販賣毒品犯罪中以販養吸的認定

【案件基本信息】

1.裁判書字型大小

北京市第一中級人民法院（2014)一中刑終字第3279號刑事裁定書

2.案由：販賣毒品罪

【基本案情】

趙某於2014年2月9日向公安機關舉報一販賣毒品線索並向被告人孫超約購毒品，公安機關在本市海淀區籌集毒資人民幣1300元。當日22時許，被告人孫超在本市朝陽區望京南湖西園x x x號樓樓下，以人民幣1300元價格向趙某販賣白色晶體2包時被公安機關當場抓獲。經鑒定，上述2包白色晶體系甲基苯丙胺，凈重1.66克。後民警在本市朝陽區望京南湖西園x x x號樓1209號被告人孫超的住處起獲白色晶體4包、粉色藥片36顆，經鑒定，起獲的4包白色晶體系甲基苯丙胺，凈重5.08克，起獲的36顆粉色藥片檢出甲基苯丙胺，凈重3.57克。被告人孫超到案後如實供述了上述犯罪事實。

【案件焦點】

販賣毒品犯罪中如何認定行為人是以販養吸。

【法院裁判要旨】

北京市海淀區人民法院經審理認為：被告人孫超向他人販賣毒品甲基苯丙胺， 其行為已構成販賣毒品罪，應予懲處。被告人孫超不屬於以販養吸情形，在被告人家中起獲的毒品不宜認定為販毒的數量。被告人曾因販賣毒品被判處過刑罰，現又販賣毒品，系毒品再犯，依法應當從重處罰。對被告人非法持有毒品的行為，酌予從重處罰。鑒於被告人如實供述罪行，認罪態度較好，對被告人依法從輕處罰。

北京市海淀區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、 第四款、第三百五十六條、第六十七條第三款、第五十三條之規定，作出如下判 決：被告人孫超犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣三千元。

北京市海淀區人民檢察院抗訴認為：根據2008年12月1日最高人民法院發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定，「對於以販養吸的被告人，其被査獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節」。一審判決對《紀要》中「以販養吸」一詞的概念界定模糊，將「養」界定為為吸食毒品提供「主要經濟支持」，該解釋既無法作為案件審查起訴、判決中明確適用的司法認定標準，亦不符合《紀要》體現出的對於毒品類犯罪應嚴厲打擊的精神，有違「法律面前人人平等」的現代法治理念。原審被告人孫超系吸毒人員，其此次販賣毒品獲利人民幣1300元，能為其吸食毒品提供經濟支持，應屬於以販養吸情形，故對從孫超住處起獲的毒品應計人其販賣數量中。據此，孫超販賣毒品甲基苯丙胺數量已達到10克以上，應在七年以上有期徒刑幅度內量刑。一審法院對原審被告人孫超的犯罪事實認定錯誤導致對孫超量刑不當，二審法院應依法改判。北京市人民檢察院第一分院經審查認為北京市海淀區人民檢察院的抗訴不當，決定撤回抗訴。

原審被告人孫超及其辯護人認為，孫超有正當職業，有穩定豐厚的收入，此次犯罪也是在特情的誘惑和促成下形成的犯意，因此不屬於以販養吸的情形，不應將獲的毒品數量都認定為販賣的數量。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

北京市第一中級人民法院經審理認為：原審被告人孫超向他人販賣毒品甲基苯丙胺，其行為已構成販賣毒品罪，應予懲處。孫超在案發前有穩定的職業和收入，其本人有毒癮未戒除，本次犯罪系公安機關以特情引誘方式破獲，結合全案情節，孫超應不屬於以販養吸情形，在其家中起獲的毒品不宜認定為販毒的數量3孫超曾因販賣毒品被判處過刑罰，現又犯販賣毒品罪，系毒品再犯，依法應當從重處罰。對於其非法持有毒品的行為，因毒品數量尚不夠定罪標準，故作為量刑情節予以考慮，對其再酌予從重處罰。鑒於孫超到案後能如實供述所犯罪行，認罪態度較好，故可對其依法從輕處罰。辯護人的辯護意見經查成立，本院酌與採納。原審人民法院根據孫超犯罪的事實、犯罪的性質、情節及對於社會的危害程度所作出的判決，定罪、適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。北京市人民檢察院第一分院撤回抗訴的要求，符合法律規定。

