| 摘要：如何理解和定義「憲政」，作者認為並非不證自明。文章首先比較了中西法學家對憲政所作的定義，並考察了憲政文化歷史背景，進而認為現代憲政的概念模式應當是自由、民主與法治的三位一體。 「憲政」一詞在中國自近代始就似乎成為了一個無需闡釋的不證自明的概念，但要對「憲政」這一術語作出明確的定義時，往往又使人感到茫然或者各執一詞而作出個體化的詮釋。個體化而非整體化的整合性憲政概念，對憲政法治國家建設不僅無助益，反而危害至深：如果連憲政的含義都不清楚，何談建構憲政制度？基於此，筆者即試圖從不同的向度對憲政之概念作一詮釋，以求教於學界同仁，並期予以進一步關注與思考。 一、憲政：一種闡釋比較的考察
關於憲政的概念，中西法學家都曾站在東西方文化各自背景下對其作出過不同的闡釋，應當說只有把握他們的思想，才能使我們有資格走進憲政並進一步理解它。西方法學家關於憲政概念的闡述相當豐富，筆者主要引證以下具代表性觀點析之： 第一為要素式憲政，即認為真正符合實際的立憲政體應包含的要素是：（1）程序上的穩定性；（2）向選民負責；（3）代議制；（4）分許可權；（5）公開和揭露；（6）合憲性，即建立違憲審查機制。[1] 第二為「權力制約式憲政」，即認為政府和立法機關的權力由憲法界定和限制，憲法享有基本法的地位以及擁有通過不同形式的司法審查實施這些限制的權威，行政行為的權威須以法律為依據。[2] 第三為「規則發展式憲政」，即認為憲政是對政府最高權威加以約束的各種規則的發展。[3]
第四為綜合式憲政，即認為（1）憲政是由用於制定規則的自足或自覺的規則構成的，即憲法是「法之法」；（2）憲政是由意識形態和文化決定的一系列特殊道德觀點，如尊重人的尊嚴、承認人生而不等、自由並享有幸福的權利；（3）任何有意義的憲政概念必須考慮到「合法性」（國家權力、公共政策和法律的合法性）和同意（人民對政府及其行為的承認和贊同）。[4] 新中國憲法學自20世紀80年代後期開始關注憲政問題。但中國學者普遍接受了毛澤東同志20世紀四十年代給憲政下的「民主的政治」的定義，[5]但中國學者之間對憲政的理解又存有差微。在中國具有代表性的觀點可歸納為以下幾種： 第一為政治形態觀：法學家張友漁先生認為：「所謂憲政就是拿憲法規定國家體制、政權組織以及政府和人民相互之間權利義務關係而使政府和人民都在這些規定之下，享受應享受的權利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反或超越這些規定而自由行動的這樣一種政治形態」。[6] 第二為要件憲政觀：許宗德教授認為毛澤東所指出的民主的政治構成憲政的實質含義，再加上實施憲法這一形式要件，憲政概念應是實施憲法的民主政治。[①] 第三為「三要素」憲政觀，郭道暉教授認為：憲政是以實行民主政治和法治原則，以保障人民的權力和公民的權利為目的，創製憲法（立憲）、實施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發展憲法（修憲）的政治行為的運作過程，即「民主、人權和法治」三要素的憲政概念。[7]
