成文法傳統中的創新

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我國曆來具有以成文法主導、案例補充的傳統。從我國古代到民國以後，案例都具有一定的拘束力，所以，案例指導制度與我國法律傳統是相吻合的。最高人民法院一直非常重視案例指導工作，多年來進行了許多有益的經驗積累和制度探索。

在我國成文法背景下，建立案例指導制度是社會主義法律體系形成之後一項重要的司法制度創新。在我國，建立案例指導制度可以使我國的成文法傳統中融入一些判例法的因素，對於司法審判工作具有重要的意義。尤其是在法官隊伍的整體素質還不是很高的情形下，建立這一制度可以發揮指導法官公正裁判案件、準確適用法律的作用。

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案例指導制度的現實必要性

指導性案例，是一種由最高人民法院確定並發布的、對全國法院審判、執行工作進行指導作用的案例。在英美法系國家，判例具有法律淵源的效力。但是在我國，根據現行的立法體制和司法制度的性質和特點，法院的案例是指導性的案例，不是法律淵源。

從法律適用來看，案例指導制度對於保障裁判的統一、規範法官自由裁量權、保障法律的準確適用等方面都具有十分重要的意義。

不同地域、不同審級的法院，對於特定法律的解釋應當趨於統一。但在實踐中，經常出現同案不同判、同法不同解的現象。制定司法解釋雖然在一定程度上有助於解決這一問題，但司法解釋又往往制定得比較概括和抽象，其抽象性和非具體針對性都使法官難以應對不同的具體個案。這樣在一定程度上影響了類似案件的類似處理。指導性案例制度正是為解決這一問題而創設的。

法律適用的過程應當遵循一定的框架、步驟和規則，從而確保裁判的公正性。但這些步驟和方法，在審判實踐中的運用卻普遍存在一定的障礙。而在存在指導性案例的情形下，法官只要確定待決案件與指導性案例的事實存在相似性，就可以參照指導性案例中的判決，這意味著法官的法律適用過程可以適當簡化，相當於套用了類似的公式。當然，法官仍然要履行自己的審判職責，組織法庭辯論、發現事實真相，參照指導性案例只是在一定程度上簡化了法官在尋找大前提以及將大前提和小前提進行連接的過程。

社會上的各種新問題、新矛盾層出不窮，而成文法又具有固有的滯後性，法律為了維護其自身的穩定性、權威性和可預期性，不可能頻繁進行修改。指導性案例對於法官裁判上的指引和參考是全方位的，既包括對於案件事實的認定，也包括對於法律的運用和解釋，從而實現了填補法律漏洞的作用。因此，以指導性案例作為填補法律漏洞的補充，是一種制度上的創造，我國的法官充分展示了其法律智慧。

指導性案例是精心篩選過的，其中濃縮著優秀法官的審判方法和智慧，通過發布指導性案例，可以將他們的有益經驗傳授給其他法官進行學習和參考。在法官整體隊伍素質還有待提高的背景下，這種方法具有其重要意義，尤其是約束了法官的自由裁量權，從而有助於提高裁判的可預期性，保持法律適用的統一性。

整個法律適用過程其實就是一種法律論證的過程，而論證的結論應該經得起社會公眾的檢驗。我認為，對於指導性案例中所包含的裁判文書，雖然不可以在其他裁判中直接作為法律依據來援引，但是，可以成為法官說理論證的重要素材。在我看來，指導性案例制度建立的一個重要意義，就在於能夠強化判決書的說理。

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指導性案例與司法解釋的關係

成文的法律天然具有相對滯後性，而現代社會的發展變化很快，因此，指導性案例是彌補司法解釋的不足，並配合司法解釋發揮作用的重要制度。必須予以肯定的是，司法解釋在改革開放以來的司法工作中發揮了積極的、重要的作用，但司法解釋本身又難免具有抽象性、一般性和滯後性等缺陷。因此，司法解釋必須要與指導性案例相結合，才能更好地發揮其應有的作用、避免其缺陷。具體來說，指導性案例制度在彌補司法解釋不足方面的功能主要表現在：

第一，具有具體針對性。法律適用中出現的問題，都是針對特定案件事實提出來的、具體的問題，而司法解釋通常不是基於解決個案問題制定的，而是基於立法的模糊或者缺陷等普遍性問題制定的。相比較而言，指導性案例都是針對典型個案而做出的，因此其具有更強的具體針對性。

