我國刑事被控方證明責任問題思考

關鍵詞: 刑事訴訟/控方/被控方/證明責任 　　內容提要: 在公訴案件中,被控方原則上不承擔證明責任,但因某些特殊原因法律要求被控方承擔一定的證明責任,其範圍是:運用證明倒置的情況下、運用證明責任轉移的情況下、無罪辯護的積極事實主張、影響量刑的情節的事實主張、推定適用的情況下,等等。被控方承擔證明責任的內容是行為責任,不包括結果責任,證明的對象是案件中的部分事實。控被方只要履行了「說明」責任,達到了說明的要求即可解除證明責任。 　　「誰主張,誰證明」是證明責任分配的最基本原則,在刑事訴訟中,控訴機關負責證明被告有罪的責任,而犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的義務,是無罪推定原則一項基本訴訟要求。根據我國現行《刑事訴訟法》第12條、162條、43條、45條、46條、150條的規定,證明犯罪構成的責任主要由控方承擔。但是,針對一些特殊的犯罪,或者犯罪中的某些特殊情節等,從證據的距離及公平的角度考慮,對犯罪構成中的某部分要件事實的證明責任則由被告人承擔。我國理論界的通說認為,在公訴案件中,嫌疑人和被告人原則上不承擔證明責任,但因某些特殊原因如追究某類難以證明的犯罪的特殊需要,法律要求被告在某些法律規定的情況下承擔一定的證明責任。體現在我國《刑法》的規定中,具體表現在以下幾個方面。一是根據我國《刑法》第395條的規定:「國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源,本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處5年以下有期徒刑或者拘役,財產的差額部分予以追繳。」被告人應對其巨額財產來源的合法性承擔證明責任。二是根據我國《刑法》第282條第2款:「非法持有屬於國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品,拒不說明來源與用途的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。」被告人應對持有物的來源和用途事實承擔證明責任。 　　根據通說和我國現行法律,一般認為,我國除了「巨額財產來源不明罪」和「非法持有國家絕密、機密的文件、資料、物品罪」實行證明責任倒置之外,沒有關於被告方證明責任的規定。我們認為,我國立法就被告方證明責任問題的規定太簡單、太粗陋。被告方是否應當承擔證明責任,應當承擔那些方面的證明責任,我國確立被告方承擔證明責任的面是寬是窄,承擔的是證明責任中的哪些內容,證明到何種程度方為有效,是一個值得重視和研究的問題。本文擬根據證明責任分配的原理及參考國外關於證明責任分配的立法經驗,對被告承擔證明責任的範圍、解除證明責任的要求、證明的內容等予以研究。 　　一、 被告承擔證明責任的範圍 　　我們認為,被告人在以下幾種情況應當承擔證明責任。 　　（一）在適用證明責任倒置的情況下,被告應當對法律規定部分的事實承擔證明責任(稀明責任)。在某些特殊情況下,由於「特殊的立法目的(如對某類犯罪因其危害性和追究的困難性需採用特殊訴訟手段),或由於案件中某些嫌疑人行為引起的責任」[1],法律規定適用證明責任倒置,由被告承擔對特定問題的證明責任,如果其未能履行這種責任,則可以推定其有罪。根據我國《刑法》第395條的規定,對於巨額財產來源不明罪,該罪的其他主要要件事實仍然由控方承擔證明責任,但巨額財產來源的合法性則應由被告方承擔證明責任。當檢察機關完成了自己的舉證責任之後,再由被告方承擔屬於自己的那部分要件真實的舉證責任。如果被告不能合理地說明其巨額財產的來源是合法的,就說明被告沒有完成其舉證責任,進而斷定其巨額財產為非法所得,應予以治罪。 　　按照我國《刑法》第282條第2款的規定:「非法持有屬於國家絕密、機密的文件、資料或者其他物品,拒不說明來源與用途的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。」