2008年婚姻案件審判焦點問題總結

2008年婚姻案件審判焦點問題總結

王芳律師

本人多年來一直專門從事婚姻家庭案件的代理，也熱愛相關的法律理論研究。尤其是近年來擔任全國律師協會婚姻法論壇副主任以後，得以有更多的機會組織、參與或主持相關研討會議、論壇，得以與全國各地的婚姻家庭案件審判法官及專業律師交流探討。筆者發現在近兩年的婚姻家庭案件審判中存在不少爭議很大的問題，甚至出現一些「同案不同判」或「法律依據不足」現象。全國各地的婚姻法專業律師對此類問題反映強烈，筆者認為很有必要作出總結性的報告，經過研究、分析和整理，現對爭議較多問題總結如下，但也僅僅是一孔之見，僅供參考：

一．關於離婚訴訟中，一方婚前以按揭方式購買住房的房產分割問題：

（一）夫妻一方在婚前，以自己的名義簽訂購房合同及抵押貸款合同，並支付購房首付款，婚後由夫妻共同繼續償還按揭借款，且婚後才取得房屋產權證的房產在離婚訴訟中如何分割？具體些問題是：房產應當認定為一方婚前個人財產還是夫妻共同財產？買房首付款，婚後貸款額、欠銀行債務該如何分割？目前有三種操作實例：

1、 認定該房屋應為一方的個人財產。婚後配偶一方參與共同貸款，並不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為購房一方的個人債務，對婚後用夫妻共同財產歸還的部分貸款，應返還一半給配偶一方。

2、認定該房產為夫妻共同財產，直接對房產進行分割，未分到房產一方得到相應的房產價值折價款。對於一方婚前支付的房款（包括首付款及婚前還按揭款），由配偶一方返還給另一方一半，尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方共同承擔。

3、 認定該房產為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益，由一方對配偶一方進行合理補償（不僅僅是償還對方一半的婚後還貸額）。

在第三種審判思路上又有兩種不同具體的操作方法：

（1）購房總成本=婚前首付款+一方婚前已還貸額+ 婚後夫妻共同還貸額+離婚時剩餘的貸款本金配偶應得補償款=配偶還貸額/購房總成本*訴爭房屋市場價值。

（2）配偶應得補償款=配偶還貸額/購房合同全價款*訴爭房屋市場價值。

上述兩種方法都是考慮到配偶另一方出資應當有相應的房產增值利益回報，區別是增值利益大小的計算方式的不同。

（二）在法律適用依據方面，也存在不同的認識：

江蘇省高級人民法院關於使用《中華人民共和國婚姻法》及司法解釋若干問題》的討論紀要第十三條規定：夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，在婚姻關係存續期間用夫妻共同財產還貸，如果在婚後取得房屋所有權的，無論登記在一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割。對於一方婚前支付的首付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。

在江蘇省高級人民法院民一庭總結的《婚姻家庭案件審理中若干問題的思考》中認為：

一方婚前以個人名義辦理購房貸款，並以個人財產支付首期房款，婚姻關係存續期間以夫妻共同財產償還貸款的，應當區分兩種情形分別認定：①如果於婚後取得房屋所有權，即使登記於一方名下，也應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割。對於婚前一方所支付的首期付款等款項如何認定和處理，實踐中有不同的意見。有同志認為，婚前一方支付的首期付款，應當作為夫妻間的債務，由另一方返還一半。這種做法便於操作，受到法官們的歡迎。但學者們認為，婚前支付的首期房款，隨著房屋的增值，該筆款項實際已產生了收益，而且有可能增值幅度較大，如果此時僅由另一方返還一半，可能會造成雙方利益的失衡。因此，不妨將其出資作為所佔房屋份額的考慮，比較公平合理。對於尚欠的銀行貸款，應當作為夫妻共同債務，由雙方分擔。②如果所有權於婚前取得，且登記於一方名下，但於婚姻存續期間以夫妻共同財產償還貸款的，房屋應認定為一方個人財產。婚後以共同財產償還的貸款，一方應予返還本金及相應增值部分利益。

而《上海市高級人民法院關於適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解釋（一）》規定：夫妻一方婚前以個人財產購買房屋，並按揭房款，產權登記在自己名下的，該房屋仍為個人財產，同樣，按揭貸款為其個人債務。婚後配偶一方參與清償貸款，並不改變該房屋為個人財產的性質。因此，在離婚分割財產時，該房屋為個人財產，剩餘未歸還的債務，為個人債務，對已歸還的貸款中屬於配偶一方清償的部分，應當予以返還。

由此可見，由於現行《婚姻法》對此類房產分割無原則性規定，各地高院又出台了不同的解釋或補充細則，才造成了全國同案不同判的混亂現象。我們認為對此進行分析並統一認識非常必要。

（三）法理分析：

出現同案不同判的差異是在於判斷夫妻共同財產的根本標準看法不一，尤其是出現《婚姻法》與《物權法》形式上的衝突時。認為屬於婚前個人財產法官的理由是：買方已在婚前通過銀行借款的方式支付了全部的購房款，買賣合同義務已經履行完畢，一方已在婚前取得了房產的全部債權，婚後獲得房產的物權只是財產權利的自然轉化，不涉及到夫妻共同勞動的投入和付出，故訴爭房屋的財產權利取得是一方在婚前就已經得到；而認為屬於夫妻共同房產的法官認為，應嚴格依據《物權法》第九條的規定，如果房產是在婚後才登記取得，則該不動產財產權利應視為婚後所得，依據《婚姻法》第十七條的規定，故應當認定為婚後取得的夫妻共同財產，婚前一方已支付的首付款及已按揭還款，應視為夫妻共同債務對待。

我們認為：認定房產是否是夫妻共同財產應以《婚姻法》的立法本義來分析，判斷夫妻共同財產的標準應有兩個：一個是在婚姻關係存續期間取得財產權利，另一個是夫妻共同勞動，生產，經營所得。《婚姻法》確立夫妻共同財產制的本意就是鼓勵夫妻為家庭共同作出自己的貢獻，促進維繫平等和睦的家庭關係。所以在判斷某一項財產是否是夫妻共同財產的根本標準，要看雙方在婚姻維繫過程中是否是共同勞動所得，是否是以不同方式為家庭財產的獲得作出各自的努力。《婚姻法》的財產關係的確定相對於《物權法》來說，應是特別法，在處理夫妻內部財產關係時，確定夫妻財產權利歸屬，應優先適用《婚姻法》的基本原則。只有在處理夫妻與第三人之間的對外財產關係時，才能適用《物權法》的公示公信原則，婚前購房一方已在與對方共同生活之前通過自己的付出得到房產權益，只不過還沒有從債權過度到物權，婚後隨著產權登記條件的成熟，該方當事人才辦理相關手續，此時只是財產權利形態的自然轉化，並未發生財產來源的實質性變化。故我們更多的傾向於第三種審判意見，並寄希望於司法機關統一審判認識。

在第三種操作方法中，我們認為還還需要進一步探討：如何給予非直接購房一方合理的補償？若補償配偶一方房屋增值利益的法律依據是什麼？房產增值利益分配的方式如何？這些都需要進一步分析。我們傾向於上述第三種審判思路的第一種操作方法，婚後配偶一方的還貸利益如何補償應考慮到以下三個因素：

1、婚後配偶幫助另一方償還其婚前個人債務即銀行按揭貸款，這並非其法定義務，而且這種建立於夫妻身份關係上的還貸行為，實際上是一種融資行為，在不動產價值日新月異飛速升值的今天，如果僅僅判決返還配偶另一方曾還貸部分的原價款，確實是有失公平的，在另一方配偶還貸的真實意思背後，我們發現其實是他基於對婚姻家庭不解體情況下，對婚姻帶來共享利益的一種期待，才願意付出金錢代價支付按揭還款，所以當婚姻解體時對其所付出的金錢應當給予更高的補償；

2、非購房的夫妻一方由於信賴婚姻的長久，自願的長年為配偶還款，從某種程度上說可能使其喪失投資房產（包括其它投資性財產）獲取收益的機會，如果不是這樣，也許他還會自行購房消費或投資。從這一點考慮，我認為法院判決可將配偶一方的出資視為夫妻雙方共同投資房產的出資行為，應當考慮到房屋升值的利益給予配偶一方一定補償。但此觀點需要考慮到是如果婚前所購房屋發生貶值時，參與共同還貸的一方配偶是否也要承擔相應損失呢？我個人認為，從婚姻財產關係本質來看，如果一方婚前購買房產沒有升值甚至貶值，離婚時分割時應當只是返還對方婚後還貸的部份就可。

