[轉載]某化工原料有限公司訴某工商分局工商行政處罰案

　　【案由】某化工原料有限公司訴某工商分局工商行政處罰案

　　【案情】2005年12月21日，被上訴人某工商分局作出行政處罰決定書，認定上訴人某化工原料有限公司（簡稱某公司）在未經工商行政機關核准登記領取分支機構營業執照的情況下，擅自於2005年3月底起，在該市某區街道的某一幢樓設點，向該地區的電鍍企業銷售危險化學品的氫氧化納等15種電鍍材料。至2005年5月23日被查獲時，已向周邊電鍍企業銷售上述化學危險品價值達64352元，尚未獲利。其行為違反了《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項之規定，屬於未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品經營的行為，依據《危險化學品安全管理條例》第五十七條之規定，決定對公司作出罰款60000元的行政處罰。

　　一審法院認為，原告依法設立的公司應當在核准住所的所在地經營活動，設立分公司應當向所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記。對未核准登記註冊，擅自設立從事經營活動的，應依法予以處罰。原告的行為違反了國家工商行政管理局關於公司在住所以外的場所從事經營活動的有關規定。由於原告從事的是電鍍材料的危險化學品,同時違反了國務院《中華人民共和國危險化學品安全管理條例》（簡稱《危險化學品安全管理條例》）第五十七條第一款第（四）項「未取得危險化學品經營許可證或者未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品經營的」規定，被告依據該行政法規賦予的職責，對原告的違法行為依據特別法的規定進行處罰，符合法律的適用原則，原告認為被告適用法律不當，理由不成立，判決維持被告工商行政管理局2005年12月21日作出的行政處罰決定。

　　原告不服，向市中級人民法院提起上訴，二審法院認為，被上訴人某工商分局在一審時所提供的證據可以證明上訴人某公司從2005年3月底起至2005年5月已向周邊企業銷售屬危險化學品的電鍍材料10餘種，貨值達6萬餘元。上訴人在該地不僅有固定的經營場所、固定的人員，固定的內部聯繫電話，而且上訴人的法定代表人在詢問筆錄中也陳述在該地設點是為了聯繫業務。因此被上訴人認定上訴人在某幢樓設點經營事實清楚，上訴人認為其是「送貨上門」的理由沒有事實依據。國家工商管理局工商企字[2000]第203號《對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答覆》（簡稱《答覆》）第二條中明確規定「依照<公司法>和<公司登記管理條例>設立的公司在住所以外的場所從事經營活動應當向該場所所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記……」由於上訴人從事的是電鍍材料的危險化學品，同時要接受危險化學品方面的行政管理，而上訴人從事經營活動既沒有辦理過分公司的營業執照，且在該場所從事危險化學品經營也未辦理過相應的經營許可證，因此上訴人的行為屬於《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項「未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品經營的」的行為。

　　《中華人民共和國安全生產法》（簡稱《安全生產法》）第九十四條規定「本法規定的行政處罰，由負責安全生產監督管理部門決定；予以關閉的行政處罰決定由負責安全生產監督管理的部門報請縣級以上人民政府按照國務院規定的許可權決定；給予拘留的行政處罰由公安機關依照治安管理處罰條例的規定決定。有關法律、行政法對行政處罰的決定機關另有規定的，依照其規定」。依據該條規定，除了安全生產管理部門其他機關是不可能依據《中華人民共和國安全生產法》作出處罰的，除非有法律、行政法規的特別規定。而國務院制訂的《危險化學品安全管理條例》第五十七條則規定「違反本條例的規定，有下列行為之一的，分別由工商行政管理部門、質檢部門、負責危險化學品安全監督管理綜合工作的部門依據各自的責權予以關閉或者責令停產停業整頓，……有違法所得的，沒收違法所得，違法所得10萬元以上的，並處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足10萬元的，並處5萬元以上50萬元以下的罰款」，被上訴人對上訴人進行罰款6萬的處罰並無不當。考慮到上訴人在被上訴人對其作出處罰前已經辦理變更登記手續，再責令上訴人關閉或責令停業整頓已無必要，被上訴人對上訴人直接作出罰款的處罰決定也符合法律的規定。原判認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，故判決駁回上訴，維持原判。

　　【案件焦點】

　　1、本案中的《答覆》在行政管理和司法審查中分別處於怎樣的地位，兩者之間是否有關聯？

　　2、《危險化學品安全管理條例》在處罰過程中是否具備適用的優先性？

　　【爭議與分歧】針對第1個爭議焦點，上訴人認為既然被上訴人認定了《答覆》第二條所指向的情形，證明應該適用《公司登記管理若干問題的規定》（國家工商行政管理局令第８３號）的有關規定對上訴人進行處罰，所以被上訴人對於《答覆》的認識自相矛盾；而被上訴人認為，《答覆》的該條規定所指向的僅僅是上訴人違法行為的一個方面，而上訴人顯然還存在擅自從事危險化學品經營的問題，而《危險化學品安全管理條例》中的相關規定比《公司登記管理若干問題的規定》的規定更有針對性，所以在此問題的認識上應該是正確的。