在這類非法持有型犯罪案件中,被告方應對持有的文件、資料等的合法性進行證明,如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時,法院就可據此推定其為非法持有。我國一些學者甚至認為,「除了持有、使用假幣罪外,司法機關只需發現行為持有人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過合法收入的巨額財產的客觀現狀,便可以認定行為人構成上述犯罪(排列式罪名中的其他行為自當別論),而無須證明行為人在主觀上具有故意或過失的心態」[2]作為犯罪構成的重要要件之一,犯罪的主觀構成要件系「故意」或「過失」不需要控方進行證明,對於這類特殊犯罪,其該部分構成事實的證明責任實行倒置,由被告方對其持有行為系「合法」承擔證明責任。 　　(二)在適用證明責任轉移的情況下,被告應當承擔主觀證明責任。被告方在抗辯過程中,對其主張的一些積極抗辯事實,應當承擔主觀證明責任,具體表現在以下方面。 　　1.關於被告人以缺乏刑事責任能力的事實主張的抗辯。如被告有精神病或作案時處於精神不正常的狀態、被告人作案時未達到法定的刑事責任年齡等,被告方以精神不正常或者未達到法定刑事責任年齡進行無罪抗辯時,應對精神不正常或者未達到法定的刑事責任年齡舉證。 　　2.被告方以一些阻卻犯罪的違法事由為由進行抗辯時,提出其行為具有合法性或正當性的事實主張。如被告人的行為是受到強制、正當防衛、緊急避險、意外事件;被告人有合法授權,執行命令、持有執照、批件或其他正當理由等。應對阻卻違法事由的存在提供證據進行證明。 　　3.關於被告人無罪辯護的積極事實主張。如被告於案發時不在現場等。 　　4.關於被告人提出的影響量刑的情節的事實主張。如被告人作案時不滿16、18周歲,被告人審判時系孕婦等。對於這些事實,被告方應當對該積極抗辯事實承擔證明責任。 　　(三)在適用推定的情況下,被告擬推翻法律對某些事實的推定,或引用條文中的但書、例外、豁免時,應承擔證明責任。 　　(四)證明責任分配學說中的「危險領域說」認為:當裁判者對來自「涉及危險領域」的損害原因處於真偽不明狀態時,應當由被告負擔證明責任。 　　(五)在嚴格責任犯罪中,被告應當承擔的證明責任。在西方國家,刑法領域實行與民法無過錯責任和推定過錯責任原則相對應的絕對責任(absolute liability)原則和嚴格責任(strict liabil-ity)原則,這也是與行為人承擔刑事責任的傳統意義上罪過責任相對稱的兩個概念。在嚴格責任和絕對責任出現之前,主觀犯意一直是刑事責任構成的要件之一。一個人之所以被認定構成犯罪並需承擔刑事責任,除了因為他實施了法律禁止的行為外,還因為他在實施這些行為時具有主觀上的故意或者過失。正如英國魯班特·克羅斯指出的那樣,「刑法的基本原則體現在這樣一個格言中,『沒有犯意的行為不能構成犯罪』———一個行為,如果沒有在法律上應受責備的意圖,就不能使一個人成為法律意義上的罪犯。」[3] 　　從刑事證明責任的分配來看,由控方承擔證明責任,控方必須對包括證明被告行為、犯意及其因果關係的事實承擔證明責任。否則,被告則按照無罪推定原則會被無罪釋放。 　　西方國家實行絕對責任原則和嚴格責任原則後,對證明責任的分配也產生了一些影響。作為犯罪構成要素一般規則的例外,絕對責任是指對於某些特殊的案件,犯意並不是犯罪構成的必要要件,犯意的存在與否,不僅控方無需證明,而且被告也不能據此作為辯護的理由;即使被告不存在過錯,只要檢察官證明被告實施了某種犯罪行為,被告就能被定罪。對一些特殊犯罪,刑法典規定不把犯意作為必要構成要件,例如一個男子與一個不滿法定年齡的女子發生性行為,雖然該女子是自願的,而那男子也誤認為該女子已過了法定年齡,不具有通常所說的犯意,仍構成強姦罪。[4]絕對責任犯罪免除了控方對關於被告主觀犯意的證明責任。 　　嚴格責任類似於民法中的推定過錯責任原則,即某一結果的出現或某一行為的實施,我們即推定行為人對此是有罪過的,如果行為人有充分的理由證明其行為在主觀方面不存在任何的過錯,發生了某種事情是由於認識錯誤、意外事故或其他不能控制的原因,並且他曾作過適當的努力來避免自己的行為觸犯法律,那麼就應當阻卻行為人的刑事責任。