3、對於一方婚前購買的房產，配偶另一方雖婚後參與共同還貸，但同時也無償的享受了該房的長期居住利益，大部分婚姻案件中都存在這一情形，其實這也是購房一方對配偶另一方參與還貸的一種利益補償，我想這也是法官要權衡的一種因素。

二、有限責任公司的股權分割

本專題討論的是夫妻一方以夫妻共同財產在婚內出資，以自己名義成為有限責任公司股東，而另一方配偶為非股東的身份，在離婚訴訟中涉及到對一方名下的有限責任公司股權分割的情形。目前司法審判中出現以下難點：

（一）我國《婚姻法》司法解釋二第十六條規定：人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

1、夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

2、夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致後，過半數股東不同意轉讓，但願意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

然而，大多數離婚訴訟中面臨的是夫妻間就出資額轉讓難以協商一致的情況，對此現行司法解釋卻未作明確。此處遺漏兩處情況。

大多數夫妻在離婚時候，彼此相互仇視，往往財產分割成為雙方爭議的焦點。尤其是通過人民法院以訴訟的方式來處理離婚糾紛的時候，矛盾更加衝突和激烈，一邊是股東一方偷偷轉移公司資產或轉讓股權，甚至大額舉債，另一邊是非股東一方要求很高的股權折價款，雙方在法庭上的陳述是天壤之別，很難心平氣和的就公司股權分割能夠協商一致，這種不致通常又會分為兩種情況，我們以男方為股東分析：

（1）、男方不同意將其股權分割，但是願意就女方應得的出資份額給予經濟補償，女方同意接受此方案。但雙方就經濟補償的價格產生巨大差異。一般來說，由於夫妻在離婚中彼此怨恨對方，離婚後，妻子也不願意成為丈夫所在公司的新股東，而且對其它的合作夥伴和公司經營管理事務並不熟悉，所以大多數情況下願意放棄成為新股東的機會，傾向於得到相應的經濟補償。離婚訴訟中作為股東的男方往往在臨近離婚訴訟時候不斷地轉移公司財產，增加公司的債務，製作虛假的財務賬目，此舉目的很明顯，意在降低出資轉讓的價格。女方則希望這次離婚財產分割能得到收益最大化，雙方的巨大分歧使得法官進行調解十分困難。而對於待分割股權的價值其舉證責任如何分擔呢？如果按照民事訴訟的「誰主張，誰舉證」的原則，僅要求非股東一方承擔舉證責任，其實現可能性極小，因為大多數情況下這一方根本不參與公司任何經營管理，財務數據更是無從了解。

針對這類案件，《婚姻法》司法解釋二沒有具體的指導意見，法官往往沒有採納原被告雙方任何一方的主張，而是直接判決股權歸原股東一方所有，由該方按股權所對應的原出資額比例給另一方折價款。這樣的處理結果顯然對雙方都不是公平合理的，因為股權價值高低如何與其公司成立時的出資額有可能相去甚遠。

（2）、男方不同意將該出資進行分割，女方則堅持自己擁有分割該出資的權利，要求按照《公司法》規定實施成為新股東的程序。

關於這一問題，持兩種不同看法。一種意見認為作為配偶的股東，對於以夫妻共有財產投資的股權所享有的是一種准股權的權利性質，只不過這種准股權的內容更傾向於財產權利部份。這種准股權性質決定了妻子有權要求在離婚時直接分割該出資，有權要求成為該公司的股東。此時，法官可以在雙方協商不一致時直接判決股權分割給配偶一半，那麼法官是否應當擔當起股東大會召集人的角色，徵求其它股東是否行使優先購買權的意見呢？法官是否需要查閱該公司的章程，按照公司章程中新股東加入條件的規定再作安排呢？另一種意見認為，目前《公司法》僅對原股東死亡後，其股東資格繼承人可當然繼承，但對離婚後配偶是否能有資格成為新股東未作說明，認為《婚姻法》不能當然的推定，故只要男方不同意轉讓該股權的，就駁回女方的請求，只能對女方進行折價補償？對此目前學理界尚有爭議，《婚姻法》司法解釋也未作明確。

（二）離婚訴訟中夫妻雙方協商一致轉讓出資額時，如何就《公司法》與《婚姻法》相銜接，現行立法缺乏具體操作的指導性。

雖然有明確的司法解釋，但由於股權的分割涉及到其它股東等第三人，需要人民法院在審理過程中採取具體措施。夫妻離婚時大多反目成仇，即使一方願意把自己的股權全部轉讓給對方，也未必能積極主動的按照新《公司法》的內容操作股權轉讓事宜，《公司法》規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其它股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面之日起滿三十日未答覆的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓股權；不購買的，視為同意轉讓。所以，這需要離婚訴訟中股東一方主動向該公司其它股東發通知，並即時將其它股東態度反饋給法庭，可實際司法實踐中常常是股東一方極不配合，根本不提供其它股東的書面意見，使得法庭無法作出判決，而每個案件都有審限限制，最後法官不得已，往往先行判決離婚和其它財產分割，而對離婚中的股權分割要求當事人另案處理，這無疑增加了訴累。

那麼這又引出一個程序問題。如果為股東一方當事人怠於履行徵求其它股東意見的，法官該作何處理？是直接視為其它股東同意還是由法官依職權通知其它股東到庭作出聲明？如果某些股東聯繫不上又該作何處理？

（三）待分割的股權價值高低難以衡量

正如前面所說，在我們婚姻法律師代理的涉及到股權分割案件中，夫妻雙方就股權價值高低在法庭上的陳述是天壤之別。非股東方常常強調對方企業的年利潤、市場佔有率、公司帳戶的現金流，而股東方則反覆強調公司有眾多債務，目前已資不抵債，瀕臨破產。顯然雙方都是強調對自己有利的因素。實際上，從會計學的角度看，真正能夠客觀的衡量待分割股權價值高低的方法，應當是由會計師事務所對該公司的資產（包括有形資產和無形資產）、債權、債務進行全面的評估，法院根據最後的評估報告再確定待分割股權的價值。然而令人吃驚的是，能如此操作的案例是少之又少，歷次研討會中發言的婚姻家事法官也表示難以操作，表現在：

①評估費用較高，根據誰主張誰舉證原則，往往是非股東一方要求評估，而該方又往往是經濟上的弱勢方，根本拿不出預交的評估費。

②評估依據欠準確：不少企業本來就為了應付稅務機關作假帳，而股東一方又早在離婚訴訟前作了不少準備，如轉移企業財產、偽造企業債務，導致即使會計評估機構去該公司評估，也只能面對假帳進行評估，最後結果可想而知，一本厚厚的評估報告成為了「毒樹之果」，法院如果依此判決，將對非股東一方極不公平。

③評估期限較長，公司其它股東抵制評估不予配合等也是難以操作的因素。

綜上所述的原因，使得法官不願啟動評估程序，而當事人又沒有能力藉助這個手段，最後導致的結果很有可能是法官告知股權分割由當事人另案處理，或是告知雙方作出條件讓步，達成調解意見。前者無疑會使離婚訴訟中精神上、經濟上本來就很煎熬的當事人，還要陷入訴訟馬拉松，給當人帶來沉重的精神負擔和經濟負擔。而後者很可能造成雙方當事人不服調解結果，甚至對司法公正產生質疑。

因此，對有限責任公司的股權分割問題急待國家審判機構作出補充的司法解釋或指導性的意見。

（四）我們觀點：首先，對於上述的股權分割應當分兩種情況分別討論：

1、夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶的。根據《公司法》第七十二條（股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答覆的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。）在離婚訴訟中應由股東一方當事人主動書面通知公司其它股東，法官再根據其它股東的意見決定如何判決。但另一種可能的情形是，如果股東一方當事人怠於履行通知其它股東義務的，法官不得直接判決股權的分割，可考慮比照《公司法》第七十三條直接由法院通知其它股東是否行使優先購買權。具體如何操作還有待於《婚姻法》的新的司法解釋來確定。（公司法第七十三條是：人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。

接下來第二個問題是：其它股東放棄或行使優先購買權的不同情形下，法院作何處理？

如果股東放棄行使股權轉讓的優先購買權的----法院直接按照原被告雙方協商結果判決公司股權歸屬。

如果股東要求行使股權轉讓的優先購買權的----我想法院會面臨兩種情形：（1）公司其它股東已向通過一方當事人向法院遞交要求行使優先購買權的聲明，法院可直接將協商好的股權購買款作為共同財產進行分割。

