劉艷紅：犯罪構成要件：形式抑或實質類型

　　【摘要】刑法中的構成要件是形式意義的類型還是具有實質內涵的規範評價類型，是一個與犯罪論體系是形式還是實質有關的重要問題。大陸法系刑法中規範性要素和主觀要素的發現與推廣，使得構成要件由抽象形式類型發展為具有價值屬性的犯罪類型。我國刑法犯罪構成要件是從整體上說明行為社會危害性達到應當追究刑事責任程度的各種要件之統一，它從來就是實質的。順應構成要件的實質價值屬性，應從是否具有處罰必要性和合理性的角度理解刑法構成要件，並以之為內容建立實質的犯罪論體系。

　　【關鍵詞】構成要件；類型；犯罪論體系；規範性構成要件（要素）

　　繼刑法舊派與新派這一傳統的刑法學派之爭後，當今又產生了形式的犯罪論與實質的犯罪論這一新的學派之爭。「承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性地把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論。」形式的犯罪論者主張對犯罪構成要件進行形式的解釋，「在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷。」{1}（p.73）實質的犯罪論者認為，強調形式上的罪刑法定原則是不充分的，構成要件符合性的判斷，是從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害，因此，對刑罰法規和構成要件的解釋應該從處罰必要性和合理性的實質角度進行{2}（p.47—50）{3}。可見，圍繞形式與實質的犯罪論，形成了構成要件究竟是不含有價值評價在內的純粹形式意義的犯罪行為的外在輪廓，因而僅應從形式的、定型的角度去把握，還是認為構成要件實際上是違法或同時也是責任的類型，從而應該從實質的是否應當處罰的角度去把握的爭論。由於構成要件是犯罪論體系的出發點，它決定著犯罪論體系的結構與方式，因此，回答犯罪論體系究竟應該是形式還是實質的，就必須回答刑法中的構成要件究竟是形式意義的類型，還是具有實質內涵的規範評價的類型形態。

　　（一）

　　大陸法系構成要件的理論發展表明，刑法中的犯罪構成要件不是形式類型，而是具有實質內涵的規範評價類型。

　　首先，規範性構成要件（要素）的承認決定了構成要件是實質的規範評價類型

　　形式構成要件論起始於貝林（Ernst Beiling）。貝林在他的著作「犯罪論」（1906年）中首次將構成要件作為犯罪論的基本概念，並賦予它和違法性與責任分離的獨立意義。因此，貝林也就成為現代犯罪論學說的創始人。後來整個犯罪論的發展都是以他的學說為出發點的。貝林的構成要件理論有兩個最大的特點——無價值性（wertfrei）和客觀性（objektiv）。對於貝林而言，構成要件是純粹描述性的（reindeskriptiv）；規範的命令只以它為出發點，「在構成要件中沒有價值判斷」，構成要件是「純粹的不含有任何違法性要素的」，「構成要件本身並不能確認合法的意義」。[1]犯罪的構成要件是犯罪類型特殊的外部界定，即特別的構成要件，它在違法類型的範圍內的價值判斷上是純粹客觀的。客觀性的意義在於將所有外在的可見的要素區分於主觀的、內在的要素，對構成要件的確定不需要探索行為人的內心，所有主觀的內在的心靈過程（即罪責）和構成要件是分離的。[2]根據構成要件無價值性和客觀性的基調，貝林形式的構成要件理論得以彰顯。

　　貝林形式的構成要件理論在M·E·邁耶（Max Ernst Mayer）發現規範的構成要件要素之後受到了動搖。邁耶認為構成要件中有描述性的要素和規範性要素。描述性構成要件要素是能夠「在外部世界實現，並且其意義能在感覺上被感知理解」。規範性要素與之不同。規範性要素不能通過對構成要件所描述事物外部特徵的把握就能獲得認識，它們是與價值相關聯的要素，是具有評價必要性的要素，而由於刑法上的價值評價涉及的就是違法與否的問題，因此，邁耶指出這些規範性要素乃是「真正的違法性要素（ecte Elemente der Rechtswidrigkeit）」，它們「不是違法性的佐證，而是違法性的認識根據（ratio essendi），它們本身屬於違法性要素的組成部分。」[3]麥茲格（Edmund Mezger）進一步推廣了規範性要素的概念。他指出，規範性要素可分為三類，即根據法官補充規範性要素時依據的是法律規則、文化規範還是其主觀上的裁量，可將之分為法律、文化和主觀上的評價要素三種。同時，麥茲格在邁耶認識根據說的基礎上更進了一步，行為符合構成要件，原則上就成為違法性的存在根據；構成要件不再是判決的對象，而是對其範疇內所有行為的評判標準。構成要件和違法性的區別只在於，通過構成要件得出來的「法律的無價值判斷」是暫時的。這種觀點「將構成要件看作是伴隨例外辯解保留條件的違法性判決」並最終與構成要件無價值性的觀點分裂。[4]