第二，具有及時性。司法解釋是對既往司法審判經驗的總結，因此難免具有滯後性，對於今後社會生活中出現的新型案件可能也會難以適用。而指導性案例都是直接針對個案做出的，及時反映了實踐中出現的新情況、新問題，因此能夠對現實中發生的案例做出及時應對。

第三，具有準確性。法諺道，法無解釋不得適用。但要保障法官準確理解和適用法律、做到同案同判，則需要對法律進行具體、明確的解釋。相比較而言，指導性案例對法律的解釋更為具體、準確。

第四，更有利於規範法官的自由裁量權。司法解釋在頒布之後，不一定能夠保障法官都照此做出同樣的判決，因為法官還具有一定的自由解釋空間，其自由裁量權較大。但是在指導性案例公布之後，在相同或相似情形下，法官就必須按照指導性案例進行裁判，這樣更進一步規範了法官的自由裁量權。

因此，只有通過指導性案例制度與司法解釋制度的相互配合，才能夠進一步保障司法的公正性和法律適用的準確性，從而實現公正司法和依法裁判的目標。

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指導性案例的選擇標準

要充分發揮指導性案例的作用，首先必須精心選擇指導性案例，為此，必須制定指導性案例的選擇標準。我認為，選擇指導性案例應參考如下標準：

第一，發布機關的特定性。指導性案例的來源很廣，可以來自全國各地、各級的法院，但是，其發布機關應當具有特定性。我認為，從中國目前現有的法院權威性來看，以最高人民法院來作為指導性案例的發布機關較為合適。因為這樣有利於保障案例的權威性、指導性和判決文書的說理性，也有利於確保所發布的指導性案例對各級法院的拘束力。

第二，典型性。指導性案例的典型性既表現在其事實具有典型的特點，也表現在其針對法律適用的疑難性、新型性等問題所提出了解決方案。疑難性是指在法院判決中出現了法律適用方面的疑難問題，而指導性案例中的判決則將這一疑難問題較為全面地展示出來，並做出了較為科學的裁判，其說理也較為充分。新型性主要是指在審判實踐中遇到新出現的問題，此類問題在立法上沒有明確的規定，在以往的審判經驗中也未曾遇到，因此這類案件的判決可以為以後同類情況的判決提供有益的指導。

第三，正確性。指導性案例應該是裁判正確的案件，這一正確性既包括認定事實的準確性，也包括適用法律的準確性。在指導性案例發布以後，並不是永遠具有拘束力，經過一段時期，可能與新的立法或者社會的變化不相適應，這就需要發布新的指導性案例來代替舊的指導性案例。

第四，確定性。指導性案例必須是已經生效的判決，具有確定的效力。否則，在案件沒有經過上訴期限，或者尚在二審、再審審理期間，就作為指導性案例進行了發布，則會干擾正在進行的或者可能進行的審判，影響法官的審判。

第五，發布程序的嚴格性。指導性案例的發布應當由最高人民法院審委會充分討論通過，此種程序應當司法解釋制定的程序同等嚴格。此外，指導性案例應當具有統一的格式、體例和編號，並且應當在《最高人民法院公報》、《人民法院報》等司法系統的權威媒體上統一進行發布。

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指導性案例具有的參照效力

建立案例指導制度的關鍵，在於明確指導性案例的效力。在我國，指導性案例不具有判例法的效力。因此，指導性案例不能作為裁判依據加以援引，而只能作為裁判的參考。或者說，指導性案例是一種類似於案件處理標準的參照物。但是，指導性案例並不取決於法官的自由選擇，而是一種「應當參照」的標準。具體來說，第一，指導性案例具有權威性。「應當」的含義包含了強制性的要求。這就是說，所有的法官在遇到類似案件時，都應當參照指導性案例來進行裁判。第二，「參照」是指在沒有充分且正當的理由時，法官對於同類案件應當參照指導性案例做出裁判。第三，「參照」還表現在，法官可以在說理部分直接援引指導性案例進行論證。第四，參照的內容並不是指導性案例的全部內容，而主要是其判決理由，也就是判決中具有一般性、指導性的關於適用法律的部分。