（2）一種可能性是其它股東聯繫不上，無法通知其是否行使優先購買權，或者因某些特殊原因無法在法定期限內給予書面答覆的，由於離婚案件中股權分割不能剝奪其它股東的優先購買權，故涉及到第三人其它股東要求行使股權轉讓的優先購買權時，可暫對該公司股權分割不作處理，告知當事人另行通過的財產分割案解決。

若夫妻之間就股權轉讓事項不能達成一致的，即股東一方配偶不同意將股權部分或全部轉讓給對方當事人，而另一方當事人堅持要求成為公司新股東的，則我們的觀點是：

（1）法官不能直接判決股權在雙方當事人之間分割，其理由是：關於有限責任公司的股權性質雖然有諸多學派意見，比如債權說、所有權說、社員權說等，但有一點是多有共識的，即股權兼具人身權、財產權的權利特徵，股東之間的人合性資合性同樣重要。正因如此，夫妻之間的股權分割不能破壞有限責任公司的股東之間的人合性，法官也不能當然的將具有人身權特點的股權當作純粹的財產權進行分割。所以，我們認為，在此情況下，法院只能將公司股權判歸原股東一方配偶所有，而該方當事人承擔給付對方股權折價款的民事責任；

（2）接下來的問題是，股權價值高低如何確定？我們認為，首先原被告雙方應當各自就自己所主張的股權價值進行舉證，比如一方提交公司的財務報表。如果法官通過雙方舉證已查明公司實際凈資產狀況的，就可直接以公司凈資產額判決股權的折價款。但如果雙方未能充分舉證的，法官可應一方當事人的申請，委託專門的會計師事務所，對公司全部資產進行評估，依據評估報告的凈資產數額來確定股權價值的高低。

三．夫妻忠誠協議的法律性質及司法效力：

（一）所謂夫妻忠誠協議，是指男女雙方在結婚之前、或者結婚之後經雙方平等協商書面約定的，以保證在婚姻關係存續期間夫妻雙方不違反夫妻忠實義務為目的的，以違約金或賠償金為責任形式的有關人身關係的協議。

爭議案例如下：2002年上海市閔行區法院審理了我國首例因婚外情而引發的「違反忠誠協議的賠償案」,王某與張某是1999年登記結婚，由於雙方是再婚為慎重起見，2000年6月夫妻倆簽署了一份「忠誠協議書」。該協議約定雙方應互敬互愛，若一方在婚內由於道德品質問題，出現背叛另一方的不道德行為即婚外情，要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。2001年8月，女方發現丈夫與另一女子的婚外情，導致夫妻感情破裂，男方向法院起訴離婚，女方則以「忠誠協議」為依據要求法院判決男方支付違約金三十萬元。一審法院在判決離婚同時支持了夫妻忠誠協議的效力,判令違反「忠誠協議」的男方支付女方違約金30萬元人民幣,這是忠誠協議具有法律效力的首起判例。法院判決的理由是，約定30萬元違約責任的「忠誠協議」，實質上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神。既然協議沒有違反法律禁止性規定，且是在雙方沒有受到任何脅迫的平等地位下自願簽訂的，協議的內容也未損害他人利益，因而當然有效，應受法律保護。該判決公布後，在法學界引起軒然大波，男方不服判決向上海市第一中級人民法院提出了上訴，在上訴期間，雙方又以25萬的價碼達成了調解協議。因此，本案中的忠誠協議是否有效在當時並沒有得到上海更高一級法院的認可或否定，就使得其在法院的觀點仍具有模糊性。

2004年上海市高級人民法院民一庭對於忠誠協議作出了相關指導性意見，也認為《婚姻法》第四條所規定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議，不能理解為確定具體民事權利義務的協議。隨後明確規定了4條意見： （1）對當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。（2） 對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。（3） 除婚姻法第四十六條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予受理。（4） 之前已審結並發生法律效力的相關案件不再重審。

（二）不同的觀點：

1、支持有效論：《婚姻法》第四條明確規定「夫妻應當相互忠實」屬法律規定的夫妻間的基本義務，忠誠協議是婚姻法中抽象的夫妻忠實義務的具體化，訂立「忠誠協議」時雙方均自願約定，且內容沒有違反法律法規禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益。另外忠誠協議的簽定有利於約束雙方的行為，有利於維護家庭的穩定，應當屬於合法有效的民事協議。

2、反對有效論者：《婚姻法》第四條明確的「夫妻應當相互忠實」屬倡導性的道德義務，而非法定義務，忠誠協議主張的侵權損害賠償沒有法律的依據，不屬於《婚姻法》第46條的離婚損害賠償之列，而且，忠誠協議限定了公民的人身自由的憲法基本權利，法律不能通過合同契約的方式去剝奪、去限制夫妻一方的基本人身權利，故忠誠協議應當無效。

爭議焦點：

A.《婚姻法》第四條明確規定「夫妻應當相互忠實」究竟是法定義務還是道德義務？

B.夫妻間是否可通過契約的方式約定身份關係中的權利義務？

C. 「忠誠協議」可否象其它民事協議來主張撤銷、變更、無效？

D.無過錯方主張賠償的依據是合同之債還是侵權之債？

E.其他類似於「忠誠協議」的婚姻身份協議的效力如何？如：解除同居關係賠償協議、空床費協議、提出離婚賠償協議。

F、婚姻中的哪些人身權利義務是屬於夫妻可以約定的範圍？

（三）忠誠協議效力問題爭論激烈，婚姻法律師們持完全不同的兩派觀點：

反對派認為：「合同」是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議，且主要是調整財產關係的權利義務，但忠誠協議是對法定義務的確認，並沒有變動法定的權利義務關係，不是合同，而且忠誠義務本身也無法界定「何謂忠誠」的具體內容，協議的內容也無法賦予法律的強制履行可能。從侵權角度來看，如果把忠誠協議中約定的經濟上懲罰看作是對配偶侵權的損害賠償，則不得在侵權損害尚未發生之前預先約定賠償數額，且《婚姻法》明確規定，並不是所有違反忠實義務的行為都要承擔侵權責任，只有重婚及有配偶者與他人同居並導致離婚的情形才承擔損害賠償責任。另外，若忠誠協議認定有效，是借經濟上的懲罰強行限制當事人婚姻自由，同時也會導致當事人不擇手段的尋找證據。

支持派認為： 從世界的立法趨勢來看。不少國家已認可婚姻是以人身和財產權義務為內容的一種民事契約，而忠實義務的契約化在法國、美國、英國都有不同程度的應用。上述兩種觀點差異不在於身份關係是否具有可約定性，而在於約定內容中權利的衝突，需要解決婚姻中配偶權的保護與基本人身自由的權利衝突，解決公民基本權利與社會公共權力的之間的衝突，需要解決權利正當性和公序良俗問題，「自由止於權利濫用」，忠實約定並非對自由權利的限制，忠實契約恰恰是有利於維護社會基本準則和公共利益，所以，如果夫妻忠誠協議滿足以下條件，應當認定為有效：

（1）行為有具有相應的民事行為能力

（2）當事人意思表示真實

（3）協議符合法定的形式要件

（4）不違背法律法規的規定，尤其是不能限制一方位階更高的基本權利

（5）不違背我國的公序良俗

（6）涉及到夫妻間的侵權損害賠償，不能通過合同預先約定。

上述兩種觀點爭鋒相對，而婚姻忠誠協議已廣泛出現在司法實踐中，但我國《婚姻法》領域尚未就婚姻身份協議的形式及效力進行規定，導致司法實踐對其效力認定混亂，但隨著公民契約意識的加強，婚姻身份協議將越來越普及，由此引發的身份協議糾紛也將越來越多的訴諸司法，故應當引起高度的重視。從筆者的角度來考慮，我個人認為從長遠趨勢來看，忠誠協議效力終將為社會所認可。但中國目前可能缺乏賦予其效力的土壤。這個土壤一個是法律基礎，一個是社會基礎。如果僅僅是法律的欠缺，人為的制定實施當然可以實現，但問題是產生的社會後果能否承載，恐怕就很難判斷了。我國現行《婚姻法》的立法本意是鼓勵人們建立家庭，倡導文明的婚姻生活方式。但目前中國正處在婚變矛盾的高發期，人們對婚姻脆弱信心不足，表示擔憂。「忠誠協議」如果賦予法律效力，就會很快變成普通百姓保護婚姻穩定性的「保險箱」。從短期來看，能起一定的約束對方遵守忠誠義務的效果，但從長期來看，如若另一方不同意簽定「忠誠協議」，必定會惡化夫妻感情，激發更多家庭矛盾，最後導致的結果就是人們對婚姻持觀望態度，輕易不敢結婚，這恐怕與我們的立法本意是背道而馳的。所以，我們認為，只有當社會建立起主流的文明婚姻觀，中國婚姻穩定性呈平穩態勢時才具備「忠誠協議」生效的基礎，才能被人們良性利用。