　　作為違法類型的構成要件核心在於對外在世界的客觀事物的描述，而要求構成要件本身能夠被客觀外在事物的不法因素一一進行純粹的描述是不可能的。這樣，規範的構成要件要素概念自邁耶和麥茲格之後，受到了刑法理論的普遍贊同。構成要件要素，是指作為構成要件組成部分的各個具體的構成要素，是立法者藉以用來描述禁止行為法律要件的組成元素。雖然根據罪刑法定主義，刑事立法應盡量避免使用含糊不清或模稜兩可的用語，但是，由於立法技術和立法客觀形勢之局限，此類用語又不可避免，因此，根據對構成要件要素表述的方式不同，刑法中的構成要件要素除了記述的構成要件要素之外，當然還存在著規範的構成要件要素，例如，欺騙、侮辱、猥褻、淫穢、非法、無故、虛假、尋釁等。對此迄今的刑法理論幾無爭議。以此為前提，當今的刑法理論還普遍贊同這樣一種觀點，即記述的構成要件要素和規範的構成要件要素的區分是相對的。

　　不同於記述性要素，規範性要素具有以下三個突出特性：第一，非自然感官感覺性。如果站在純自然主義的立場上，刑法中所描述的構成要件要素都應該是通過人的感官可以感覺到的，具有可感知性。比如，關於殺人罪的規定，各國刑法一般規定，殺人的，處……由於對什麼是人，社會大眾普遍都能了解，即或他們欠缺科學上關於人的生命的開始與終止的一個精確的定義，也不妨礙他們對「人」的概念的認識。這樣很容易為人的感官所感知的概念是記述的構成要件要素。第二，價值評判的必須性。由於規範要素的不易感知性，因此它需要法官進行一定的價值評價。對於記述的要素，是根據事實的認識來判斷，如「貨幣」、「人」、「動物」；對於規範的要素，是根據法官規範評價來把握的，如受賄罪中的「他人財物」，就不能僅憑對該財物外形的觀察而判斷是否為他人的財物，它必須要藉助民法中有關所有權的規定作出判斷；而刑法中的「淫亂」行為，也不能僅憑觀察，必須根據社會上一般人的倫理觀念來判斷行為是否屬於反倫理的或者不純正的性交行為或者類似於性交的行為。第三，評價標準的相當性。對於規範的構成要件要素，法官應該如何補充判斷，這需要有一個相對穩定的標準。因為，本來作為這些要素的內容都是不易感知的，不好把握的，如果在補充判斷時，沒有一個相對穩定的標準，則會使法官對規範要素的判斷成為純粹主觀的、個人色彩濃厚的活動，這顯然不利於人權保障。因此，一般而言，對規範性要素的補充都會遵循一定的標準，如麥茲格所說的法律的、社會的和文化的三個標準。如前述「他人的財物」的判斷標準就是法律標準，「淫亂」則是根據社會和文化的標準予以判斷的。規範性要素的這些特徵，決定了對於那些由規範性要素組成的構成要件的符合性，需要予以特別的判斷，即從價值上有法官裁判評價。這使得它們不同於那些只由記述性要素組成的構成要件。為此，刑法理論不但承認了規範性構成要件要素，在分析構成要件的分類時，專門將含有規範性要素的構成要件稱之為「規範的構成要件」，而將那些由記述性要素組成的構成要件稱之為「記述的構成要件」。規範的構成要件概念無疑是在古典的形式構成要件基礎之上的重大發展，它等於從一個側面宣告了構成要件具有實質的價值特點以及從實質上加以解釋的必要。這一點，即使形式的犯罪論者大谷實也承認，在規範的構成要件之中，「必須實質性地判斷是不是有值得處罰的行為的存在。」{1}（p.102）因為規範性要素決定了規範性要件符合性必須從實質上進行。

　　總之，規範性構成要件僅有法官對構成要件事實的認識活動還不夠，因為其要素成分——規範的構成要件要素「必須經由司法者之價值判斷，或惟有在規範邏輯之先決條件下，方能確定其內涵的構成要素。此等要素本身即屬於法概念或與價值有關的概念，亦即具有評價必要性之要素。」{4}（p.119）所以，規範的構成要件當然是具有價值內涵和評價必要的構成要件。

　　其次，主觀構成要件（要素）的推廣亦決定了構成要件是實質的規範評價類型

　　貝林關於構成要件是純客觀的而不包含行為人主觀內在心理的觀點，也因為邁耶所認為的規範性要素同時也是主觀構成要件要素的觀點而被動搖。邁耶指出構成要件的「主觀要素是真正的違法性要素，但是不是罪責要素，既不是純正的罪責要素也不是不純正的罪責要素」。[5]從邁耶的規範性要素學說中可以看出，主觀構成要件要素是規範性要素的推廣，它使得構成要件與違法性之間的關係更加緊密。這樣，構成要件不再是純客觀的，它也含有主觀的內在的心理的判斷，它需要法官根據行為人的內在世界進行價值補充。[6]在邁耶將主觀構成要件視為違法性要素之後，麥茲格則對該種觀點作了進一步拓展。麥茲格一方面肯定主觀構成要件概念的存在，另一方面又繼承了邁耶的主觀構成要件要素同時也是違法性要素的觀點。他指出，一旦人們將刑法中的構成要件看作典型違法行為的類型，那麼，這些有助於解釋違法根據的不法要素也就會同時被看作主觀的構成要件要素。[7]這樣，在菲舍爾、黑格勒、邁耶、麥茲格等學者提出主觀的構成要件要素，並將這些要素視為「有助於解釋違法根據的不法要素」即主觀的違法要素之後，主觀的構成要件（違法）要素就像規範性構成要件要素一樣，不但得到了刑法理論的廣泛贊同，並直接影響到構成要件形式到實質的發展變化。