第四為自由憲政觀，杜綱建教授認為： 憲政的直接目標在於自由，憲政問題在近代歷史上提出原本是為了保障自由。憲政是將現行國家權力納入憲制軌道，使當道者權力的運用受到法治的約束。憲政不是要將當道者的權力奪過來交給人民，憲政是要保障人民的自由不受當道者權力的侵犯。[8] 比較中外法學家對憲政的理解與闡釋，我認為在概念的整體性上還是有較大差異的，這主要集中在三個問題上：第一，憲政的目的問題。中國學者多把民主作為憲政的落腳點，以保障人民當家作主的民主權利的實現，這種「民主的政治」即是憲政這一理念，雖可保證人民整體上當家作主，但卻無法避免「多數人暴政」的出現，多數人的專制在其專橫層面與一人或少數專制獨裁併無質的區別，其危害性只可有過之而無不及。西方學者理念中的憲政目的則是權利與自由，西方憲政是基於封建專制下無個人權利與自由的空間和出於對國家權力惡性的羈束而產生的，自始即把個人權利與自由的最大程度的實現視為己任，因之西方憲政主義即便對民主亦始終抱以警惕，以防範民主對權利與自由的背叛所產生的新的「利維坦」式專制國家。 第二，憲政的核心問題。中國學者多認為憲政的核心是憲法的實施，第一種觀點中指出無論誰都不許違反和超越憲法規定而自由行動，強調的核心是憲法的實施；第二種觀點徑直把實施憲法作為憲政的必備要件之一；第三種觀點的著眼點同樣是實施憲法的運作過程。在筆者看來，憲法的實施固然重要，因為紙上的憲法如果不實施，永遠是一種文字遊戲。然而僅僅強調憲法的實施就能達到憲政的目的，仍不失為一種天真的想法。其一，實施的憲法性質問題並未解決，按照薩托利的分類，憲法有保障性的憲法、名義性的憲法和裝飾性的憲法之分，如果憲法只是組織性的，即組織而不是約束特定政體中政治權力運轉之規則的集合的名義性憲法和由於缺乏保障性的實施機制而被置之不理的裝飾性憲法，即使加以實施，其效果亦不得而知。其二，實施的條件問題亦未解決。憲法的實施不是一句空話，其真正實施既需民主政治與經濟條件，又需文化條件與技術性條件。僅技術性條件，在中國憲法實施中就缺乏憲法實施的程序性條件與違憲審查的制度性條件，無程序性與制度性的先決條件，僅強調憲法的實施是不切實際的。西方學者理念中普遍的共識是對權力的制約，並以此作為憲政的核心，第一種要素式憲政觀點，其核心不言自明：無論是程序的穩定性、向選民負責，還是分權、代議制、公開與揭露以及合憲性，都是以此手段達到限制權力集中與專制之目的。第二、三種觀點都把憲政的核心直涉限權。憲政的精髓即在於約束住國家權力，在憲政主義看來，無論一個政府的組織形式如何，都不得存在不受限制的最高權力，立憲者所孜孜以求的就是用憲法和法律羈束住政治家們擴展權力與濫用權力的人性慾望。在憲政主義者眼中，民主本身也是約束權力手段之一種而非全部。第四種觀點則從政府應受制於憲法的角度同樣提出了憲政即限政觀，它意味著政府只享有人民同意授予它的權力，並只為了人民同意的確良目的，而這一切又受制「法之法」即憲法。在這一點上，杜鋼建教授的觀點與之相一切合，但總體上中西方學者對憲政核心的理解存有較大的差異。 第三，憲政的精神問題。民主與憲政是兩個價值不同的概念，而且民主本身就是多數人對少數人權力進行限制一種手段，「民主要素的引入是要制約國家權力而不是使國家權力合法化」，[10]只不過是用民主的手段取代專制時，不經意地卻陷入了非民主的陷阱里而走向了自己的對立面，因為早期的民主主義者只看到了一人或少數人給絕大多數人帶來的專制而忘記了多數人對少數人的不民主也是一種專制，所以民主本身仍要受到限制。而憲政則始終抱有對權力的不信任的懷疑精神，約翰·羅爾斯認為即使是選舉產生的政權也很容易成為非正義的，因此憲政理論主張對於通過民主選舉產生的政府也要嚴格防範，強調通過對於政治權力的制度化的限制，因而憲政的核心是限權，憲政的精神是建立負責任的有限政府。對此，我贊同杜鋼建教授的自由憲政觀，他把現行國家權力納入憲制軌道，並使當道者的權力的運用受到法治的約束視為憲政，即把握住了憲政的基本精神。 從以上中西方法學家對憲政核心與精神的詮釋比較中，我們得出的基本結論就是，憲政是出於對約束與限制公共權力而出現的一種消極性的政治結構體制，它與民主之間存在著深層的、彼此消解的擴力，整合它們之間的矛盾、平衡其價值衝突是確立民主憲政國家的關鍵。