北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五 條第一款第（一）項，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零七條、第三百零八條的規定，作出如下裁定：准許北京市人民檢察院第一分院撤回抗訴。北京市海淀區人民法院（2014)海刑初字第1366號刑事判決自本裁定送達之日起發生法律效力。

【法官後語】

對於如何理解與界定毒品犯罪中的「以販養吸」，司法實踐中存在著兩種觀點，一種觀點認為，只要被告人有販毒的事實，且本身又是吸毒人員，那麼其販賣毒品的犯罪所得就是為其吸食毒品提供了經濟支持，就應當認定為「以販養吸」。而以販養吸的被告人對其將來要販賣的毒品所持的主觀心態是一種概括的故意，故在其住所或身上又查獲的毒品應當計入其販賣毒品的數量中。這種觀點由於不需要考慮被告人對後查獲的毒品如何供述，也無需考察被告人經濟狀況、吸販毒的具體經歷等，操作簡單易行，因此在司法實踐中受到很多人的「青睞」。另一種觀點則認為，按照刑法解釋規則和罪刑法定原則，「以販養吸」應理解為行為人不僅既吸毒又販毒，而且應以其販毒所得作為其吸毒的主要經濟來源。只有如此才能認定行為人對查獲的其他毒品也存在販賣的概括故意，從而將其計入販賣毒品的數量中。而如何認定「行為人以其販毒所得作為其吸毒的主要經濟來源」，則更應從被告人供述的主觀心態、有證據證明的被告人的經濟狀況、收入來源、以往吸販毒的經歷、本次販毒的具體情況等多角度、全方位的予以考察，綜合全案情況，最終得出合情、合理、合法的結論。我們同意第二種觀點。

「以販養吸」嚴格來講並不是刑法中的專業用語，但《紀要》中將其作為界定被告人罪與非罪、此罪與彼罪的重要依據，因此，我們在理解「以販養吸」時亦可參照刑法解釋的規則和方法。一般認為，刑法解釋方法分為兩大類，即文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。論理解釋是指參酌刑法產生的原由、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。因此，對「以販養吸」的理解也可從以下幾方面入手：

第一，從文理解釋的角度考察，「以販養吸」中的「販」和「吸」都比較容易理解和認定。「販」即指販賣毒品，被告人要有販賣毒品的事實；「吸」是指吸食 毒品，即被告人系吸毒人員。而容易產生分歧的就在對『『養」字的理解上。「養」在《現代漢語詞典》里有飼養、生育、供養等多個含義，而「以販養吸」中的「養」顯然應當指「供養」，即提供主要的生活資料或生活費用。可見，從文意本身來理解「供養」應是一個日常性的行為，其要成為被供養者的「主要生活來源」或「唯一生活來源」才能稱其為「養」。如果僅是偶爾的給予一點生活資料或生活費用，我們一般描述為「接濟」、「幫助」，但顯然不能稱為「供養」。因此，「以販養吸」的「養」應理解為販毒為吸毒提供「唯一的或主要的經濟支持』』而不是如本案一審公訴機關理解的僅僅「提供經濟支持」。第一種觀點不僅曲解了「以販養吸」的本意，也導致司法實踐中對毒品犯罪被告人「以販養吸」情形認定的無限擴大化，違反了罪刑法定原則。