從證明責任的分配看,實行嚴格責任的案件中,舉證的內容劃分為兩部分:關於行為及其違法性的證明和關於與行為相關的主觀犯意的證明。對關於行為及其違法性的證明責任仍由控方承擔;但是對犯罪者的主觀心態如何,控方不承擔證明責任,而倒置交由被告承擔。即控方在證明行為人的行為構成嚴格責任之罪時,並不要求證明行為人主觀方面罪過,對被告與行為相關的不存在犯意的證明倒置由被告進行。在我國刑法中,姦淫幼女罪即屬於此種情況。在司法實踐中的處理辦法是,只要行為人實施了與幼女發生性關係的行為,就可以認定行為人的行為構成了犯罪,但如果行為人有證據證明存在合理的認識錯誤,即「確實不知對方是不滿十四周歲的幼女」的,不應當認定其行為構成犯罪。[5]可見,姦淫幼女罪即屬於相對嚴格責任範疇,其主觀系「不知道」的證明責任應當由被告方承擔。 　　(六)被告主張對自己有利的程序事實承擔證明責任。證明責任主要解決的是案件事實真偽不明時證明責任的分擔問題,主要不是為程序爭議而設定的。但是,對一些程序問題,當事人有爭議時,法官仍然要做出裁定,此時,對有關爭議的程序事實,同樣存在證明責任問題。以「迴避」為例,當被告人提出迴避申請時,被告人應對其主張迴避的事實和理由承擔證明責任,當其提供的證據不充分不能證明其事實和理由時,裁判者可以駁回其迴避申請。涉及到訴訟中的程序事實有多種,對這些程序事實由誰承擔證明責任,我們認為,程序性事實是涉及到程序部分的某一具體問題,對其是否很好解決,將影響到訴訟的公正,甚至可能影響整個案件的處理。但是,「程序法爭執非本案事由,其決定的正確與否,與本案實體的真實發現,屬比較間接的關係,甚至可能為遙遠的關係。」[6]程序事實的證明畢竟沒有案件事實的證明那麼嚴格,其證明標準也比實體事實的證明標準低,因此,程序性事實的證明責任分配較實體事實證明責任分配有一定的差異:一是不一定非得按照無罪推定原則的要求,由原告(控方)承擔主要的證明責任、被告(辯方)原則上不承擔證明責任;二是證明標準低於實體事實的證明標準;三是證明難度相對於實體事實也比較容易。具體看,我國刑事訴訟程序事實的證明責任擬按以下方式劃分。 　　(1)被告應對自己主張的程序事實承擔證明責任 　　對一些由被告方主動提出的程序性事實,應當由被告方承擔證明責任。被告人主張的程序事實,一般是被告方面獨知或者證據距離較被告近,或者證據為被告所持有,根據公平、證據持有或者證據距離等因素綜合考量,被告方對此承擔證明責任。如關於耽誤訴訟期間的理由事實,按照我國《刑事訴訟法》第80條的規定:「當事人由於不能抗拒的原因或者有其他正當理由而耽誤期限的,在障礙消除後5日以內,可以申請繼續進行應當在期滿以前完成的訴訟活動。」該程序事實的提出,只有提出者才知道其延誤期限不可抗拒的原因或其他正當理由,因此,應當由主張者承擔證明責任。另外,被告人(犯罪嫌疑人)提出主張,認為自己身體狀況不正常而需要引起程序變更的事實,應當由主張者承擔證明責任。如被告人提出自己有精神病,不適宜接受審判,被告人或者犯罪嫌疑人提出自己正處在懷孕或者對嬰兒的哺乳期等。 　　(2)有利於被告方程序事實的證明責任的例外(關於非法證據的證明責任承擔問題) 　　在訴訟過程中,當被告人提出,刑事訴訟中控方所舉的某項或幾項證據是通過刑訊逼供或者通過其他非法手段取得的,主張應當按照我國《刑事訴訟法》第43條及有關司法解釋所確立的非法證據排除規則予以排除時,就證據的合法性和可采性應由誰承擔證明責任的問題,在我國尚無明確規定,司法實踐中也不統一,為此,我們認為有必要明確予以規定。 　　在案件審理過程中,被告方就原告(控方)證據取得的合法性提出質疑,認為其證據系通過非法方式(主要是刑訊逼供)取得,應當予以排除,而控方則認為,其證據的取得系通過合法手段取得,雙方爭執不下,此時,由誰承擔該問題的證明責任。如果按照一般的證明責任分配規則,「肯定者承擔證明責任,否定者不承擔證明責任」,應當由提出該質疑的被告人承擔證明責任。但是,我們認為,對該程序事實,不能按此分配原則由被告承擔證明責任,理由如下。 　　首先,程序事實審理和實體事實審理具有一定的差異性,台灣學者李學燈認為「程序法審理的對象均非被告,而系執法者。