四、對離婚時尚未取得房屋所有權的房產分割，以及雙方所取得的房屋所有權是部分所有權的房產分割：

（一）《婚姻法司法解釋二》第二十一條規定：離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權後，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。

最高人民法院民事審判一庭《司法解釋（二）的理解與適用》中說明，該條款調整範圍適用兩類情形：

（1） 離婚時尚未取得房屋所有權的情況是指夫妻雙方作為買房人沒有交清全部購房款而沒有取得房屋所有權，包括購買福利政策房屋和購買商品房、經濟適用房。

（2）離婚時尚未取得房屋完全所有權的情況主要是指夫妻雙方根據福利政策以標準價購買的房屋，即部分產權房屋。

問題：這一條解釋有兩點遺漏：

（1）如果購房款已支付完畢但尚未取得登記的完全所有權的房產如何分割？是比照完全所有權分割還是只確定使用權？

（2）針對上述兩種情形的房屋，法院認為可就房屋的居住、使用作出判決，而不能對房屋所有權的歸屬進行判決。但問題是，離婚時待分割的房產是夫妻婚內的重大財產，也往往是雙方當事人唯一的居所，當法院把房產判給其中一方居住使用時，對另一方是否應當判決折價補償呢？司法審判中出現以下幾種判法：

（1）按照離婚前房產購買時已支付的價款，判決房屋使用人給付對方購房款的一半價值作為折價。

（2）只是判決房產歸一方使用，不判決給予對方任何折價，判決中告知雙方當事人待房產取得完全所有權後再行起訴分割。

（3）不僅計算實際已支付房款，而且對房產的完全所有權市場價值進行確定，計算出已支付房款佔全部應付房款的比例，再乘以該房完全所有權狀態下的市場價值，計算出房產增值價值。然後判決使用該房產一方給付對方一半價值。

按照上述（1）（2）判決方式，從操作實踐上看，遇到以下難點：

1、按照上述哪一種判法，都出現一種嚴重後果，往往法院判決房屋使用一方也是房屋的名義購買方，尤其是單位的福利政策發售的房改房，離婚後此方當事人大多故意延期支付購房款，或在交完房款後，故意拖著不辦理房產過戶登記手續，若干年後仍然未取得該房產的完全所有權，而未分得房子一方只好苦苦等待，始終不能分配到屬於自己的財產權益。《婚姻法司法解釋（二）》第二十一條第二款形同虛設，搞得不少婚姻當事人叫苦連天，抱怨司法不公正。只有上述第（3）種情況的判法對另一方當事人來說相對公平一些，但現實中能如此之判的案件少之又少。

2、上述三種不同的判決方法也導致巨大的利益差異。第（3）種情形使非使用一方還有一定的經濟能力另行安排住處，而（1）（2）種情形導致的結局是獲得房屋使用權一方長達數十年的使用夫妻共同房產，而另一方可能沒有任何經濟上的折價，也沒有能力解決其它住處，由此導致了極不公平的局面，甚至引發其它社會衝突。

（二）我們的觀點：

1、《婚姻法司法解釋（二）》第二十一條的立法本意是想解決在離婚時尚未取得房產完全所有權的房產分割的問題，但我們認為，本條立法在司法實踐的操作上並不可行，不僅不可行，若干年後還會帶來大面積的負面社會後果。

原因在於，除上述1、2兩個難點陳述內容外，離婚訴訟懸而未決的房產分割在雙方當事人離婚後，待房屋取得完全產權後再行分割會有以下難點：

（1）離婚多年，獲得房屋使用權一方何時交完房款，補交相關費用，得到房產的完全所有權，另一方配偶無從查證，如果是商品房，就得每年到建委查詢好幾次，如果是福利售房，到對方工作單位查詢也幾乎不可能。權利人根本不知道何時可以主張分割房產；

（2）離婚後一方在取得房產完全所有權後，為達到不讓前配偶再行分割房產的目的，可能會發生私自將房產轉讓、抵押等行為，另一方主張再行分割更加困難；

（3）離婚後夫妻雙方不再聯繫，獲得房屋使用權一方的聯繫方式及居住地址都發生變化，一方要起訴再要求分割房產時，有可能連被告的地址、聯繫方式都找不到；

（4）離婚後獲得房屋使用權一方會繼續補交房款以得到房產完全所有權，但離婚若干年後房屋還可能會增值或貶值，若另一方配偶此時再提起房產分割訴訟，待分割房產的價值是按起訴時的房產市場價值計算嗎？這與《婚姻法》中夫妻共同勞動經營所得才是夫妻共同財產的理念有衝突。

綜上所述，上述問題是二十一條適用後的「後遺症」，甚至在若干年後引發一定的社會問題，不僅現在婚姻案件當事人普遍反映依據此條款處理結果不滿，將來更會激發社會矛盾。

2、我們建議：

（1）對於夫妻雙方根據福利政策以標準價購買的房屋，如果已付完全部房款，只是取得部份產權的房屋，我們認為，該房屋是綜合了夫妻雙方的工齡，購房面積等福利因素，並以夫妻共同財產購買，雖然房屋僅有部分產權，但是共有人之間的產權比例明晰，離婚訴訟中若一方配偶要求對部分產權直接進行分割的，可以考慮判決名義購房一方擁有此部分產權，而按照該房市場價值計算出部分產權所對應的價值，給予另一方當事人相應的房產財產分割的折價款。

（2）夫妻雙方作為買房人沒有交清全部購房款而沒有取得房屋所有權，包括購買福利政策房屋和購買商品房，離婚時雖房屋未得到完全所有權，但房屋的使用價值是可以通過市場評估衡量出來的，這有些類似公房承租人在房屋被拆遷時能夠獲得相應的補償款。可以考慮按照（夫妻已付房款/全部應付房款）*該房當前的市場使用價值=夫妻可分割的房產價值，這樣，即使將來一方補交房款獲得完全所有權後，另一方也因為已得到公平的補償折價款，不會在離婚多年後另行起訴主張房產的分割，即便屆時另一方當事人還要主張房產的完全所有權分割，也不會涉及到重大利益的再次分割，對離婚案件當事人的合理折價也能解決其基本生活居所問題。對於上述所說的一方故意拖延，離婚後遲遲不辦理房產產權過戶登記手續的，法律應賦予另一方當事人及時獲得折價分割的權利，對此法律應當作出補充規定。

（3）經濟適用房是一類特別的房產類型。假定離婚時訴爭房屋已交完全部房款，但仍模糊不清的是，目前對購買未滿五年的新房及購買已滿五年的老房，其房產價值如何評估，尚有爭議。所以對於離婚時尚未取得產權的經濟適用房，恐怕就更難確定其當前使用價值了。我們可以比照已獲得產權房的價值來判斷，因為經濟適用房在購買人資格上有嚴格限制，一般情況下已付完全部購房款後產權登記沒有什麼風險。以北京地區為例，北京市政府規定「對於新房而言，取得契稅完稅憑證或房屋所有權證未滿5年的不得上市，確需上市的由區縣住房保障管理部門通過搖號等方式確定符合條件的購房人按原價購買或由區縣住房保障管理部門按原價回購；5年後上市出售應補交土地收益等價款，補交金額根據原購經濟適用住房時的價格和出售時同地段房屋狀況基本相似的普通商品房價差的70%補交，同等價格條件下，已購經濟適用住房產權人戶口所在區縣住房保障管理部門可以優先回購。 」由此可見，這類經濟適用房的房產價值應當有單獨的評估方式，不同於前面的福利政策房和商品房。但在審判實踐中，應當統一標準，依據評估結果進行分割。離婚時若未交清全部購房款，我認為也可比照上述第（2）種方式分割。

五、婚內離婚協議書的效力認定：

（一）此類問題討論的是：當事人在婚姻關係存續期間達成離婚協議後，未到婚姻登記機關辦理離婚手續，一方因某種原因不履行原離婚協議書，另一方起訴離婚的情形。在此類離婚案件中，起訴離婚一方大多主張離婚協議書合法有效，要求法院按照離婚協議書判決解除婚姻關係，處理財產分割和子女撫養事宜，另一方則答辯不同意離婚，或者是同意離婚但是否認離婚協議書的效力，要求人民法院依法判決財產分割及子女撫養事宜，司法審判實踐中有兩種不同的判決。