　　針對第2個爭議焦點，上訴人認為即使上訴人有被上訴人認定的違法行為，被上訴人適用《危險化學品安全管理條例》也與《安全生產法》相抵觸。《中華人民共和國行政處罰法》第十二條第二款規定「法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度範圍內規定」。《安全生產法》是法律，《危險化學品安全管理條例》是行政法規，而《危險化學品安全管理條例》罰款幅度的「舊規定」違反了《安全生產法》規定的「新規定」；被上訴人認為《危險化學品安全管理條例》是對《安全生產法》所規範調整的危險物品中的危險化學品的特別管理規定，並規定了工商部門的管理處罰許可權，該《條例》作為一部現行有效的行政法規應當優先適用。

　　【結論】本案的審理過程突出地反映了上訴人與被上訴人對行政行為依據適用存在完全不同認識的現象，而這類巨大的認識差異在行政審判實踐中並非罕見。正是因為行政行為法律適用的問題終究是一個與事實反覆糾纏、難以隔離的問題，所以在以全面性為司法審查基本要求的制度框架內，行政依據的司法審查往往會成為法官判定行政行為認定事實是否清楚、選擇法律是否正確和運作程序合法與否的重點和難點。以下將結合案件，就行政依據的司法審查問題略作評述：

　　（一）被上訴人並未在處罰決定書上援引的國家工商管理局的《答覆》在行政訴訟中應處於何種地位

　　本案中，被上訴人在一審時所提供的國家工商總局的《答覆》並未在處罰決定書上予以列明，那麼，該文件是否屬於應「援引」而未「援引」的依據呢？在行政審判實踐中，經常涉及到相關部門為指導法律執行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的規範性文件，行政機關也往往會將這些具體應用解釋的規範性文件作為具體行政行為的直接依據而在行政行為上予以援引。但結合本案案情，上訴人的被認定的違法事實包括兩個方面，即未經工商登記註冊而異地經營和從事危險化學品經營，如果單單依據《答覆》第二條對相對人予以處罰，則將轉移適用《公司登記管理若干問題的規定》第三十二條的規定，而該條顯然無法涵蓋對擅自從事危險化學品經營行為的處罰，所以難以單獨適用；相反，《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項卻將「未經工商登記註冊」和「擅自從事危險化學品經營的」兩個方面的違法行為糅合為一體，從而為處罰提供了最為貼近、最為便捷的依據。所以，《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項是處罰的直接行為依據，應該予以援引。從《答覆》本身來看，被上訴人只是將其作為論證《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項所列明的「未經工商登記註冊」的違法行為的處罰附屬依據（因為《答覆》第二條規定的「公司在住所以外的場所從事經營活動」符合本案上訴人的違法行為情形），所以其可以不在處罰書上列明，但需要在行政訴訟中作為所「適用」的依據向法院說明，以進一步證明行為合法性。

　　（二）人民法院對於《答覆》等規範性文件，應持怎樣的審查視角

　　《答覆》等規範性文件並不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規範意義上的約束力。根據《最高人民法院關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（法[2004]96號）的要求，人民法院經審查認為規範性文件合法、有效併合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力。本案二審法院經過審查，認為《答覆》具備有效要件，合乎法律規定且與本案案情相符，並在裁判文書中對此予以評述，這完全符合了最高院會議的精神。

　　但《答覆》作為規範性文件，為何能夠成為法院審查的對象之一？當被相對人人直接對《答覆》提起行政訴訟，法院是否能夠直接審查？這兩個問題應該是對本案所涉依據適用問題的一個延伸。從是否對不特定相對人權利義務產生影響來區分，可以將規範性文件分為創設性文件和非創設性文件，如果某規範性文件的內容導致產生、變更或消滅不特定人的權利或義務，則該文件屬於創設性文件；而相反一些僅具有指導性質的文件，對相對人並未產生直接的強制性作用，也就並未設定新的權利義務關係。從某種意義上說，非創設性的規範性文件並未構成行政行為，所以符合《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第二款第（六）項的情形而難以成為司法審查的對象。而本案中《答覆》的內容涉及到對於上訴人違法經營行為的事實認定，所以可以成為證明處罰行為合法性的依據，也能夠成為司法審查的內容。

　　在實踐中，有的具體行政行為是以規範性文件的形式出現，或者說一個以規範性文件出現的行為，其內容卻是具體行政行為的內容或包括具體行政行為的內容，即既設定了不特定相對人的權利，又設定了特定的相對人的權利。這類規範性文件具備了抽象行政行為和具體行政行為雙重性質，出於對相對人訴權的保護的考慮，當特定相對人認為該通知侵犯其權利，向法院提起撤銷之訴，法院應將其視為具體行政行為直接予以審查。本案《答覆》並不具備特定性等具體行政行為的特徵，在現行制度內尚不能直接成為行政訴訟的標的，而只能依附於處罰決定接受附帶審查。