實體審判因被告破壞實體法益而審理;程序法爭執系因執法者於執行法律時,違反程序規定而審理,在程序法爭執部分,執法者常系執行公務,且未侵害實體法法益,故立法者對執法者程序違反之容忍性,常不同於實體法侵害,故立法者就程序法爭執可能會設定不同之舉證責任標準」[7]。程序法審理的首先是執法者(控方)執法行為的合法性問題。 　　其次,按照法治原則,作為執法者,對自己每一行為,必須有事實(依據)和法律依據,應對自己行為的合法性負責。刑事訴訟程序是否合法,應當由控方承擔其合法性的證明責任。 　　第三,從實行非法證據排除規則比較徹底的美國來看,絕大多數州都規定,應當由檢察官承擔證明責任,因為「檢察官既要於審判中使用證據,自然對證據的合法性負舉證責任」[8]。美國法院及有的州規定,「若證據依搜索票取得,如『附帶搜索』,『一目了然』等,檢察官對證據合法取得有提出證據責任及說服責任。」[9]其理由為,若有搜索票,表示簽發搜索票之法官已對合法性作出初步的判斷,無需檢察官再行舉證。 　　第四,一項證據材料要作為可靠的證據使用,必須具備相關性、合法性和可采性。其中,合法性是證據的必然要求,因此,作為承擔刑事訴訟主要證明責任的控方,必須對證據的合法性承擔證明責任。 　　從以上理論分析和對外國關於非法證據排除問題證明責任的分配情況的規定,結合我國的實際,我們認為,我國對非法證據的證明責任應做以下規定:當被控方就控方的證據的合法性提出質疑時,控方應對證據的合法性承擔完全的證明責任。 　　二、 被控方承擔證明責任的內容 　　1883年德國學者優理烏斯·格拉查(Julius·Glasser)首先提出了證明責任概念的分層理論。他將證明責任的內容分為兩部分,一部分是提出訴訟主張的當事人有責任和義務提供證據,通過證據進行論證,推進訴訟活動,它強調了提出證據這一「舉」的行為,因此被稱之為行為意義上的證明責任,又稱形式的或主觀的證明責任。另一部分是指當證明活動行為將結束時,如果案件的要件事實處於真偽不明的狀態,此時,法官既不得任意裁判,也不得拒絕裁判,按照證明責任的分配原則,應當由證明不能並負有證明責任的一方當事人承擔敗訴的風險。這一部分的責任主要體現在結果上,因此,稱為結果責任,證明責任的分層理論已經為大陸法系國家關所普遍接受。 　　在英美法系國家,以美國學者塞耶在為代表的學者認為,證明責任具有雙重含義。第一種含義是指「負有這種特定責任的當事人,對他已主張的任何雙方有爭議的事實負擔著危險———如果最終不能證明其主張,他將會敗訴」[10]。另一種含義是指「在訴訟開始時,或是在審理或辯論過程中的任何階段,對爭議事實提出證據的責任」[11]。 　　我們認為,證明責任分為提供證據責任、論證說服責任和證明不能的後果責任三個部分,而前兩項表現為行為責任,類似於大陸法系的主觀證明責任,英美法系的行為責任,後一項表現為結果責任,類似於大陸法系的客觀責任,英美法系的說服不能責任,完整的證明責任是行為責任和結果責任的統一。在刑事訴訟中,作為行為責任,在訴訟過程中可以在雙方當事人之間來迴轉移,而「結果責任」則始終由刑事訴訟中的控方承擔。因此,作為被控方承擔證明責任的內容,應當是行為責任,而不應當包含結果責任。 　　三、 被控方證明的對象是案件中的部分事實,而不是全部案件事實 　　證明責任倒置也好,轉移也好,或者其他被控方應當承擔證明責任的情況也好,並非要求被控方證明整個案件事實的全部內容,而只是其中的一部分內容。正是在這一問題上,以前存在一些模糊認識。以證明責任倒置為例,以前曾經誤認為證明責任倒置就是完全的倒置,從而產生證明責任分配不公甚至加重被告人證明責任的情況。 　　在刑事訴訟中更應該是這樣。我國學者葉自強提出了證明責任分割理論,在一些具體的特殊訴訟爭端中,將證明對象進行分割,各自對不同的要件事實承擔證明責任。他以我國刑法中「非法所得罪」的證明分配為例進行論證,認為非法所得罪的構成要件如下:第一,其侵犯的客體,主要是國家機關、企業事業單位的正常活動。第二,犯罪的客觀方面表現為行為人非法地獲取了數額巨大的財物。第三,犯罪主體是國家工作人員。第四,犯罪的主觀方面必須是出於行為人的直接故意。只要具備以上四個要件,就, , 構成非法所得罪。在上述四個要件中,第一、三、四個要件,由檢察機關承擔舉證責任。只有第二個要件由被告承擔舉證責任。