1、無效論：最高人民法院民事審判第一庭在2003年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》一書中指出，離婚協議中關於財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成協議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚。根據此釋義的依據，認為離婚協議書是以雙方協議離婚為前提，其財產分割條款屬於附條件（具體說是附延緩條件）的民事法律行為，當雙方未能在婚姻登記機關辦理協議離婚時，離婚協議雖然成立但是沒有生效，對雙方當事人均未產生約束力，其中關於子女撫養，財產分割的約定，不能當然的作為人民法院的審判離婚案件時的審判依據。

2、有效論：以深圳市中級人民法院在2006年頒布實施的《關於審理婚姻案件的指導意見（試行）》為例，其中規定：「當事人在婚姻關係存續期間為離婚而達成離婚協議或財產分割協議後，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚並請求按照離婚協議中關於財產分割的條款或者財產分割協議處理夫妻共同財產問題的，人民法院原則上應予支持，但協議內容違反法律、行政法規的強制性規定或者該協議所列財產不存在而客觀上不能履行的除外。財產分割條款或協議未涉及的夫妻共同財產，人民法院可另行依法判決。」持此觀點的法院認為：離婚協議雖然涉及身份關係，但不能理解為凡涉及身份關係的協議對當事人就無法律約束力，《合同法》的基本原理，可以適用於有關身份關係的協議中的財產部分，婚姻關係當事人是具備完全的民事行為能力，能夠在商議離婚時充分了解離婚協議中約定的財產分割、子女撫養等條款的法律後果，離婚協議書的簽訂只要是雙方真實意思表示，且未違反法律的規定，應當認定為有效。

（二）我們的觀點：

1、婚內離婚協議書的性質：夫妻關係是身份關係的主要內容之一，身份法律關係的變動基於自然事件和行為兩種，其中離婚登記行為就是改變夫妻身份關係的一種身份法律行為，離婚協議書的主要內容就是對離婚這一身份法律行為進行約定，其中解除雙方婚姻關係是基本的身份法律行為內容，而離婚時的財產分割條款是在此前提下的附隨條款，伴隨著身份關係的變更、相應的財產關係也要做出調整，所以，從這個角度說，離婚協議本質上是身份協議，其效力的認定應當優先適用親屬法和婚姻法，只有法律對此沒有規定時，才適用《民法》、《合同法》。

2、離婚協議書的財產分割條款以雙方自願辦理協議離婚手續為前提（包括到民政部門的登記離婚和到人民法院辦理的無爭議離婚），簽訂此類協議時，一方當事人為達成協議離婚儘快解除婚姻關係，常常會做出重大的讓步，包括財產分割，債權債務承擔，及子女撫養權利義務方面。所以，相對於離婚協議書的財產分割條款，實際上是以協議離婚為所附生效條件的，當條件不成就時，離婚協議書其實只是表達了當事人的一種離婚意向，離婚訴訟中法官若拋開「協議離婚」的重要前提，單獨認定離婚協議書的財產分割條款的有效是不妥當的。如果當事人一方在辦理協議離婚前反悔，除非對方追認協議條款，否則應當按無效論的處理方法，認定離婚協議未生效，法院應依法判決當事人的所有訴求。當然，離婚協議書可作為離婚訴訟中的證據認定和審判參考。

3、對於特殊類型的婚內離婚協議的效力認定問題：包括經過公證的離婚協議、經過律師或第三方見證的離婚協議書的效力。我們仍同意按上述無效論觀點處理。除非雙方在離婚協議書的生效條件中除出特別約定，即使簽訂本協議後一方反悔以訴訟方式判決離婚的，雙方仍同意按本協議財產分割條款處理財產及債權、債務時，法院可以考慮離婚協議的部分有效適用。

六、夫妻共同債務及一方個人債務認定標準問題

（一）在近兩年的離婚訴訟中，越來越多的出現法官面對夫妻共同債務難以認定問題。根據《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應該按夫妻債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於《婚姻法》第19條第三款規定情形的除外。」但我們認為，此條款的規定並不完善。

《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條將婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務的方法，雖在一定程度上有利於保護債權人的利益，也易於操作，但卻忽略了對夫妻關係中無辜一方合法權利的保護，面對複雜的社會現實，明顯過於苛刻，這給某些居心叵測的當事人提供偽造債務的可乘之機，使婚姻充滿風險，在利益權衡上過於傾向債權人，有可能嚴重損害了夫妻一方作為弱者（多數情況下是婦女）的民事合法權利。這突出表現在兩方面：

1、為達到多分夫妻共同財產的目的，一方或雙方當事人越來越多的以有效民事判決書或調解書作為證據來偽造共同債務。

近兩年的辦案實務中，婚姻法專業律師明顯感覺到，一方當事人開始利用司法審判機關偽造債務，通常手法是：在離婚訴訟前，第三人與離婚案一方當事人串通，以第三人為原告，一方當事人為被告向人民法院起訴，提起債權債務糾紛案，第三人起訴要求一方當事人返還欠款，被告當庭對起訴書內容完全認可，承認債務的存在，人民法院就當庭出具判決書或調解書，確認被告一方（婚姻訴訟中當事人一方）有巨額債務存在。然後在離婚案件中，該方當事人將已生效的民事判決書或調解書作為證據提交，要求認定有夫妻共同債務存在。面對這種情況，另一方當事人，往往首先會主張該債務不真實，系對方偽造，同時主張，即使債務存在，也是其個人債務，與自己無關，應由其個人償還。

在司法審判實踐中，對此類案情出現完全不同的兩種意見，一種意見認為：一方依據《婚姻法》司法解釋第二十四條，認為一方當事人提交的法院債務司法文書為有效證據，直接推定該債務為夫妻共同債務，除非另一方當事人：①能夠舉證證明存在債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於《婚姻法》第19條第三款規定情形；②就債務糾紛另行提起再審程序，法官在離婚訴訟中可能對債務不作處理，告知當事人將來另案解決；另一種審判意見認為，主張該債務為夫妻共同債務一方當事人，應當盡到「該債務為家庭共同生活所負債務，用於家庭生活開銷」的舉證責任，否則只將該司法文書確認的債務認定為一方個人債務。

2、關於一方以個人名義向其親屬的借款的性質認定（包括真實債務和偽造債務兩種情形）

在離婚案件中，還經常遇到一方主張有夫妻共同債務，並出示其單方所書的欠條作為證據，有些案件中還有債權人（常常是該方當事的近親屬）出庭作證，但該方主張共同債務時，缺乏借款事實的其它輔助證據，如沒有轉帳證明、取款證明，也沒有借款用於家庭生活的證據。對此類債務的認定，有的法官認為，凡以一方名義出具借條，沒有其它證據能輔佐證明債務的存在及用途，對方又不承認知曉該債務，而債權人又為主張債務方當事人的親屬的，均應認定為一方個人債務。另一種觀點認為，婚姻案件的當事人向自己的親屬借錢，從日常的生活邏輯來說，常常不好意思要求打借條，尤其是向直系近親屬借錢的情況，當夫妻間發生離婚訴訟時，債權人只好補借條，為保護債權人的利益，依據《婚姻法司法解釋二》第二十四條，應當認定為夫妻共同債務，除非另一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於《婚姻法》第十九條第三款規定的情形。

在這種情況下，引出的問題是：

A、認定夫妻共同債務的標準是什麼？

B、通過債務糾紛的民事判決書（或調解書）方式偽造債務 的，離婚訴訟中該如何處理？

C、主張存在夫妻共同債務的一方的舉證責任是什麼？是否不僅要證明以個人名義產生債務的真實性，還要證明此債務確實為共同生活所需？

D、不認可夫妻共同債務一方當事人的舉證責任是什麼？

針對上述問題，我們發現有些法官啟動1993年《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條，作為《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的補充，但從法律規定的條文來說，兩個文件的內容是相衝突的，我們認為，《婚姻法司法解釋（二）》並沒有解釋清楚第二十四條與1993的《意見》在債務認定問題是何關係，前者否定後者？還是前者是後者的補充？這導致一種認識的混淆。

（二）我們的觀點：

夫妻共同債務是指，夫妻雙方因婚姻共同生活需要以及婚姻關係存續期間履行法定撫養義務所負的債務。而夫妻個人債務是指：夫妻約定為個人負擔的債務，或一方從事無關家庭共同生活時所產生的債務。在債務認定問題上，應當從《婚姻法》的立法本意來做實質上的分析，綜合《最高人民法院關於人民法院審理理會案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條，及《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：法院判定離婚訴訟中該債務是否為夫妻共同債務應考慮以下因素：