　　在日本，佐伯千仞博士在其昭和8年與昭和12年所寫的論文中首先涉及到主觀的違法要素的問題，他不僅詳細地探討了德國學說的體系，而且還分析研究了日本刑法典中的主觀違法要素。佐伯贊同麥茲格將主觀構成要件分為意圖犯、傾向犯、表意犯的三分法，並且指出主觀性違法要素，不僅僅是意思，而且行為人的性格也能成為違法要素。因此，常習犯、職業犯等也應該與違法性有關係{5}（p.20）。這種觀點雖然並不是關於主觀違法性要素的一種結論，但是它至少喻示了一種理論方向，即主觀違法性要素不斷在逐漸得到認可而且範圍被不斷擴大。此後，瀧川幸辰博士在昭和13年公開發表的「犯罪論序說」一文中明確指出，犯罪要素包括客觀要素和主觀要素。主觀的違法要素包括行為人特定心理狀態、目的、傾向等。「比方說，在通貨偽造罪中的『行使的目的』、內亂罪中的『紊亂國憲的目的』、誣告罪中的『使人受刑事或懲戒處分的目的』等等，就是這種情況。」{6}（p.40—41）同時，瀧川幸辰指出，主觀的違法要素 的作用在於，「決定同樣的外部舉止活動哪一個是有侵害性的，或是決定哪一個的侵害性是嚴重的。」而且，這些「主觀的違法要素將外部的、事實上的、客觀的舉止活動的侵害性賦予了個性，因而它和客觀要素一樣，也屬於違法類型的要素。」{6}（p.41）雖然瀧川幸辰在二戰後轉向否定主觀的違法性要素的立場，但是，在日本刑法學界現今所出現的結果無價值論的觀點，可以說瀧川博士是先驅。日本的判例從某一方面比學說更進一步，在承認主觀違法性要素的同時，也呈現出一種非常徹底地運用此觀點的傾向。例如昭和14年12月22日的大審院的判決（刑集18卷565頁），該案案由為：明知丈夫出征在外，而以與其妻子性交為目的進入其住宅。該案被原判認定為因為具備非法性交的目的而成立侵入住宅罪。辯護人瀧川博士的申訴理由是，學說上的主觀違法要素應僅限於刑法所明示或默示的要素。刑法沒有表示的主觀性違法要素不得認可在侵入住宅罪中，違法目的乃至其動機並不是構成要件。原判決以性交目的這一刑法並未規定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準而認定成立侵入住宅罪，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對此主張，裁判所認為，行為違法性的判斷不應只是純客觀的，還應考慮主觀性違法要素，判定侵入住宅罪成立的理由即在於此。並指出，僅僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動機作為構成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對於構成要件是否充足而言的；而主觀性違法要素作為構成要件的犯罪，該要素的存在與否僅僅是違法性問題。彼此不能混同。以此為由，裁判所駁回了申訴。該案不僅認可了主觀違法性要素，並且超越學說的一般性觀點，在並非目的犯的侵入住宅罪中運用了該觀點，這一點很有意義{5}（p.20—21）。雖然也有學者反對該判決，但是另一些學者如小野清一郎博士就贊成該判決主旨。至於麥茲格提出的主觀構成要件的三個類別，即目的犯、傾向犯和表意犯，在日本其後的刑法判例中基本上也得到了承認，諸如作為目的犯的偽造貨幣罪、作為表意犯的偽證罪，作為傾向犯的強制猥褻罪等等，在有關判決中都得到了承認和運用。在日本，不論是形式的犯罪論者還是實質的犯罪論者，他們都贊同主觀構成要件要素的存在。形式的犯罪論者如大塚仁認為，行為人的內心的、主觀的一面是主觀的構成要件要素{7}（p.130）。大谷實也承認主觀的構成要件要素，並認為故意、過失屬於一般的主觀要素，目的犯中的目的、表現犯中的心理過程屬於特殊的主觀要素{1}（p.102）。總之，那些有助於解釋違法性根據並同時被視為主觀的構成要件要素逐漸得到認可並成為二戰以後日本的通說。

