喲租出行政決定的權力，其實質是行政機關依據一定的制度標準和價值取向進行行為選擇的一個過程。

　　現代行政權的核心是行政裁量權，通過行政法控制行政權的關鍵在於控制行政裁量權不被濫用。但是這種自由裁量權卻經常異化為一種特權。在現實操作中，這種自由裁量權經常以合理性的方式以言代法、以權壓法、徇私枉法。這種例外是對人人平等原則的挑戰，帶頭破壞公平公正原則。

　　除了上述合理性的闡述之外，我們也知道，一般情況下，法律是不審查具體行政行為的合理性，這也就意味著沒有行政訴訟的可能性。行政訴訟作為司法機關對行政機關的一種監督形式，是審判權對行政權的一種制約。這種制約的缺位，不利於行政權真正實現權為民所用、情為民所系、利為民所謀。

　　行政訴訟的排除，就意味著行政救濟的不可能，也就沒有行政賠償的說法，這就減少了一條維護自身利益的途徑，這與行政權的初衷是背道而馳的。

　　四、 本人觀點

　　合理作為合法的例外，更多時候是維護公共利益，因此，蘊藏於合理背後的自由裁量的邊界問題值得思考，但是因為行政權的特殊性，這種邊界呈現模糊化的趨勢，這種趨勢是借勢於原則性與靈活性相統一而發展的。目前甚至有一種觀點：「自由心證」即認為依靠自覺與良知就可以代替法律，矛盾糾紛憑藉良心感受就可以解決。然而，本人認為，合理性的地位決不可至此。也就是說，合理性作為合法性例外的範圍外拓與界限的模糊是不利於社會和國家的法治建設的。公權力來源於私權利的部分讓渡，其根本屬性是公共利益性，是服務性。但是公權力卻是經常遭遇異化的危險，為此，理性精神進入法治，以此來制約公權力，保護私權利。法治意味著內在精神與外在制度的共同效果。在當今社會，內在精神包含了合理性的成分，是良法治理的重要組成部分，避免了惡法亦法的不良後果，但是，也正是因為這種合理性成分的濫用，這才引發了社會目前的潮流：「將權力關進位度的牢籠」，這就說明了人類理性的有限性，同時，理性也存有瑕疵，因此，我們不可以過渡依賴於這種所謂合理的裁量。

　　有人認為社會現實複雜多變，無法處處出於法律規範之中。誠然，社會紛繁複雜，沒有人能肯定裁量權的外擴和模糊與行政行為的效益是成正比的，相反，所謂合理的例外卻是有極大的可能性帶頭破壞公正性。

　　因此，綜上所述，本人認為，作為合法性例外的合理性，其範圍與功能應當受到有效制約。在我國法律體系日益完善的背景之下，要充分依據法律明確界定自由裁量的界限範圍，促進社會公平，實現人人平等。