（1）以一方名義所負債務是否真實發生？。

（2）該債務所得借款是否用於家庭共同生活？

（3）夫妻有無共同舉債的合意？

（4）夫妻雙方就債務的分擔是否有所約定？

（5）債權人與債務人之間是否有明確約定為個人債務？

由此可以分析，認定為夫妻共同債務的範圍可以包括：

（1）夫妻共同舉債所產生債務（即使沒有用於家庭生活）；

（2）夫妻以一方名義所借債務，確實用於共同生活所需（即便另一方不同意或是不知道），

（3）夫妻為履行法定義務所產生的債務，比如贍養父母、撫養子女。

（4）為支付夫妻一方或雙方教育培訓費用所產生的債務；

（5）夫妻一方從事生產經營活動，所獲收益用於家庭開銷，並且以一方自然人名義所負的債務。

（6）夫妻之間約定為共同債務的債務

所以，應當將1993年的《意見》17條與婚姻法司法解釋結合起來作為審判依據。

第二個問題是：認定夫妻共同債務的舉證責任在哪一方呢？

我們認為應當分別對債權人（即對外）訴訟和夫妻間爭議（即對內）訴訟來探討。

在債權人主張某債務為夫妻共同債務的訴訟中，常常列夫妻為雙方為共同被告，假如夫妻此時正處於離婚糾紛中，就可能兩被告的答辯意見完全不同。對於以一方名義所負的債務，名義舉債方常常答辯認為該債務為夫妻共同債務，另一方配偶則主張該債務虛假或不是夫妻共同債務。此時，原告應當承擔債務真實發生的舉證責任，而不需要舉證證明此債務為夫妻債務，因為對於債權人來說，要求其證明債務用於夫妻家庭生活是極其困難的，根據《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規定：債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應該按夫妻債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於《婚姻法》第19條第三款規定情形的除外。」可見，債權人舉證責任有限。而被告之一即名義借債方如若要求配偶承擔還債責任，就應當承擔起此債務為夫妻共同債務的舉證責任。

在夫妻的離婚訴訟中，主張該債務為夫妻共同債務的一方當事人，就應當承擔更多的舉證責任，比如以一方名義所負債務是否真實發生？該債務所得借款是否用於家庭共同生活？夫妻有無共同舉債的合意？不承認夫妻共同債務的另一方當事人則應當舉證夫妻雙方就債務的承擔是否有所約定？債權人與債務人之間是否有明確約定為個人債務？還應當對對方所提交債務方面證據儘可能的提供反證。

我們認為，即使一方持已生效的債務糾紛的民事判決書或調解書作為證據，也不能就機械的適用夫妻共同債務的推定製度，在保護債權人利益的同時，也應該防止夫妻一方與第三人惡意串通，偽造共同債務。所以，法官在運用《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條進行判案時，需要注意在保護市場交易秩序和公平分割夫妻共同債務之間取得平衡。令人遺憾的是，我們已經遇不少起法官直接將債務糾紛判決書或調解書作為認定夫妻共同債務的根據了。

七、夫妻財產約定與贈與合同的法律適用。

（一）本議題主要是講：婚內的夫妻財產約定中，約定一方的婚前財產（主要是房產類的不動產）婚後成為共有，或為對方個人所有，若未能對房屋所有權辦理過戶登記情況下，在離婚時，一方主張要求確認夫妻財產約定的效力，要求將該房產的部分或全部判決為一方名下個人房產，而另一方否認夫妻財產約定，主張行使撤銷贈與，不同意給對方房產的案件審判。此類情形也出現同案不同判的現象，成為爭議的焦點。

（二）不同觀點：

1、有些法官認為，夫妻財產約定是涉及身份關係的協議，依據婚姻法的規定夫妻可以約定：將一方房產變更為另一方個人房產或變更為夫妻共有財產，此類約定合法有效，應受法律約束，可以在離婚訴訟中依夫妻財產約定的內容判決房產歸屬，不支持拿出房產一方依贈與合同的相關規定主張撤銷贈與。

2、另一部分法官認為，夫妻財產的契約合法有效，但依據《合同法》中有關贈與合同的規定，尚未辦理房屋過戶登記的贈與雖已成立但未生效，房屋贈與人可以撤銷贈與，所以判決房屋原所有人具有該房屋的完全所有權，

由此引發的問題是：

A.夫妻財產約定行為是何種性質的約定行為？是身份協議還是合同行為？它應確定適用何種法律？

B.《合同法》第二條原則規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，使用其他法律規定」，但什麼樣的婚姻協議屬於身份關係的範圍? 夫妻財產約定中，若約定房屋所有權發生變動的，是否必須履行物權變動形式？

C. 如果未辦理過戶登記的，一方是否可依據《合同法》來主張撤銷？

D.夫妻財產約定的生效時間如何確定？（包括婚前，婚內財產協議）

E.夫妻財產約定的撤銷的法律依據？

（三）我們的觀點：

關於夫妻財產約定這一行為的性質在理論界存在兩種觀點：身份行為說和財產行為說 ，夫妻財產約定從內容上看，是一種財產行為，但它不同於普通的財產約定，它是以夫妻身份的變動為生效條件的。但從行為的效力上來看，它屬於附隨的身份行為，對於夫妻財產約定的法律適用，有著強烈的身份屬性，對內而言，在夫妻雙方之間應該適用親屬法上的規定。對訂約的夫妻雙方而言，《婚姻法》第十九條第二款規定:「夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方有約束力」，所以夫妻之間簽定財產約定應當尊重夫妻雙方真實意思表示，據此，夫妻之間的約定無需另行經過物權變動手續，相對於《物權法》及《合同法》的規定，《婚姻法》對夫妻財產關係的規定是特殊規定。而對外而言，涉及到交易第三人，若夫妻之間未履行物權變動手續，應不能對抗善意第三人。

婚姻家庭領域的協議常常涉及到財產權屬的條款，對於此類協議的訂立、生效、撤銷、變更並不是全部排斥《合同法》的適用，只有當《婚姻法》沒有明確規定，導致判決無所遵循的時候，才會適用《民法通則》及《合同法》原則，如《婚姻法》司法解釋二第9條就認為:離婚後，一方以訂立離婚協議書時存在欺詐，脅迫情形為由，可以訴諸法律要求變更或撤銷原離婚協議書的財產分割條款，此為《合同法》基本法理的延伸運用。而夫妻財產約定屬於《婚姻法》第十九條明確規定的內容，所以，我們認為對夫妻財產約定來直接適用《合同法》的關於贈與合同的規定是不妥當的。

此類問題做擴大化的研究就發現，夫妻在婚前訂立財產協議時，也會發生類似情形，這就引出來：夫妻財產約定的訂立時間及生效時間問題。

現有《婚姻法》對此問題並不明確，第十九條前提就確定了訂約的雙方需為夫妻身份前提，但現實生活中，婚前財產協議轉化為婚後夫妻財產約定的大有人在，故在法律適用上應當明確：夫妻財產約定可以在婚前，結婚時或婚姻關係存續期間訂立，其中婚前訂立財產契約的，於雙方結婚登記之時起生效。

關於夫妻財產約定的變更和撤銷、無效，目前法律未作明確的規定，可考慮比照《民法通則》的民事法律行為的變更、撤銷、無效的理論依據判斷，在特別適用《合同法》原理時，還是應當慎重。

八、夫妻一方私自轉移夫妻共同所有的房產時，離婚訴訟中，對已轉讓的房產財產如何分割？

離婚訴訟中，登記在一方名下的夫妻共同房產，常常被登記產權人一方在離婚訴訟前私自轉讓，最為典型的情況是瞞著配偶將房產過戶到自己的近親屬名下，其中對於已經轉讓房產能否追回，司法審判中法官一般會首先分析，該房產的轉讓是屬於夫妻一方與第三人惡意串通，還是屬於一方與善意第三人的正常交易，涉及到此類房產的分割存在以下問題

（一）房屋轉讓被隱瞞一方當事人會向法院另行提起訴訟，將配偶及房屋受讓人列為共同被告，請求確認房屋轉讓行為無效，法官審判此案時如何確定該買賣行為是善意取得呢？

通常法官除查明原告方對於該房產的轉讓是否知情外，房屋轉讓價格也是法官判定「是否正常轉讓，是否善意取得」的重要事實依據，但當前房屋轉讓的操作實踐是：私自轉移房產方與第三人往往會簽定一真一假兩份買賣合同，在建委簽訂的房屋買賣合同為名義上的合同，為逃避稅收隱瞞真實交易價格，雙方填寫了當地房產主管部門公布的成交最低申報價，而市場交易價格卻比申報價要高得多，原告方代理律師也只能申請法院調查到雙方在建委備案的假買賣合同，而實際上轉讓房產一方與第三方之間只是走了一個房款支付的形式，有些惡意轉讓中甚至連付款的形式都沒有，對此，法官該如何判斷名義合同的價格是否正常呢？有其它參考指標嗎？一般情況下法官也會認定轉讓行為有效，適用不動產善意取得制度，但對於另一方婚姻當事人來說，則是莫大的損失。