　　在德國，在邁耶、麥茲格主觀的構成要件要素概念提出之後，承認主觀的構成要件要素也成為此後及當今德國刑法學界的通說。在麥茲格之後，真正將主觀構成要件有力地定位於構成要件之中者，當推目的行為論者漢斯·韋爾策爾（Hans Welzel）。韋爾策爾認為構成要件分為客觀的構成要件和主觀的構成要件。「客觀的構成要件（Objektive Tatbestand）是所有不法行為具體而現實的核心組成部分。」「任何犯罪行為的現實根據都是表露於外的犯罪意志的客觀化。表露於外的行為因此成為刑法教義上犯罪構造的基礎。」[8]而故意則是「目的行為的組成要素」，是「主觀的構成要件（Subjektive Tatbestand）」，它包含「認知（intellektuellesElement）」和「意欲（voluntatives Element）」兩個方面，「知」是對行為的認識因素，「欲」是對行為發展的意願決定因素，「這兩個因素一起構成了實現符合構成要件行為的故意，即構成要件故意（Tatbestandsvorsatz）。」[9]這樣，韋爾策爾從目的行為論角度強調主觀支配要素，認為主觀心理態度如故意是構成要件行為的支配要素，也是一般的主觀構成要件要素。自此之後，除故意之外，行為人的過失及意圖等主觀要素也逐漸從有責性中分離出來而成為構成要件要素，使得構成要件符合性的判斷不再是純粹客觀性的行為事實的判斷，還帶有了對主觀內在心理的判斷。當代德國刑法學者亦贊同主觀的構成要件。雅各布斯指出，主觀構成要件包括「故意和過失，以及其餘的主觀的違法要素。」[10]羅克辛則概括說：「在最初占統治地位的觀點是，構成要件只有客觀的要素，今天已成通說的看法則是，也有主觀的構成要件，這包括故意以及可能包括其他的主觀構成要件要素存在。」[11]

　　在主觀構成要件要素得到普遍認同的情況下，構成要件由原來的違法類型演變為違法有責類型；「違法是客觀的、責任是主觀的」觀點也受到衝擊。本來，傳統的觀點認為違法是客觀的，違法要素只包括外界行為以及所引起的其他客觀外在事項的所有因素，如行為對象，侵害法益，危險的程度，行為的手段、方法，行為的形態等；有責是主觀的，責任要素包括對構成要件事實的認識或認識可能性，前者是故意後者是過失，還包括一切給予行為人的決意以影響的一切情況，如目的、動機、性格等；因此違法又是外部的，有責則是行為人內部（內在）的。但是自從主觀的構成要件要素概念提出並得到發展之後，違法性和有責性的上述界限變得日益模糊，違法性和有責性相區別的傳統立場受到了極大的動搖。之所以如此，乃是因為這些主觀的構成要件要素有助於解釋行為的違法性。以德國刑法第211條為例。該條規定，謀殺罪是指「出於殺人嗜好，為滿足性慾、貪慾或者其他卑劣的動機，惡意地或者殘忍地或者用危害公眾的方法，或意圖實現或掩蓋其他犯罪而殺人」的行為。該條中的「性慾、貪慾或者其他卑劣的動機」顯然是被作為謀殺犯罪的動機予以規定的；按照傳統的觀點，這當然屬於罪責要素。然而，行為人的殺人行為是一般的故意殺人罪（即德國刑法第212條規定之罪）還是謀殺罪，在脫離了行為人的內心是否存有卑劣的動機的情況下，是不可能判斷行為作為謀殺犯罪的違法性的。再如，德國刑法第246條、日本刑法第252條規定的侵占罪，如果行為人並沒有對沒有所有權的受委託保管之物進行所有權的處分的意思，那麼，侵佔行為也不具有違法性。這樣，由於主觀構成要件要素誠如前述麥茲格所言「有助於解釋違法根據」，違法是客觀的外部的、有責是主觀內部的觀點便演變為：並非所有的主觀要素都屬於有責性要素，它們也可能屬於違法性要素；違法並非僅僅是客觀外在的，它也可能是主觀內在的。

　　本來，按照形式犯罪論者的觀點，對於構成要件的判斷應該是「形式的、類型的」的判斷，在此基礎之上，再進行違法性和有責性的判斷，而後兩者的判斷是「實質的、具體的、非類型性（個別）的判斷」；在先對構成要件符合性進行形式的判斷之後，再接著對行為是否違法是否應予歸責等實質問題進行具體的價值判斷。因此，提倡對構成要件從處罰的合理性和必要性進行實質判斷的實質犯罪論當然應予反對，「只要在查清是符合構成要件之後，在違法性以及責任的階段進行個別、具體的判斷就夠了。」{1}（p.72、74）然而，這一前提只能說是一種脫離犯罪認定實際情況虛擬的層次清晰的三段論式觀點。主觀構成要件要素的出現及發展使這一論斷從根本上難以成立。因為上述論斷的前提是：構成要件符合性、違法性和有責性三者之間是相互獨立的、各自區別的三個不同階層的判斷體系；構成要件符合性的判斷是純粹事實的，與違法性和有責性並無關聯；後兩者才是事關是否不法是否可歸責的價值判斷。而主觀的構成要件要素概念表明，構成要件符合性、違法性和有責性的關係早已不再停留在相互獨立的最初層面，而是發展到相互糾纏相互滲透難以釐清各自界限的一體化層面。一方面，構成要件符合性與違法性之間的關係並非簡單化地相互獨立。構成要件符合性主要是針對行為、行為對象、行為結果、行為與結果之間的因果關係等事實是否與刑法規範的要件相符合。但是行為本身是包含著「意思」的，而、「意思」作為描述行為人主觀的心理狀態，與行為本身密不可分，要判斷實際發生的某一行為是否符合刑法規定的構成要件，脫離行為人的故意、過失及其他不法意圖等主觀心理不可能得出結論。