參照指導性判例作出裁判，實質上是要實現類似問題類似處理，保障裁判可預期性目標的實現。但問題在於，如果在案件事實具有與指導性案例相類似的情況下，法官應當參照而不予參照，此時會產生何種後果？當事人是否可以以此為由提起上訴或再審？上級法院能否因此而對下級法院的判決進行改判？這實際上是涉及到如何發揮指導性案例制度的作用的機制問題，這也是建立這項制度後必須要解決的關鍵問題。

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指導性案例運用中的「類似性」

指導性案例的運用關鍵問題在於對「同案或者類似案件」的判斷。因為相似性程度越高，越有利於適用指導性案例，同時法官受到先前案例的拘束就越多。從我國司法實踐來看，類似性應當具有如下幾個特點：

第一，案件事實相類似。即考慮系爭案例和指導性案例中的關鍵事實是否具有類似性。在考慮的時候，應當注重比較兩者之間的區別，這種區別將會對爭議焦點的法律適用和當事人責任的承擔產生實質性的影響。

第二，法律關係相類似。法律關係即法律規範所調整的社會關係。在進行案件的比較時，要判斷指導性案例中的法律關係與待決案件中的法律關係是否具有相同的性質。此處所說的法律關係不是泛泛的判斷，如侵權案件或合同案件，而是指具體的法律關係類型。例如，就合同案件來說，其究竟屬於有名合同還是無名合同，是買賣合同還是贈與合同。

第三，案件的爭議點相類似。法官的主要任務就是解決案件的爭議，所以在適用指導性案例時，應該要求案件中爭議點相同。例如，案件都是以是否構成根本違約為爭議的焦點。

第四，案件所爭議的法律問題具有相似性。例如，使用在相同或者類似商品上的兩個商標，如果普通消費者施以一般注意力，難以區分其差別，就可以推定這兩個商標具有造成誤認的可能性，構成近似。這一案件中爭議的法律問題，就在於如何判斷兩個商標之間構成近似。

凡是具備了上述特點的案件都可以認為與指導性案例之間存在類似性。由此可以看出，類似性的判斷就是邏輯上類推方法的運用。因此裁判者必須謹慎對待類推方法，深入分析指導性案例與系爭案件的相似之處與差異之處，認真選擇比較點，使類比推理的過程具有合理性，這樣才能得出科學的結論。

實踐樣本

最高人民法院

公布第一批指導性案例

□2005年，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，其中提出，「建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。」這是最高人民法院第一次正式提出「案例指導制度」與「指導性案例」的概念，並將案例指導制度作為司法改革的重要任務提出來。

□2010年11月15日，最高人民法院審判委員會第1501次會議通過了《關於案例指導工作的規定》，並以「通知」的形式印發全國法院,標誌著中國特色案例指導制度初步確立。

□ 2010年11月26日，最高人民法院發布了《關於案例指導工作的規定》，對構建具有中國特色的案例指導制度意義重大。

□最高人民法院專門設立案例指導工作辦公室，加強並協調有關方面對指導性案例的研究。各高級人民法院根據《關於案例指導工作的規定》要求，積極向最高人民法院推薦報送指導性案例。

□2011年12月20日，最高人民法院從各地高院報送的100多個案例中挑選確定了上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案等4個案例作為第一批指導性案例予以公布。4個案例包括民事和刑事案例各2個，體現出關注和保障民生、充分尊重當事人的訴訟權利、準確認定新類型受賄犯罪、正確貫徹寬嚴相濟刑事政策等特點。

社會評議

貴州省高級人民法院副院長李漢宇：

指導性案例統一了裁判尺度，規範了法官的自由裁量權。

北京市海淀區人民法院副院長宋魚水：

法官在辦理案件中,經常會遇到事實上或法律上的難點,為對當事人負責,法官決不能悶頭辦案,而需要積極尋求指導。指導無非四種:學習或查閱法律、司法解釋；法官同行幫助；諮詢學界的觀點；案例指導。對於法官而言,案例指導往往更加註重細節和操作,更加及時和實用。

南京大學法學院副院長吳英姿:

案例指導是解決我國目前存在的司法不統一問題的有效途徑之一,應大力支持。

北京理工大學法學院教授、司法高等研究所主任徐昕：

案例指導制度對司法的改變是漸進的，潤物細無聲，但其功能是革命性的。就長遠而言，應當全方位、多層次地充分挖掘案例指導制度的功能和價值，特別是彌補制定法局限的功能，通過指導性案例對既有立法中可能導致不公裁量的規定予以修正和補足。