（二） 當法院認定第三人取得房屋所有權，被一方私自轉移房產不能作為夫妻共同財產分割時，離婚訴訟中售房款可作為夫妻共同財產分割，但售房款數額該如何認定呢？

法院依職權調取的建委備案的房屋買賣合同中的售房款顯然只是一個假的合同價格，並不是一個真實的交易價格。一方私自轉移房產給善意第三人時往往是按照當時市場最高價成交，但另一方婚姻當事人無法盡到相應的舉證責任，於是法院就按照在建委查詢到的售房款進行分割，實際上另一方當事人顯然是吃了啞巴虧。有些法院考慮到這種實際的不公平，在受讓第三人同意的情況下，由法院委託房地產評估機構對已轉讓的房產進行評估，以評估報告確認的價格進行分割，這種分割方法應是一種較為公平的分割方法，但往往有局限的是，房產受讓人本來就常常是與私自轉移房產一方當事人惡意串通，大多不可能同意對該房產進行評估，即使是善意第三人，對自己的擁有的不動產同樣可以拒絕評估。

（三）我們的觀點：

夫妻共有的房產是婚姻家庭中非常重大的財產，房產是否公平分割會影響到離婚後雙方當事人以後的生活、工作，所以一方私自轉移夫妻共有房產的分割應當慎之又慎，在一方提起的請求確認轉移房產行為無效之訴中，應考慮《物權法》第106條規定：

不動產的善意取得應符合以下條件：

（1）讓與人許為不動產無處分權人。

（2）受讓人須為善意

（3）以合理價格轉讓

（4）已依法辦理相關登記手續。

據此，法官在認定（2）（3）的時候非常關鍵，其中第（3）點就是我們前面討論的焦點，什麼價格才是合理的價格？申報價是否是合理的價格？據此，我們認為，如果夫妻一方私自轉移房產，本來目的就是為了達到佔有夫妻共同財產，讓對方不分或少分，所以建委的交易最低申報價應當是法官的參考價格之一，但不應是唯一的參考價格。對此，被告應盡到「以合理價格轉讓」的舉證責任。原告也可以提交非正常交易價格的反證。

對於第二個問題，如果法庭調查已查明房產轉讓是在一方當事人被隱瞞的情況下，被另一方私自轉讓，那麼在無法查證房屋真實交易價格時，法官決不能僅按照在建委備案的申報最低交易價格計算的售房款進行分割，而是應儘可能對訴爭房屋進行評估，依據評估結果進行分割。但如果對已轉讓房產進行評估不可能時，一方當事人可以舉證證明同等地段同一小區的房屋市場交易價格作為參考，法官也可以依職權調查該同類房產的市場交易價格，然後可以在建委的申報價（即名義合同的售價格）與市場一般交易價格之間，依裁量權取一合理價格來確定已轉讓房產的售房款。在此基礎上再考慮是否能適用《婚姻法》四十條對售房款進行分割。如此才能保護無過錯方的利益，同時對故意轉移夫妻共同財產一方在法律上有所懲罰。

九、關於同居糾紛中財產分割原則問題

（一）本處所討論的是包括兩種同居關係（不包括有配偶者與其它異性非法同居關係）：1、未婚男女以戀人身份的同居關係；2、未辦結婚登記以夫妻名義的同居關係（不包括事實婚姻）。隨著社會兩性關係的複雜化及人們觀念的包容，越來越多的年輕人選擇同居的生活方式，上述兩類的同居關係所涉及的財產分割及子女撫養糾紛相比起過去的事實婚姻糾紛的比例大為增加。在我們代理的這類案件中也出現了法官判案標準不一的現象。

1、1989年最高院公布實施的《關於人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》還能否繼續適用問題？

當時在該審理意見中對同居關係的態度與時代特徵緊密相連，其中規定：「對未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求離婚或解除同居關係，經查確屬非法同居關係的，應一律判決予以解除。」那時對上述兩種同居關係皆認定為非法，直到《婚姻法》修正以後，才對未婚男女的同居關係放在道德調整範疇，法律對此不鼓勵也不禁止。但隨之而來的是另一個問題卻未作明確，即財產分割原則。

該意見第十條規定：「解除非法同居關係時，同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理。」二十年後的今天是否還現在適用此原則呢？它與修正後的《婚姻法》的夫妻共同財產制有何區別呢？在《婚姻法》司法解釋（一）（二）中均未提及。結果我們發現，有些法官仍然適用此原則，但有些法官認為《婚姻法》已對同居關係作了新的解釋和延展，原有的1989年的意見與社會現實脫節，不能再適用。

2、上述第一類談到的未婚男女不以夫妻名義同居的財產分割糾紛也呈現大量上升趨勢，但在法律適用上有欠缺。由於《婚姻法》及其司法解釋未提及此類同居糾紛的財產分割原則，法官判案的依據只能是《民法》、《合同法》等一般法。我們發現有的法官依據民法的一般共同共有關係，認為此類糾紛中同居期間任何一方所得應為共有財產，比照夫妻法定的共有財產制進行認定並分割，即先推定為共有，除非當事人能證明某項財產為其個人財產。另一些法官認為，既然不是以夫妻名義同居生活，應當更注重保護公民的個人財產所有權，體現同居關係與婚姻關係的法律保護程度的差別。故依據《物權法》的基本原則，通常財產為某一方所得或登記在某一方名下的，都是其個人財產。除非對方能證明為雙方共有。若有共同出資購買的財產，也是按照出資比例進行分割，即為按份共有。

（二）我們的觀點：隨著時代的進步，二十年前的「同居「一詞的法律涵義及其社會背景已發生了巨大變化，且當前中國未婚男女同居現象呈現越來越普遍趨勢，這已是不可迴避的事實。由此引發的同居糾紛所涉及的財產分割及子女撫養案件必將也成為審判婚姻家庭案件一個重要領域。所以，在《婚姻法》修正的同時，對同居財產分割應當作出明確有補充司法解釋。

對於上述的第一類同居關係，即不以夫妻名義同居的男女雙方，其同居的動機複雜多樣，有的是基於經濟上互相依賴，有的是因為彼此孤獨，有的是喜歡無婚姻約束的自由戀愛方式，有些是覺得結婚登記只是一種形式，重要的是生活的內容。所以，在這類同居關係中，並不都是以締結婚姻為目的的「試婚」同居，有些伴侶經濟上是混同的，但有些卻是完全獨立，還有介於這兩者之種的狀態。我們認為，民法是尊崇個人價值權利本位的，也是尊重公民對自己生活方式選擇的自由，法律不能過深的將此類同居關係比照婚姻關係對待。故還是傾向於依據《物權法》的有關規定，查明財產所有人，原則上首先推定財產在誰名下為其個人所有，只有當事人證明某財產權為共同共有或按份共有時，才能進行財產的分割折價。

對於上述的第二類以夫妻名義同居的糾紛，在確定不是事實婚姻的前提下，我想我們要考慮立法的價值取向了。以夫妻名義同居的未婚男女，有些是因為結婚登記條件還不成熟，有些是婚姻價值觀認為結婚登記不登記無所謂。如果我們鼓勵人們締結婚姻，努力維護兩性社會秩序，促進婚姻的穩定性，那麼我們可以仍然選擇原來1989年司法審判意見的原則，原則上推定任何一方在同居期間所得為共同共有財產，除非另一方當事人證明該項財產為其個人所有。但如果我們選擇是尊重雙方當事人絕對的婚姻自由，尊重當事人在婚前的個人財產所有制，那麼我們的回答就是相反的。不論持哪一種觀點，我們認為現行《婚姻法》司法解釋應對這類問題作出明確的規定，防止法律適用的混亂。我個人的意見是，既然《婚姻法》司法解釋對事實婚姻已作出明確規定，那麼對以夫妻名義同居的未婚男女只要不屬於事實婚姻的，其財產制度還是應當的登記婚姻、與事實婚姻相區別。無論是否以夫妻名義同居，還是傾向於分別財產所有制，而不是共同財產所有制，除非另有約定或證明屬於共有財產。