　　蓋「意思」並非僅系行為者內心之外部的因果事象之單純的「映像」（Spiegelbild），而系由於行為者之計劃，稱極的形成外部的事象之要素；「行為」亦決非單純的因果事象，而系由於內部的意思之「外部的因果事象之操縱支配」，此蓋由於「意思」在思考上先有目標，並為達成此目標而選擇必要的手段，且自此有計劃的予以配置之故。因此，「行為」乃系客觀的要素與主觀的要素在組織上之統一體，而在此統一上受違法之判斷{8}（p.3）。

　　另一方面，構成要件符合性與有責性之間的關係也難以真正相互獨立區分。構成要件符合性的判斷從一開始就不是純粹事實性的，而和責任要素糾纏關係密切。

　　主觀構成要件要素使違法性的判斷對象不再僅僅限於客觀的要素，而同時涉及行為人的主觀方面；故意過失、目的等在被認為是責任要素並被作為有責性的評價對象之前，也被認為是主觀的違法要素及違法性的評價，對於主觀構成要件要素的評價因此與行為的違法性評價和有責性判斷都產生了密切聯繫。構成要件與違法性和有責性的關係由原來的獨立性、相異性，變為當今的一體性、混合性。主觀的構成要件要素（包括規範的構成要件要素）在大陸法系刑法理論中的大行其道向我們充分證明，當今大陸法系的犯罪論體系已絕不可能如同前述形式犯罪論者大谷實所說的「以處罰的合理性、必要性為基準的實質的判斷，只要在查清是符合構成要件之後，在違法性以及責任的階段進行個別、具體的判斷就夠了。」這決定了構成要件符合性的判斷不可能與違法性和有責性的判斷之間截然區分開來。不可能在進行實質的違法性、有責性判斷之前，將構成要件符合性當作純粹類型的、形式上的判斷；反之，對構成要件符合性的判斷必須從一開始就應從是否存在值得處罰的不法和有責的實質的角度進行。「主觀的違法要素理論之確立，不特於判斷行為是否符合於構成要件適當性及違法性極關重要，即於犯罪體系之論列，亦極具影響，」{8}（p.391）而這種影響，在筆者看來，恰恰為倡導實質的犯罪論提供了有力的支持。

　　最後，構成要件作為實質判斷行為非價內容的規範評價類型的最終形成

　　規範與主觀要素給犯罪評價模式帶來的衝擊則使構成要件的非價內容具體化、實證化；構成要件由形式的類型化形態最終發展為「實質判斷行為非價內容的類型性規範。」{9}（p.42）

　　構成要件是違法或違法有責行為的類型，這種類型並非空洞的，因為違法或有責本身就含有規範性意義。當進行構成要件該當性的判斷時，構成要件中存在的規範性要素使得這一判斷具有了違法性判斷的性質，法官根據一定的價值補充適用規範的構成要件要素表明了事實評價與價值評價的不可分性。由於規範性「構成要件要素非純粹之構成要件要素，而具有違法性要素之性質」，對於這樣的構成要件要素的判斷實際上已「不失為違法之評價」{10}（p.67）。正如我國台灣學者柯耀程評價，自從構成要件具有規範評價內涵的見解得到共識之後，構成要件與違法性間的關係與界限，就愈加模糊了，違法性的獨立性也就漸漸消失。以往刑法理論上將違法性區分為「形式的違法性」和「實質的違法性」的說法，一方面由於對於正當性事由的定位問題，另一方面由於構成要件的價值評價意義，漸漸為學理所摒棄。甚至於毛拉赫（Maurach）、齊普夫（Zipf）將行為的構成要件該當性視為形式違法性，而將行為的構成要件該當性且欠缺正當性事由，視為實質的違法性。如此一來，構成要件即已取代違法性的地位。再加上構成要件的價值判斷性質，更使得原本為違法性判斷所獨有的規範評價，漸漸移向構成要件之中，構成要件本身儼然成為不法構成要件，誠如赫茲貝格（Herzberg）將構成要件與違法性視為一個不能區分的整體{9}（p.30—31）。

　　而構成要件中存在的主觀性要素則使得構成要件該當性的判斷不但具有了違法判斷之性質，而且也具有了責任判斷的性質。目的犯中的目的，傾向犯中的主觀的傾向，表意犯中的心理的狀態的表現等等，都是廣為承認的主觀的構成要件要素，這些主觀的要素具有作為違法要素的機能已得到了普遍認可。而且，這些主觀的要素使得有責性判斷在構成要件符合性判斷階段就必須對行為人是否可從不法意圖的內在心理予以歸責進行。主觀構成要件要素理論不只是引起了構成要件本身的變動，「它同時也牽動整個犯罪行為判斷架構的變化。最主要的應是行為主觀要素如何從罪責中移轉至構成要件之中，其提升至構成要件中的實質內容為何，而何種主觀要素尚留在罪責的內涵之中？」{9}（p.35）因為傳統的刑法理論中故意過失等心理態度均屬於責任要素，而現在，必須面對新的疑問：故意過失等主觀心理究竟在犯罪論體系中處於什麼樣的地位？責任要素究竟是指哪些要素？