在非法所得案件中,舉證責任可以在檢察機關與被告之間分割。當檢察機關完成了自己的舉證責任之後,再由被告方承擔屬於自己的那部分要件真實的舉證責任。如果被告不能合理地說明其巨額財產的來源是合法的,就說明被告沒有完成其舉證責任,進而斷定其巨額財產為非法所得,應予以治罪。由此可見,刑事訴訟中,控方承擔的是全面的、最終的、無條件的、絕對的證明責任,而被告承擔的是局部的、相對的、有條件的證明責任。[12] 　　四、 被控方證明責任的解除條件 　　刑事訴訟活動是國家依職權追訴犯罪的行為,具有明顯的國家職權行為特徵,控方代表國家行使追訴權,而被追訴方往往勢單力薄,並且有的因為被採取強制措施而受到人身自由的限制。從提供證據證明案件事實的角度來看,控方無論是從政策因素、人力因素、物力因素、財力因素都佔有絕對的優勢,控辯雙方作為證明責任的主體地位實質上是不平等的,因此,在證明責任的分配上,控方應承擔主要的證明責任。況且,刑事訴訟要解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪和是否應受到刑罰處罰以及應受何種處罰的問題,它不僅涉及到被告人的人身自由、政治權利、財產權利,甚至還可能涉及到被告人的生命權利。正因為如此,對控方證明犯罪的標準要求比較高,在英美法系國家,對刑事案件證明的最低要求,是控方必須將所指控的犯罪事實證明到排除一切合理懷疑的程度。大陸法系國家刑事訴訟證明標準也必須具有高度慨然性,使裁判者達到內心確信。我國刑事訴訟證明標準要求事實清楚,證據確實充分。而對被告人而言,由於其自身所處的條件,他不可能對其應當證明的事實證明得天衣無縫。對被告的證明責任的解除條件應做較低的要求,只要求所證明的蓋然性與對方相當即可。他提出的證據只要能夠使法官產生合理懷疑就足夠了。一些國外學者將證明分為「證明」、「嚴格證明」、「自由證明」、「疏明」或者「稀明」。將程序法事項稱為「自由證明對象」或「疏明對象」。我們認為,控方證明的事實應當是「嚴格證明」,被控方證明的對象可以稱為「自由證明對象」或者「疏明(稀明)對象」。對於控方「嚴格證明」和「證明」的事項說來,刑事訴訟證明標準應當是「超出合理懷疑」(英美法系)或者「高度蓋然性」(大陸法系),而對於被控方的「自由證明」或者「疏明(稀明)」的要求而言,應當遠遠低於(嚴格)證明責任的要求。因此,被控方解除證明責任的條件只要是「疏明」或者「稀明」甚至「說明」即可。按照我國現行《刑法》第395條和第282條第2款的規定,被控方甚至只要履行了「說明」責任,達到了說明的要求即可解除證明責任。 　　注釋: 　　夏良田 四川大學法學院博士研究生,四川省社會科學院法學研究所副研究員,四川成都 610064。 　　[1]龍宗智.相對合理主義〔M〕.中國政法大學出版社, 2000. 46 　　[2]陳興良.刑法哲學〔M〕.中國政法大學出版社, 1992. 49. 　　[3]魯班特·克羅斯,等.英國刑法導論〔M〕.中國人民大學出版社, 1991. 24 　　[4]魯班特·克羅斯,等.英國刑法導論〔M〕.中國人民大學出版社, 1991. 67. 　　[5]參見《最高人民法院關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女,雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批複》, 2003年1月8日。 　　[6]沈德詠主編.刑事證據制度與理論〔M〕.法律出版社, 2002. 858 　　[7]沈德詠主編.刑事證據制度與理論〔M〕.法律出版社, 2002. 858 　　[8]沈德詠主編.刑事證據制度與理論〔M〕.法律出版社, 2002.859 　　[9]沈德詠主編.刑事證據制度與理論〔M〕.法律出版社, 2002.859. 　　[10]李浩.民事證明責任研究〔M〕.法律出版社, 3 　　[11]李浩.民事證明責任研究〔M〕.法律出版社, 4. 　　[12]葉自強.舉證責任在特殊民事案件中的可分割性〔EB〕.中國法學網. 《社會科學研究》2007·4
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