二、憲政：一種文化歷史的考察 在人類法文化的搖籃古希臘，儘管已有崇尚和符合憲政精神的憲政性制度，但並非為憲政制度本身。憲政的前提當是公域與私域即國家與社會的分離。無論是國家社會化的人類初始階段，還是社會國家化的前近代社會，都不存在對國家權力的限制的憲政制度。古希臘人實踐的政體是直接民主，是一種真正的自治，即古希臘人沒有公域與私域的界分——私域公域化與公域私域化了。貢斯當指出：「在古代人那裡，個人在公共事務中幾乎永遠是主權者，但在所有私人關係中都是奴隸」。[12]例如年輕的斯巴達人連自由地看望他的親娘的權利都沒有，私人生活隸屬於公共事務和公共的善（Common good），個人美德與公民美德是一回事情。國家與社會的融合孕育出的人都是高度政治化了的動物。這種真正自治式的直接民主制度由於闕失對意見的過濾器與安全閥，多數人的意見一旦形成並獲通過，就失去了永遠糾錯的機會，這就註定了古希臘的民主制輝煌則輝煌，但卻是騷亂的和短命的。因為只要民眾認可的就能變成法律，而他們行使這種蠻橫任性，沒有限度的權力則不受任何限制，布賴斯指出：他們（人民）作為專制行為者進行統治，不能容忍各種束縛，甚至不能容忍他們通過法律加給自己的束縛。這就證明了一個箴言：沒有人能出類拔萃到被授予絕對權力的程度。[15]說到底，缺乏對多數人民主權力的憲政制度性制約。 在古代，由於人從來沒有被明確認為是某個個人，只是到了19世紀，「人就是個人」這一原則才獲得了普遍勝利。古代人沒有也不可能認識到，個人作為一個人，同時作為一個「私生活中的自我」，理應受到尊重，原因很明顯，這是個來自基督教、隨後又由文藝復興、新教和現代自然法學派加以發展的概念。儘管中世紀沒有產生對於民主政治本質的廣泛思考，但此階段有兩個觀念對憲政觀的產生起過重要影響；一是中世紀政治思想對於社會的界定，不過中世紀演化出的對社會的界定則視社會為一個更大的單位，政權只是其間的一個有機組成部分，這種觀念最具啟發性的意義在於，儘管政權和國王被視為至上至尊，但就自然秩序及宇宙而言，則被視為次要或隸屬，它為近代政治自由主義產生社會先於或外於國家而在的觀念提供了淵源。二是世俗社會與宗教社會界分的觀念。猶太教最早提供了教會與國家、精神領域與世俗領域相區分的先列，一如福音書中所說：「該歸凱撒的凱撒，該歸上帝歸上帝」。尤其是教皇基拉西烏基一世的「雙劍觀」(Two Swords Idea）即上帝為不同的目的賜予人類兩個權力中心：世俗權威與宗教權威，是當對政教雙方的基本共識。因此中世紀世俗權力與精神權力之間區別的觀念亦孕育著國家權力必須受到限制的立憲政府的思想。 17—18世紀啟蒙思想家們在證明建立政治國家的必要性的同時也提出了對國家權力
正當限制的三種模式，[②]但是最具典型和影響力的乃是洛克式的立憲國家。洛克認為，自然狀態下的社會並非像霍布斯所描述的「人與人之於狼與狼」的關係那樣悲觀與恐怖，而是和平的、善意的和安全的，但是洛克認為自然狀態下的社會仍舊存有缺陷：第一，缺少一種確定的、眾所周知的法律；第二，缺少一個按照既定法律裁判一切爭端的公允的裁判者；第三，缺少權力來支持正確的判決。為了克服上述缺陷，人們互相協議，自願將一部分自然權利賦予國家，即 「政權的一切和平的起源都是等於人民的同意的。」[13]在洛克看來，政府與國家的目的是保證自然狀態下的自然權利得以具體可以推翻政府而另立新政府。