　　對此，刑法理論上出現了新的單一論和雙重論之分。前者認為，故意、過失以及與此相關的行為人的內心態度，屬於主觀的構成要件要素而不是罪責要素；罪責要素只是指那些僅僅直接描述行為的責任內容的要素，即行為中被實現的行為人的法律意識即違法性意識和責任能力{11}（p.382—386、561—562）。日本學者木村龜二、福田平、西原春夫、德國學者雅各布斯等持此種觀點。後者主張，故意過失等主觀心理具有兩面性，它們既屬於構成要件要素也屬於責任要素；討論犯罪成立時，首先應以構成要件的故意過失等主觀心理來理解，其次再在本質上從責任的故意過失等來理解。這樣，故意和過失等主觀要素成為跨越構成要件符合性和有責性兩個階層的要素。日本學者內田文昭和曾根威彥、團藤重光、大塚仁、大谷實、前田雅英等持此種觀點。

　　但是，「雙重論」存在疑問。有責性判斷以違法性判斷為前提，如果行為並未違法，就沒有討論有責性的必要；如果將故意過失等主觀要素視為不法構成要件的要素，那麼，如果沒有故意過失等主觀要素的存在，就說明行為本身並不違法，此時，也沒有再討論有責性的必要。所以，如果將故意過失等主觀要素既視為不法構成要件的要素，又視為責任要素，就只能在有故意過失等主觀要素的情況下，有責性的判斷才可能進行，而此時，故意過失等主觀要素的存在已經通過不法構成要件的符合性以及違法性判斷得到了肯定。這說明，雙重論導致兩種結果：要麼無故意過失等主觀要素時根本不可能進行有責性判斷；要麼有故意過失等主觀要素時，則故意過失等主觀要素在不法構成要件符合性和違法性判斷的階段就已得出肯定結論，此時又不需要有責性的判斷。因此，從三段論的體系上檢討，故意過失等主觀要素在有責性中根本不能被判斷，其在有責性中的地位毫無實際作用，還導致有責性的判斷要麼不可能進行，要麼與故意過失等主觀要素脫鉤。所以，雙重論的學說導致了將故意過失等主觀要素視為責任要素這一觀點的被虛置，其在理論上不但毫無助益，還導致了三段論體系中有責性判斷的虛置，使得犯罪成立的判斷在體系上產生疑問。此外，雙重論還導致故意、過失等概念的混亂{12}（p.194以下），導致「行為的主觀要素在定位上更加游移與混淆，更使得行為主觀要素的整體性橫遭分割。」{9}（p.36）

　　由於雙重論根本不可能在有責性階段展開對故意過失等主觀要素的考察，因此，雙重論實際上和單一論一樣，都是在構成要件符合性階段就要解決行為是否有故意過失或其他主觀要素，進而確立是否符合某種犯罪的構成要件。因此，主觀構成要件要素產生的從實際上導致原來屬於罪責要素的主觀要素最終被提至構成要件階段，這使得構成要件符合性的判斷在具備了違法性要素的判斷之外，還具有了有責性的判斷；犯罪論體系中的另一個實質評價——有責性中的部分內容，無可變更地成為了構成要件符合性判斷的一部分。這表明，對構成要件符合性的判斷當然不能再如同古典犯罪論體系之下主觀要素單獨作為責任要素的見解，只在有責性階段進行是否歸責的實質判斷，而必須在三段論式的第一階層——構成要件符合性階段，就進行是否具有故意過失等主觀責任要素的價值判斷。而雙重論帶來的行為主觀要素的橫遭分割以及犯罪論體系的混亂表明，要麼重新建立與主觀構成要件要素理論相一致的新的犯罪論體系，要麼另闢蹊徑改變對犯罪論體系的詮釋方法，即不再將構成要件理解為中性無色的不含有有責性價值內容的純粹類型，而承認它是含有有責性實質價值判斷的非純粹類型。在我看來，後一種方案應該是與主觀構成要件要素概念發展相適應的。因為「三階段評價結構在判斷構成要件該當性、違法性及有責性時，因其個別標準的定位相當清晰，評價階段的認定較無問題」{9}（p.31），所以，建立新的犯罪論體系似無必要。而且，從主觀構成要件要素導致構成要件符合性判斷不可避免的帶有有責性的實質判斷的角度而言，其邏輯上的順延應該是對犯罪論體系中的構成要件不僅僅是從定型的類型的角度進行理解，而要從實質的角度去解釋。因此，對犯罪構成要件從形式到實質的詮釋方法的更替應該成為研究犯罪論體系的不二選擇。

　　規範性要素的發現，使得原本屬於違法性判斷的評價問題，從違法性階段跳至構成要件之中，並使得違法性的獨立判斷顯得多餘。基於此，當下在德國學者羅克辛所創立的目的理性的犯罪論體系甚至認為，「違法性不是刑法的體系階層，而是整體法秩序的體系階層，功能在於解決刑法與其他法域的衝突。」{13}（p.65）這種觀點正是建立在違法性判斷已被構成要件符合性提前進行的前提之上，重新思考違法性在犯罪論體系中的地位所得出的極富創見性的觀點。主觀構成要件的發現，使得原本屬於責任判斷的評價問題，從有責性階段也跳至構成要件之中，並連帶地使罪責的內涵發生變化。規範性要素和主觀要素進入構成要件之中的事實表明，不進行違法性和有責性的判斷，往往很難確定行為是否符合構成要件；實際上，違法有責的價值判斷並不是在確定了構成要件符合性之後才進行，而是在相互聯繫之中才能確定。