在同居關係中常常還出現同居財產協議。這類協議的效力認定目前《婚姻法》及司法解釋沒有提及，只是很有限的提到了「夫妻財產約定「。我個人認為，同居財產協議效力還是應當比照其它民事協議的生效條件來對待，雖然它不能象「夫妻財產約定「那樣得到特別法的保護，但一旦有效，該協議應當成為確定財產所有權或同居財產分割方式的依據，仍然還體現公民在民法領域內的契約自由原則。即「約定優先於法定」。

十、離婚訴訟中關於商業保險利益的分割問題

（一） 隨著社會公民風險意識的加強，婚姻家庭的成員投資商業保險的情況越來越普遍，從律師近幾年代理婚姻案件的經歷可以明顯感覺到，幾乎每個離婚案件中都會涉及到商業保險利益的分割，相信法官也會經常面臨這樣的問題。但令人遺憾的是，少有法官能對保險利益的分割進行認真的分析研究，在涉及到保險利益分割時比較粗，有些法官甚至一味的要求當事人調解或放棄對保險利益的爭取。但是在當今社會，保險利益呈現出價值巨大的特點，尤其是商業性質的投資連結險，涉及金額可能會多達上百萬，甚至與家庭房產價值不相上下，這不能不引起我們的重視。

（二）《婚姻法》司法解釋二第十一條規定：「婚姻關係存續期間，下列財產屬於婚姻法第十七條規定的「其他應當歸共同所有的財產」：（3）男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。」在《婚姻法》的司法解釋中雖然已經規定了社會保障性質的養老保險金的財產定性，但對於當事人自行出資購買的商業保險所產生的保險利益該如何定性卻未談及，目前司法審判中有兩種不同意見：

1、夫妻在婚姻關係存續期間，以一方作為被保險人或受益人，用夫妻共同存款購買的商業性質保險，屬於夫妻對共同財產的一種處分，類似於夫妻財產約定的一項內容，相當於已對夫妻共同財產的支出進行確權轉化，且在保險合同中已明確指定受益人，保險的利益也只能是被保險人及受益人才能支取，故保險利益不能作為夫妻共同財產分割，這不同於社會保障性質的養老保險金；

2、另一種觀點認為：現代商業保險雖然一方面仍然具有很強的風險防範作用，但已有很大的演變，商業保險還是一種重要的理財工具，成為夫妻投資獲取收益的手段。夫妻雖然以一方名義作為被保險人或是受益人購買商業保險，但其動機卻是希望整個家庭財產達到保值增值的效果。尤其是投資分紅型的保險。如果每年都以夫妻共同財產定期交納保費，而在離婚訴訟中認定該保險利益為一方（即被保險人或受益人）的個人財產，配偶另一方卻享受不到任何保險利益的話，將顯失公平。故應當就商業性質的保險合同現金價值作為夫妻共同財產分割。

（三）我們認為，商業性質的保險利益是作為夫妻共同財產還是作為一方個人財產認定，上述兩種觀點都過於片面，涉及到個案時，應當根據保險的種類及保險的具體條款來進行確定，筆者作了一些初步的整理如下：

1、如果在婚姻關係存續期間，以夫妻共同財產購買商業性質的保險品種，在保險合同中指定受益人為第三人，如父母、子女的，依據《保險法》該保險利益屬於第三人的利益，故該保險合同的現金價值不能作為夫妻共同財產分割，只能是受益人自身享有的財產權益；

2、如果在婚姻關係存續期間，以夫妻共同財產購買商業性質的保險品種，在保險合同中夫妻一方為投保人或被保險人，且受益人也是夫妻一方的，該保險利益是否為夫妻共同財產應當分類而定：

（1）人壽保險中的養老保險和重大疾病保險：這類保險一種是以被保險人死亡或發生重大疾病為保險事件，另一種是以被保險人於保險期滿或達到某年齡時仍然生存為給付保險金條件，例如養老保險合同。這類保險為主險時，其保單現金價值一般會在當年的保險單上直接載明，如果投保人或被保險人要求解除合同的，可以書面申請後從保險公司獲得退還的合同現金價值。這類保險利益也是婚姻生活中一項重要的財產，假定夫妻雙方關係正常未涉及到離婚，所獲得的無論是保單現金價值還是發生保險事故後的賠償金，顯然都會讓整個家庭受益，更何況現在此類的保單還可以作抵押申請保險公司的貸款，可見其財產價值的重要。我們認為，該類保險的保單現金價值應當認定為夫妻共同財產，在法官分割時，可判決保險合同仍歸一方的財產權益，該方當事人可選擇在離婚後繼續履行交納保費義務還是變現保單現金價值，而判決由該方當事人給付保單現金價值一半作為給對方的分割折價；

（2）人身意外傷害保險：這是以被保險人因遭受意外傷害造成死亡或殘疾為給付保險金一種人身保險；

（3）健康保險：這類保險是以人的身體為對象，保證被保險人在保險有效期間因保險責任範疇內的疾病或意外的事故所致的傷害的費用大的或損失獲得補償的一處保險；

（4）財產保險：以各類財產及利益為保險標的，以補償投保人或被保險人的經濟損失為基本目的的保險，包括家庭財產普通險、運輸工具保險、貨物運輸保險、責任保險、信用保險等

上述（3）至（5）三類保險的共同特點是消費型保險，夫妻以共同財產所交納的保費不存在累積保本的情形，一般沒有保單的現金價值一說，在投保人或被保險人要求解除合同時，保險公司也不會在扣除手續費後退還已交的保險費。保險價值的體現只能是發生合同所約定的保險事故時，從保險公司獲得保險賠償金。故離婚訴訟中，該保險事故尚未發生，保險賠償金屬於未能確定的財產權益，故該保險合同的利益也並不確定，故不能作為夫妻共同財產分割。

（5）以上所談的只是基本的傳統型的保險品種上，但實際在離婚訴訟中涉及的分割標的大多為保險公司開發的新品種，比如說分紅險。這是一類信託投資的保險，以現在特別熱門的「投資連結險」為例，我們來分析一下，投資連結保險相對於傳統壽險產品而言，除了給予生命保障外，還具有較強的投資功能。其主要特點是：保費分成投資和保障兩部分，受益主要來源於投資賬戶的收益，風險由客戶自己承擔。投資連結保險一般會把投保人所繳付的保費按照不同的比例分為兩個賬戶：一般是較少部分保費進入保障賬戶，用於體現產品的保障功能；其餘較多的部分進入投資賬戶。這類保險是投資險與壽險的結合，有主險與附加險之分，但其特點是，合同具有確定的保單現金價值，在主險合同有效期內，投保人就可以獲取部份現金價值，並且享受投資帳戶所得的利益回報。在雙方解除合同時，保險公司也會退還保單的現金價值（在保費未交足兩年的，扣除手續費後退還保險費）。所以，對新型的投連險，類似於夫妻投資購買銀行理財產品或投資於基金產品，常常投資額比較大，我們認為要結合附加險的品種進行分析，一般情況下還是應將離婚時主險保單現金價值作為夫妻共同財產分割。

以上舉例說明，當法官面對保險利益的財產分割時，是不能籠統而論的，而要細分保費來源、投保人被保險人受益人名稱、保險品種、保險合同的具體條款、是單一險還是複合險來作出綜合判斷。尤其是保險合同的具體內容是審查重點。

以上主要分析了十類問題，當然，在長期的婚姻家庭案件代理中還涉及其它有爭議的問題，比如：

1、離婚案件中經濟適用房購買未滿五年的如何作價分割的問題，

2、婚姻案件中當事人的訴訟能力問題；

3、彩禮性質如何確定、彩禮返還當事人如何確定、要求返還彩禮一方「生活困難」標準問題；

4、結婚登記瑕疵、提交虛假證明文件進行結婚登記對婚姻效力的影響問題；

5、醫學上認為患有不應當結婚的疾病具體如何掌握的問題；

6、列印遺囑的效力認定問題；

7、繼承人與被繼承人之間的繼承契約效力問題；

8、父母為夫妻購置家庭財產出資的性質認定問題；

9、關於分居期間債務認定問題；

目前這些問題沒有統一的高院指導意見，但各省高院曾就審判過程中的疑難問題作過一些研討，並形成地方的指導意見，我們婚姻法專業律師也希望通過與學者、與法官的溝通，能作一些有益的嘗試，並能引司法審判的重視，畢竟婚姻家庭案件的處理結果直接面對所有的國民，它會影響到人們對法律的權威尊重，對司法公正的信任，甚至還影響到千家萬戶的和諧和社會的穩定。