第二，從論理解釋的角度考察，對刑法條文進行解釋時，可以採用當然解釋、 體系解釋、目的解釋等多種不同的解釋方法，但無論採取何種方法，其解釋必須符合罪刑法定原則，解釋結論也必須符合該規定的立法初衷和目的。如果嚴格按照刑法中的犯罪構成理論，販賣毒品罪不僅要求行為人明知是毒品，而且要求其有向他人販賣的主觀故意，並有出售毒品的行為。但根據《紀要》之規定，只要認定為以販養吸」的被告人，則其被查獲的還並未向他人出售的毒品就一併認定為其販賣的數量。這主要是因為司法實踐中「以販養吸」的行為人往往因吸毒而「一貧如洗」，主要是通過販毒來滿足自己吸毒的巨大開銷，吸毒成瘕的行為人為了進一步吸毒乃至長期吸毒，非法銷售已成為必然，那麼從其身上或住地查獲的毒品除供其吸食外絕大部分應當就是為了今後販賣。於是為了貫徹嚴厲打擊毒品類犯罪的立法精神，以求最大限度阻斷以販養吸、以吸促販的惡性循環，《紀要》就將以販養吸者的行為視為一個有機聯繫的整體，推定行為人對其住處或身上查獲的毒品也具有販賣的故意，並將這部分實際還未出售的毒品也計算在販賣毒品的數量中。但是，基於刑法的最至上原則罪刑法定原則，這種「推定」也不能是無限制無條件的，於是《紀要》設定了 「以販養吸」為其前提條件。基於此，當我們解釋「以販養吸」時就不能再無限擴大其範圍。如果不分具體情形，只要是行為人吸毒並因販毒獲利被抓就一律推定其對又查獲的其他毒品也有販賣的故意，將查獲的毒品都機械認定為其販賣的數量，不僅不符合立法的本意和目的，而且這種對案件具體情況不分析、不調查，「一刀切」的處理方式也才真正違背了「法律面前人人平等」的法治精神。

第三，從司法實踐操作的角度考察，將「以販養吸」理解為行為人以其販毒所得作為其吸毒的主要經濟來源，在調查取證和事實認定上也並不存在障礙。如被告人自身對毒品用途的供述、可以查明的被告人的經濟狀況、收入來源、以往吸販毒的經歷、本次販毒的具體情況等都可以作為法官認定其是否以販毒所得作為吸毒主要經濟來源的依據。例如被告人之前有多次販毒經歷，無正當職業和經濟來源，本次從其住處或身上查獲的毒品遠超過其正常的吸食量，就可以認定為「以販養吸」，將查獲的毒品一併計入販賣的數量中。當然，實踐中的案件情況是千差萬別、複雜多樣的，因此，整個認定的過程也不可能如套用公式般簡單，其中必然會包含著法官的審判智慧和對審判經驗的運用。總之，我們認為司法認定標準需要明確，但不應機械，更不能以犧牲罪刑法定這一刑法的根本原則和最基本的公平正義為代價。

最後，結合本案具體情況分析：第一，孫超的辯護人提供的證據均能證明被告人孫超在案發前有穩定的職業和豐厚的收入；第二，《吸毒成癮鑒定書》可證明孫超本人有毒癮未戒除，其系吸毒人員；第三，在孫超住處查獲的毒品甲基苯丙胺8.65克符合其近期日常吸食量；第四，孫超此次販賣毒品系公安機關以特情引誘的方式破獲，而特情人員趙某的證言與孫超的供述相互印證均能證明孫超是在趙某以吸毒買不到毒品為由多次請求孫超幫忙的情況下才向其販賣毒品甲基苯丙胺1.66克；第五，孫超之前雖有一次販賣毒品的經歷，但也系公安機關以特情引誘方式破獲，發案情況與此次類似，數量也較小。故綜合本案全部事實與情節，可以認定販賣毒品並不是孫超吸毒的唯一或主要經濟支持，孫超不屬於《紀要》中規定的「以販養吸」的情形。因此，不能推定孫超對其住處查獲的毒品也具有販賣的故意,在孫超住處起獲的毒品不宜認定為其販毒的數量。

原文載：《中國法院2016年度案例：刑法分則案例》，中國法制出版社，2016年3月第一版。本文作者劉璐，北京市第一中級人民法院，P229—P234。

整理：蘇州市公安局刑警支隊預審大隊。