刑事法庫丨如何準確認定「以借為名」的受賄行為
來源：《人民法院案例選》
【案號】（2011）穗中法刑二初字第 84 號
【案例要旨】受賄人收受行為人出具的「借據」並未實現對賄賂款項的實際控制，後因案發而未實際獲得賄賂款項，屬於因意志以外的原因致犯罪實際結果沒有發生，應當認定為受賄罪未遂。
【全文】楊xx受賄案 1.如何準確認定「以借為名」的受賄行為？
2.受賄人收受行賄人出具的「借據」，至案發時也沒有兌現，應如何認定行為的犯罪形態？
【案例索引】一審：廣東省廣州市中級人民法院（2011 年 12 月 13 日）
【案情】公訴機關：廣州市人民檢察院被告人：楊，曾用名，原系中共廣東省茂名市委常委、茂名市人民政府常務副市長。廣東省廣州市中級人民法院經公開審理查明：
1.受賄事實部分。1992 年至 2009 年，楊在擔任廣東省茂名市電白縣人民政府副縣長、縣長、縣委書記、茂名市人民政府副市長、常務副市長期間，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物共摺合人民幣 1048.5658萬元、港幣 200 萬元：（1）2007年初，楊提出向柯某某和黃某某借款。為與楊搞好關係以便得到生意上的關照，柯某某和黃某某以支持楊競爭茂名市市長的名義，分別送給楊港幣 100 萬元，共計港幣 200 萬元。（2）2008年年底至 2009 年年初，楊接受茂名市博彙投資有限公司總經理黃某某的請託，利用擔任茂名市常務副市長的職務便利，為解決茂名市博彙投資有限公司受讓的土地使用權的權屬等問題提供支持和幫助。為此，黃某某向楊承諾待該項目完工後給予楊xx人民幣 500 萬元，並於 2009 年 5 月出具了向楊借款500 萬元的借據一張交給楊xx。直至案發，黃某某仍未向楊給付 500 萬元現金。（其餘受賄事實略）
2.巨額財產來源不明部分（略）。廣東省廣州市人民檢察院以被告人楊犯受賄罪、巨額財產來源不明罪向廣東省廣州市中級人民法院提起公訴。
【審判】廣東省廣州市中級人民法院經一審審理認為，楊身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。楊的財產明顯超過合法收入，差額特別巨大，楊不能說明來源，其行為已構成巨額財產來源不明罪。楊犯受賄罪、巨額財產來源不明罪兩罪，依法應予數罪併罰。楊收受 500 萬元借據的受賄行為屬於犯罪未遂，依法可比照既遂犯從輕處罰。楊歸案後，檢舉揭發他人涉嫌重大職務犯罪的線索，經查證屬實，有重大立功表現，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百九十五條第一款、第六十八條、第六十九條第一款、第五十九條第一款、第六十四條、《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第七條之規定，判決如下：一、被告人楊犯受賄罪，判處有期徒刑十五年，並處沒收財產人民幣八百萬元；犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑七年，決定執行有期徒刑十九年，並處沒收財產人民幣八百萬元。二、沒收被告人楊的贓款，上繳國庫（略）。宣判後，被告人楊表示服判，不上訴。公訴機關表示接受該判決結果。該案判決已發生法律效力。
1.從行、受賄人雙方的主觀心態來看。雖然證人柯某某、黃某某證實當時楊確實是向他們提出借款，但與此同時，柯某某也承認其是考慮到楊是茂名市副市長，為了得到楊日後對其生意的關照才應楊的要求將錢給楊。柯某某主動行賄的犯意是顯而易見的。而證人黃某某則證實，楊雖然向其提出借款，但既沒有寫借據，也沒有約定借款利息和還款日期，楊一直到案發都沒有還款，其明白楊是以借為名向其要錢。楊作為茂名市副市長，一方面，在明知自己職務「能量」可以為柯某某、黃某某帶來利益的前提下向其提出借款，實際上也為解決柯某某、黃某某公司生意的相關矛盾給予關照；另一方面，楊在獲得「借款」後分兩次存入銀行，表明其完全具有還款能力，但直至案發時也沒有還款的意思表示及行為。由此可見，楊的「借款」一開始就是行賄、受賄雙方心理之間的一種特殊默契關係：權錢交易動機明確，各有所求，互相理解。
2.從行、受賄人雙方的客觀行為來看。一般情況下，正常的民間借貸關係中借款雙方通常存在較為穩固的信任關係，借款的理由往往比較正當、合理，對歸還的日期、方式等有明確約定，借款後出借方有催促還款行為、借款方有歸還的意思表示和行為，等等。本案中，現有證據不能證實楊與柯某某、黃某某平時有經濟往來，楊借款亦無正當、合理的理由；雙方借款時，對借款的利息、還款的日期均沒有約定，楊也沒有向借款人出具相應的借款借據；楊在完全具備還款能力的情況下卻一直沒有還款的意思表示及行為。而且，楊在收受「借款」後也為解決柯某某、黃某某司生意的相關矛盾給予關照，本質上仍然是國家工作人員具有利用職務便利為他人謀取利益的行為。綜上所述，應當認定楊的行為構成受賄。