顯然，洛克式「市民社會先於或外於國家」的模式意味著社會創造了國家，國家只是服務於社會的一種工具，從而使市民社會從根本上構成了對國家權力予以限制的否定性力量。這種選民享有反抗違憲政府的權利學說，決非是支持無序和暴亂，因為立憲國家的理論依賴於社會和國家的實質性區分。通過合法的抵抗致使違憲政府的瓦解，被視為相當於對自然狀態的復歸。 立憲政府觀念在18世紀佔據統治地位。人們在文藝復興之後的幾個世紀里強烈地感受到了國家與社會之間的矛盾。人們需要和平、秩序與公共安全，而這種需要與對人性的普遍不信任是形影不離的。人受感情的左右，抵擋不住權力的誘惑。因而人們對建立一個權力受到限制、感情受到控制的國家的可能性的信心不斷增長。這就是那時人們將精力投入到憲政哲學研究中的基礎。[14]當時限制權力的理論傾向有二：一是倡議建立以權力對抗權力的混合政府；二是倡議分權。其目的就是讓權力服從法律而不是服從其主子。這一理論與觀念成為18世紀末和19世紀初美國和歐洲立憲活動自發涌動的推動力。無論是英國經驗進化的憲政實踐，[③]還是美國理性建構式的憲政實踐，[④]憲政的矛頭直接國家權力，不管是誰—— 是君主、國王或是民主選舉的國會——都沒有絕對支配個人權利權的權力之手，它必須在憲法法制的束縛下。所以，憲政主義面臨著首要問題是對國家權力進行控制。對這種權力不僅要加以界定，而且要使其受一般規範和法律規則的約束，借用盧梭的術語就是：權力是必要的，但無往不在憲政的枷鎖中。要使國家權力受現行法律的約束，就有必要設立一種消極的控制性的制約機制，而這正是那些主張分權制、主張權力制約和主張通過民主否決權等各種方式控制國家權力者所追求的憲政理想與目標。所以，從文化歷史定義上考察，「憲政」意味著一個政治社會的制度框架，它通過憲法並據此束縛住國家權力，其目的是為了制約任何形式的絕對權力。在此意義上說，無論是以何種面目出現的絕對權力的國家皆為非憲政國家。 三、自由、民主、法治：一種「三位一體」的憲政概念界說 在理論與實踐的雙重層面上，自由民主是一對既相互獨立、相互衝突又相互融合的概念。民主的首要含義是權力由誰行使的問題，即有關權力的根源與權力合法性原則。它意味著只有自下而上授予的權力，只有表達人民意志的權力，才是合法的權力。它表明了只有當權力與權力關係遵循著權利是權力之母、權力必須服從於與服務於權利的原則時，民主制度才是可欲的、可善的。而自由是人固有的一種道德，近代啟蒙思想家和康德都認為，自由是人生最重要、最突出的特點，是人唯一生來即有的權利，其它權利都是後來取得的，自由是每個人固有的本質， 憑此他有成為自己的主人的權力。馬克思繼承了這種自由觀，把自由看作是人的天性，並以此作為探討法與自由關係的理論基石。[⑤]所以，在人類的大傳統中，尤其是西方的歷史中，自由關注的是權力如何行使的問題，即權力行使方式的正當性問題，它意味著權力行使的主體無論是誰，哪怕是人民自己，也都不得成為強制與專橫的理由。 民主使權力合法的價值源於人民不應該未經他們的同意而被統治的理念，自由使權力正當化的價值則出自「一切有權力的人都必然濫用權力」的經驗確信。然而民主在歷經兩千多年的歷史與價值變遷過程中，「由自己統治自己」的自治式民主理想一直是人類為自身設下的陷阱，歷史不斷給人類以昭示，古希臘的民主制度和中世紀的公社，乃至法國大革命和中國「文化」大革命，總是在騷亂中短命。當民主的所有條件都已發生了變化時，「民主」一詞的現代意義早已不同於它在古代所具有的意義。