　　（三）被上訴人不適用《安全生產法》的規定，而是適用《危險化學品安全管理條例》的規定實施處罰，理由是否充分

　　被上訴人選擇適用《危險化學品安全管理條例》第五十七條第（四）項作為處罰的依據，理由主要有三點：1）《安全生產法》是一般法，《危險化學品安全管理條例》是特別法，特別法優於一般法；2）《危險化學品安全管理條例》對上訴人的違法行為具有很強的針對性，與事實銜接緊密；3）被上訴人作為工商管理機關無權直接適用《安全生產法》的規定，而其第九十四條的規定賦予了被上訴人通過適用其他法律、行政法規實施處罰的權力。理由2）能夠成立的觀點已在第一部分評述中予以闡明，在此不再贅述；下面僅就理由1）、3）是否符合基本法理予以評述。

　　「特別法優於一般法」的規則屬於法的效力範疇的問題，而該規則的目的是為了填補「上位法優於下位法」這一一般性規則的不足，即由於法的複雜性而產生的並非上、下位法律一致性即能統合的法律適用的優先性問題。如果兩部待定效力的法律規則是由不同主體制定的，則仍應堅持法的效力層次的一般規則，而當它們是由同一主體制定的，則法的效力層次的特殊規則將發揮作用。所以以「特別法優於一般法」為代表的特殊規則與一般規則相對應，顯示出適用的同主體性和非首要性的特點。本案中，《危險化學品安全管理條例》屬於由國務院制定的行政法規，其效力顯然低於由全國人大常委會制定的《安全生產法》，所以「特別法優於一般法」的規則難以套用解決本問題。

　　《安全生產法》第九十四條關於「有關法律、行政法規對行政處罰的決定機關另有規定的，依照其規定」的規定，究竟僅僅是主體授權，還是主體和處罰依據的同時授權，即工商部門是否可以依據此條文進行處罰，且可以依據此條文適用其他法規進行處罰？被上訴人提出的第三點理由確是一個值得深入探討的法律解釋學問題。法律解釋方法根據不同的標準可以有許多種分類，但分別從字義解釋和目的解釋脫胎而來的文理解釋和論理解釋，卻是我們解釋法律條文的一般方法。文理解釋是指按照法律條文用語的字義、文義及語言的通常使用方式和邏輯規律所作的解釋。從該種解釋方式出發，《安全生產法》第九十四條的規定的前一部分句式不僅約束了適用主體問題，而且還對所適用的依據進行了規制，如「予以關閉的行政處罰由負責安全生產監督管理的部門報請縣級以上人民政府按照國務院規定的許可權決定」，「給予拘留的行政處罰由公安機關依照治安管理處罰條例的規定決定」，按照規範內部的一般邏輯關係，規範下文的句式往往與上文存在對應關係，所以我們基本可以推斷，該條文既是關於主體的授權也是關於處罰依據的授權。

　　再從制定該法條的目的來看，條文首先明確了「本法規定的行政處罰，由負責安全生產監督管理的部門決定」，即是一個對於主體的嚴格的限縮性規定。

　　本文所涉法條：

　　《國家工商行政管理局對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答覆》第二條規定：「依照《公司法》和《公司登記管理條例》設立的公司在住所以外的場所從事經營活動，應當向該場所所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記。對未經核准登記註冊，擅自設點從事經營活動的，應按《公司登記管理若干問題的規定》（國家工商行政管理局令第８３號）第三十二條進行查處。」

　　《公司登記管理條例》第三十二條規定：「公司擅自設立分公司的，責令改正；有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。」

　　《中華人民共和國危險化學品安全管理條例》第五十七條　違反本條例的規定，有下列行為之一的，分別由工商行政管理部門、質檢部門、負責危險化學品安全監督管理綜合工作的部門依據各自的職權予以關閉或者責令停產停業整頓，責令無害化銷毀國家明令禁止生產、經營、使用的危險化學品或者用劇毒化學品生產的滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學產品和日用化學品；有違法所得的，沒收違法所得；違法所得１０萬元以上的，並處違法所得１倍以上５倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足１０萬元的，並處５萬元以上５０萬元以下的罰款；觸犯刑律的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關於危險物品肇事罪、非法經營罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任：（一）未經批准或者未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品生產、儲存的；（二）未取得危險化學品生產許可證，擅自開工生產危險化學品的；（三）未經審查批准，危險化學品生產、儲存企業擅自改建、擴建的；（四）未取得危險化學品經營許可證或者未經工商登記註冊，擅自從事危險化學品經營的；（五）生產、經營、使用國家明令禁止的危險化學品，或者用劇毒化學品生產滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學產品和日用化學品的。

　　《中華人民共和國安全生產法》第八十四條規定：「未經依法批准，擅自生產、經營、儲存危險物品的，責令停止違法行為或者予以關閉，沒收違法所得，違法所得十萬元以上的，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，單處或者並處二萬元以上十萬元以下的罰款；造成嚴重後果，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。」

　　第九十四條：「本法規定的行政處罰，由負責安全生產監督管理的部門決定；予以關閉的行政處罰由負責安全生產監督管理的部門報請縣級以上人民政府按照國務院規定的許可權決定；給予拘留的行政處罰由公安機關依照治安管理處罰條例的規定決定。有關法律、行政法規對行政處罰的決定機關另有規定的，依照其規定。」