　　整個犯罪行為評價的模式經過這二次的結構性轉變，使得構成要件在評價結構中的分量，不斷增加，已經從貝林認定的類型化規定，從形式意義轉變為實質內涵，構成要件不再只是犯罪行為的類型化描述，而是實質判斷行為非價內容的類型性規範，其不但揭露出犯罪類型的形態，更揭示行為類型的不法內涵。構成要件已經成為規範評價的類型化形態{9}（p.42）。

　　之所以如此，是因為上述變化導致三段論式的犯罪論體系不再清晰明了，構成要件符合性與違法性和有責性難以分清，構成要件符合性與違法性和有責性之間由清晰的定位發展為不能區分的整體；原來的邏輯清晰層次分明的犯罪評價結構演變為模糊不清相互纏繞的一體化結構，且整個體系也已經不完整，甚至可以說是名存實亡。構成要件符合性與違法性之間的緊密結合使得構成要件成為違法類型，並在學者們的推動下進一步發展為違法·有責類型，這樣，「構成要件已成為犯罪類型，而構成要件理論與犯罪論無異矣。」{10}（p.59）構成要件符合性評價標準內容的改變，進「而牽動評價模式的改變，在詮釋上，自然必須加以修正，不能再沿用傳統的判斷方式，而需另覓詮釋方法。」{9}（p.30—31）而構成要件符合性與違法性和有責性之間相互纏繞的緊密關係，決定了這種新的詮釋方法必然是對犯罪的構成要件從是否有值得處罰的違法且有責的實質的角度進行，簡言之，不再將構成要件視為單純的犯罪行為的類型，而應作為「實質判斷行為非價內容的類型性規範」來對待、來理解。

　　總之，規範性要素和主觀要素的發現、發展、發達，導致大陸法系三段論式的犯罪論體系的起點和核心——構成要件，由形式的類型的判斷過渡到了實質的價值的具體判斷；構成要件的價值內涵通過這兩類構成要件要素得到了體現。而且大陸法系國家中出現的開放的構成要件的觀點使得構成要件的評價性、規範性和價值判斷的必需性等特點更加突出，這一點在目前的刑法理論中已經得到了認同。這樣，正如加拉斯（Gallas）所指出，「從古典的不作價值判斷的構成要件概念到現代構成要件概念的價值判斷性，這是必須邁出的一步。」「構成要件應該被視為犯罪類型可罰性內容的載體。」[12]與這種實質的構成要件理論相一致，當然是建立起實質的犯罪論體系。

　　（二）

　　我國刑法中的犯罪構成要件本身就是實質判斷行為非價內容的類型性規範。對此，可以通過分析我國的犯罪論體系得出這一結論。

　　根據我國刑法理論通說，我國刑法的犯罪論體系是以「犯罪構成」概念為核心建立的，而犯罪構成則是我國刑法規定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統一整體。這些客觀和主觀要件則統稱為「犯罪構成要件」，它們一般包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個要件。但我國刑法中的「犯罪構成要件」中的「構成要件」一詞不同於大陸法系的構成要件概念。在大陸法系國家，構成要件符合性、違法性和有責性是犯罪成立的三個條件。其中的構成要件僅指規定於刑法分則中的構成各個不同犯罪行為的法律要件，即為狹義的構成要件（Tatbestand im engeren Sinne）。[13]行為符合構成要件還不能成立犯罪，必須在此基礎上具備違法性和有責性，犯罪才能成立。但是，在此三個條件中，構成要件論是犯罪論的理論支柱；它們的犯罪論是以構成要件為核心和前提建立起來的，使犯罪構成的各個要素如違法性和有責性密切相聯繫的刑法理論體系。因此，在大陸法系國家刑法理論中，形式和實質犯罪論的爭端決定於構成要件論的形式和實質之分歧。在我國，犯罪構成要件是指構成要件構成刑罰之法律效果的一切法律要件（Rechtsvoraussetzungen）{4}（p.115），亦即指可罰性之要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen）。犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等四個方面的要件是這一犯罪構成的組成內容，行為符合構成要件就能成立犯罪，因此我國刑法中的犯罪構成要件與犯罪成立要件是同等的含義；而犯罪論則是以犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等四個方面的要件論為中心建立起來的。