（二）受賄人收受行賄人出具的「借據」，至案發時也沒有兌現，應如何認定行為的犯罪形態本案中，行賄人黃某某為感謝楊提供的支持和幫助，承諾給予楊500 萬元，並向其出具借款 500 萬元的借據，而楊收受借據後至案發時未收到現金。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定：「商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益。」黃某某給楊xx寫下的借據屬於以給付財物為內容的債權，是刑法規定的「收受財物」中的財產性利益，因此，楊收受該借據的行為構成受賄罪沒有爭議。此宗事實的最大爭議在於：楊的受賄行為屬於犯罪既遂還是未遂。
一種意見認為，屬於受賄罪既遂，理由如下：（1）受賄罪所侵害的客體是國家工作人員職務活動的廉潔性和公正性，借據所確立的債權是否實現並不影響受賄行為對犯罪客體的侵害；（2）受賄罪中的「收受他人財物」，是指行為人客觀上已經對賄賂款物進行了控制，不以所有權的轉移為必要。楊既然收受了黃某某承諾的給付 500 萬元債權的借據，就等於享有了可期待的財產性利益，應當認定為受賄罪的既遂；（3）該借據是黃某某自願寫下的，其在主觀上具有兌現借據內容的真實意思表示，在客觀上亦具有兌現的能力，即該借據具有兌現的現實性和可能性，對黃某某具有到期履行給付金錢的約束力。
另一種意見則認為，楊在約定支付日之前已被偵查機關逮捕關押，並未實際獲得賄賂款項，屬於因意志以外的原因致犯罪實際結果沒有發生，應當認定為受賄罪未遂。
本案採納了後一種意見。1.楊沒有實際控制賄賂款項。從法律條文上看，受賄罪是以行為人利用職務便利收受他人財物為前提的，其既遂與未遂的區分應以是否得到了賄賂作為標準。因為收受賄賂是受賄罪的根本內容，離開了收受行為，就無所謂受賄罪。從獲得財產上看，受賄罪與貪污罪均屬於財產性職務犯罪，應以行為人是否實際控制財物作為區分既遂與未遂的標準。這一點在上述《紀要》中也得到印證。同時，受賄罪是財產型的結果犯，而不是刑法意義上的行為犯，既遂的實現必然要求存在實際結果的發生。因此，在實際結果沒有發生、財產所有權沒有發生實質轉移、行為人沒有實際控制財物的情況下，應當依照刑法理論認定為未遂。 2.借據所確定的 500 萬元債權能否兌現存在不確定性。從民法的角度看，這個借據是無效合同。根據上述分析，楊收受黃某某出具借款 500 萬元借據的行為，屬於受賄行為。按照《合同法》規定，以合法形式掩蓋非法目的的合同屬於無效合同。國家對無效合同不予承認和保護，合同從訂立之日起就不具有法律約束力。因此，作為受賄人的楊根本不可能依照提起民事訴訟的途徑來「權」從而獲得賄賂款。退一步說，即使這個借據是「有效」合同，但由於合同雙方共同約定支付賄賂款的時間為 2010 年 12 月 1 日，因此這個借據屬於附生效期限的合同，即自 2010 年 12 月 1 日起生效。在生效期限屆滿之前，行賄人黃某某是否會按期履行給付義務仍不確定，例如黃某某在此期間遭遇破產、倒閉或者死亡，可能導致無法履行合同。正是由於債權兌現的不確定性，不能認為楊xx收受 500 萬元的借據後就實現了對此款項的實際控制，因此，應認定為犯罪未遂。3.楊沒有實際獲得賄賂款項是由於意志以外的原因。《刑法》第 23 條規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」本案中，楊與行賄人黃某某之間對給予楊賄賂款 500 萬元已形成共謀，雙方共同約定了支付賄賂款的時間（2010 年 12 月 1 日）。楊主觀上有受賄的故意，客觀上已基本完成收受賄賂的行為，只是因為在約定支付日之前已被偵查機關逮捕關押而不能實際收款。這屬於意志以外的原因，導致實際收受賄賂款項的犯罪結果沒有發生，應當認定為犯罪未遂。
4.法益被侵害並不意味著犯罪既遂。在很多情況下，法益遭受現實的侵害，犯罪就是既遂。但是，不能排除法益受到侵害但行為仍屬於未遂的情況。這主要是因為被害人的法益是否受損，是從第三人的角度進行客觀的事實判斷；而犯罪是否既遂，是從行為人的角度分析問題，考慮其行為是否造成法定結果。法益受損和法定結果發生之間，並不是一一對應的關係。楊收受黃某某的借條的確侵害了國家工作人員職務活動的廉潔性和公正性，但其試圖通過收受借條行為取得賄賂財物的結果並沒發生，因此，只能成立犯罪未遂。
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