民主業已跨越古代直接民主而去走向現代高級階段——間接民主的時代。直接民主解決了權力的合法性問題，但民主的合法性本身卻不必然地要求限制權力，相反，可能會象盧梭那樣要求社會的「每一個主體將自己的權利毫不保留地完全轉讓給共同體。」[15]然而，當個人不服從公意時，公意便強迫個人服從，從而迫使個人自由。然而這恰恰是盧梭人民主權理論的一個致命弱點，即他無法區分權力所有權與權力行使者之間的區別。對人民主權的民主理想極端推崇，只會產生假人民之名而行使的絕對權力，易使人類在制度面前喪失了對「人民」這一多數亦會產生專制的警惕，似乎一旦貼上「人民主權」的民主標籤一切都是善的，到頭來一切權力屬於「人民」的民主理想在缺失對人民主權的制度性制約機制的同時便逐漸毀掉了它的創造物，走向了其自由對立面——多數暴政。所以，民主是一把雙刃劍，一方面它推毀了君主專制，把一切權力從暴君手奪回來還給了人民；另一方面它又意味著多數對政府的統治是絕對的，而多數人的絕對權力必然造成對自由的侵害。[⑥]哈耶克對此指出：「民主的理想，其最初的目的是要阻止一切專斷的權力，但卻因其自身不可限制及沒有限制而變成了一種證明新的專斷權力為正當的理由。」[16]可見，民主僅是維護自由的手段而非目的。真正從制度上維護自由的乃是法治——一種權力非人格化的法律統治，即民主制自由須受到法治的限制，否則亦會異化為專制。所以民主自身也是應加以限制的，只有有限的民主或法治的民主，民主才是可賴的，自由才是有保障的。 現代民主是一種基於對權力的監督與限制的代議制民主，[⑦]代議制民主在筆者看來，實則是自由理念與民主理想的嫁接的產物。因為代議制是人民選舉代表以代表人民進行間接統治，從而為行使權力的少數人進行制度上的防範與制約提供了現實可能性，也為法治和憲政提供了無窮的空間。這樣既保證了國家權力的最終歸屬的民主理想的實現，又保障了個人自由和權利免遭權力的非法侵害。從該意義上講，代議制民主實際上是自由的民主，是自由與民主相融合的理想政體，而連接自由與民主紐帶的則是法治，對權力進行限制是法治的真諦，對自由的保障是法治的目的。而憲政則是法治發展的最高形式，人類擺脫奴役的唯一途徑是法治和憲政。從理論上最早將自由、民主和法治融為一體的憲政觀是由洛克在《政府派》（下篇）中開創的，在實踐上則是美國憲法第一次實現了自由、民主、法治「三位一體」的憲政理想，並成為後來現代國家制憲時的圭臬。 所以，從憲政的內在要素上看，自由、民主和法治即構成了憲政的基礎因子，三者就憲政而言不可或缺。自由是憲政的理想和目的，人類在遭受了數千年的非自由的苦難歷史後所孜孜以求的就是要建立一個沒有壓迫、奴役、剝削、專橫、強暴的理想自由王國，用馬克思的話說就是「自由的聯合體」。民主是憲政的前提和必要條件，沒有民主制的確立，憲政這一大廈就失去了根基，民主好似綠洲，缺少民主的綠洲，就恰似把憲政大廈建立於沙漠之上。因為人類在進行了無數次的思想實驗和歷史實踐後，才發現只有民主之舟才能把人類送達到自由理想的彼岸，舍此，則自由之理想就只能存於一個夢想，終無法實現。法治則是憲政的制度框架與結構，是約束一切權力和公民權利的手段，沒有法治對權力和權利的限制，民主就有可能異化而走向它的對立物——專制——一種多數人的專制，自由從此會被專制所埋葬而成為不受限制的民主的犧牲品。所以，在這一意義上，我們可以說，無法治即無憲政。因為民主之劍所具有的雙刃性一旦得不到法治這一「劍鞘」的平衡和規制，其刃也會傷害人、禍害人，最終也極有成為「惡魔」的可能。若果如此，自由也同樣會在無限民主中死去。假若自由既喪，憲政之魂亦隨之即失。 |