　　這樣，我國刑法中雖然也使用犯罪構成要件這一表達方式，但在實質內容上與大陸法系的構成要件已經相去甚遠，後者只是隸屬於犯罪成立的三要件中即構成要件該當性與違法性和有責性中的一個，前者則是同時體現了類似與大陸法系的構成要件該當性與違法和有責性的總體意義上的概念。因此，我國刑法中的犯罪構成要件與大陸法系中構成要件的內涵外延及地位和作用都有著較大差別。它既包含了對於犯罪成立所必須的客觀事實類型，也包含了其他為成立犯罪所必須的一系列主客觀要件，屬於大陸法系犯罪成立中的違法性與有責性均包含其中。總之，它包括了一定法律效果發生的所有前提條件，所有法律要件。這樣的犯罪構成要件當然是我們認定犯罪的總的規格和標準，行為符合構成要件，也就成立了犯罪。既然如此，根據我國刑法的犯罪論體系認定犯罪時，行為符合構成要件當然就可以認定犯罪成立，而無須進行其他層次的判斷；違法性和有責性的判斷直接通過是否符合構成要件的判斷得出結論。一方面，我國刑法將有責性直接內化到客體、客觀方面，主體、主觀方面等四個方面的要件中的主體要件和主觀要件。行為符合構成要件的分析當然包括對是否符合主體與主觀要件的分析，而這種分析，相當於大陸法系中有責性的價值分析。另一方面，我國刑法將違法性與犯罪構成的各要件融合在了一起，是通過各個構成要件來體現違法性；當一行為具備了犯罪構成的全部要件時，實際發生的行為從總體上與蘊涵或者說體現了違法性成分判斷的各要件相符合，自然就產生了違法性判斷的最後的、完整的答案，換言之，對各零散地表現了違法性要件的肯定判斷積聚為最後的關於違法性的肯定判斷。可見，違法性同樣是我國刑法中犯罪的特徵及判斷犯罪的條件，只不過其條件性不是表現為構成要件之一的形式，而是以整體性的犯罪構成的方式表現出來。顯然，大陸法系犯罪論體系中的價值判斷階層違法性和有責性，在我國刑法構成要件中是直接通過各個構成要件得以體現的；它們本來就寓於犯罪構成的各要件之中，因此行為是否符合構成要件的判斷當然是實質的價值判斷。

　　從我國刑法的犯罪構成要件與刑法第13條的犯罪概念的關係來看，刑法總則第13條規定的社會危害性，它是對犯罪概念的規定，是對犯罪本質特徵的揭示。而犯罪構成要件正是對犯罪本質特徵的反映，是對犯罪概念的具體化。

　　作為犯罪的本質屬性的相當嚴重程度的社會危害性在法律是由犯罪構成的諸方面要件的有機統一所具體體現出來的，因此，相當程度的社會危害性既是犯罪概念的本質屬性，也是犯罪構成的本質屬性。這樣，犯罪行為是具有相當嚴重程度的社會危害性的行為與犯罪行為是具備犯罪構成要件、符合犯罪構成的行為這二者間就統一起來了{14}（p.76）。

　　因此，作為反映了社會危害性這一犯罪本質特徵的構成要件，在從事是否具有構成要件符合性的判斷時，就是以社會危害性為根據的，是將社會危害性判斷貫穿於構成要件符合性判斷的始終的。這要求在進行構成要件的判斷時，必須時時以行為是否達到應該受處罰的嚴重程度的社會危害性為出發點，對犯罪構成要件進行解釋，以將不值得刑罰處罰的行為排除在刑法犯罪之外。

　　大陸法系國家，三段論的、立體的或者說階層的犯罪論體系之中，只有滿足了構成要件符合性、違法性和有責性三個條件的行為才能構成犯罪。根據這一體系，行為、行為對象、行為結果等構成要件事實符合性的判斷先行，然後再考慮行為在客觀上是否違法、在主觀上是否可歸責於行為人；構成要件只是對行為是否符合犯罪成立的基本條件進行事實的、抽象定型的判斷，而違法性和有責性的判斷才是價值的、具體的、終局性的判斷。這一三段論式犯罪論體系的顯著特徵就在於，構造一個將犯罪成立的事實判斷與價值判斷相分離的、邏輯清晰的且便於刑事訴訟的體系結構。然而，大陸法系犯罪論體系的理論與司法實踐表明，構建這樣一個事實與價值判斷相分離的邏輯體系已被證明是不可能的；對行為是否符合構成要件的判斷只能在與違法性和有責性判斷的相互關聯之中進行。

　　我國刑法犯罪論體系的上述特徵則表明，我國刑法中的犯罪構成要件從一開始就不是純粹形式的，它既蘊含了有責性的價值判斷，又通過對各個構成要件是否符合的判斷最終得出行為是否違法的結論；它是從整體上說明行為社會危害性達到應當追究刑事責任程度的各個要件的統一。可見，我國刑法犯罪論體系中廣義的構成要件本身就是實質判斷行為非價內容的規範評價的類型化形態。對此，不用像對待大陸法系的構成要件究竟是無價值性的形式類型還是由非價評價內涵的實質類型的問題那樣進行爭論。相應地，對於這一具有實質判斷內容的行為評價規範當然應該進行實質的解釋。

　　總之，無論是大陸法系的構成要件理論抑或是我國的構成要件理論，犯罪構成要件都是作為具有實質規範評價內容的類型形態而不是抽象類形而存在的，因此，從實質的角度理解刑法中的犯罪構成要件，並且以之為內容建立實質的犯罪論體系，才是順應構成要件的價值屬性的合理的犯罪論體系。構成要件形式化到實質化的發展，要求對構成要件採取新的解釋方式，即將傳統的對構成要件採取形式理解的詮釋方法，更替為從實質角度——即是否具有處罰必要性和合理性的角度一一來詮釋構成要件的新方法。

　　劉艷紅，東南大學法學院教授、博士研究生導師。

　　【注釋】

　　本文為2007年度國家社會科學基金項目「實質的犯罪論」（項目編號：07BFX055）的階段性成果。

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