走出「方法論的雜糅主義」——讀耶利內克《主觀公法權力體系》 | 書屋

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實習編輯：崔耀燁

責任編輯：李麒玉

圖片編輯：師文、李欣南

格奧爾格·耶利內克的《主觀公法權利體系》[1]（以下簡稱《體系》）「是第一部在教義學的基礎上對基本權利展開全面論述的作品」。[2]

耶利內克的學術生涯幾乎與德意志帝國相始終。1871年1月18日，德意志帝國建立。1874年，耶利內克獲得法學博士學位，而帝國國家法學的奠基之作——拉班德的《德意志帝國國家法》——即將於1876年開始出版。耶利內克逝世於第一次世界大戰爆發前的1911年，而戰爭的後果之一就是德意志帝國的崩潰。同時，他又是德國國家法學承上啟下的人物，他一方面延續了格貝爾、拉班德奠定的實證主義國家法學傳統。比如，他宣稱自己對主觀公法權利的研究是在繼續格貝爾未竟的工作（《體系》頁5-6）。但同時，他又不是一個徹底的法律實證主義者，他開始關注並回應已經出現的非實證主義的視角，並構建了一般國家學的宏大體系。後人這樣評價他的工作：

「耶利內克一氣呵成地完成了一般國家學說的全面論述規劃，語氣均衡而又集中，高屋建瓴，一覽國家和國家理論的歷史發展。歷史、思想史、法律比較和教義在此被整合在一起，其方法令人讚歎」。[3]

但在他身後，出於對法律實證主義的堅守和反動，德國國家學出現了方法論上的分裂和極端對立，也就是魏瑪共和國時代的「方向之爭」，[4]爭論的各方都在肯定耶利內克國家學的某一部分而批判另一部分。

翻譯、出版《體系》一書，功莫大焉！對於中國法學界而言，這部書的意義不僅是基本權利理論層面的，也是法學方法論層面的。筆者不揣淺陋，略為闡發，以就教於方家。

自然法與實證法的調和

與許多德國國家法學者排斥自然法、排斥英美憲政主義、排斥「西方的」國家觀不同，耶利內克認為，德意志的實證主義法學中不可能出現公法權利的基本思想。以拉班德、奧托·邁耶為代表的國家法學流派，根本上質疑國家服從者的公法權利，從而走上對於公法權利的極致的限制主義。[5]耶利內克將自己對公法權利的探索溯源到自然法學派的權利觀，也就是認為作為主觀權利的自由具有原初性、先於國家存在的自然權利觀。他認為首先在法律領域嘗試建構和認識現代國家的是自然法學派，而對個人針對國家的主觀權利的分析是其中最重要的內容。（《體系》頁3-6）

耶利內克對於自然法的開放態度，更多體現在他對法國《人權宣言》的淵源的獨到見解中。法國人權宣言深刻影響了德意志地區的憲政發展，而人權宣言向來被認為是歐陸啟蒙思想的產物，特別是受到了盧梭的影響。然而，耶利內克卻認為，人權宣言與盧梭沒有實質性關聯，甚至根本就是對立的。[6]他在逐條對比人權宣言和北美各州的憲法的基本權利條款之後，得出結論：法國的人權宣言是以北美各州憲法為藍本的，不僅在思想上一致，甚至在形式上都雷同，只不過北美各州憲法的權利條款表述繁冗，而法國人權宣言則語言簡明，但這種差異只是英語和法語的自然差異，「國語之特質然也」。[7]耶利內克的觀點遭到了法國學者的反駁，這場爭論也被賦予了政治上的保守與進步之爭乃至民族自尊的維護等層面的意味，這是後話。[8]如果從德意志國家法內部的視角去觀察，也會發現耶利內克的這種觀點同樣具有挑戰性，因為他居然給對德國憲政影響巨大的人權宣言「找到」了一個北美憲法的背景，而自然法、英美憲政主義、「西方道路」是被強調德意志民族精神、主張走「德意志獨特道路」[9]的時代潮流所拒斥的。

但耶利內克並沒有在這個方向上走得太遠，他反而認為自然法的人權思想乃是日耳曼法律思想所固有的。在他看來，北美的權利法案並非如一般認識的那樣是源自英國法，而是來自宗教自由，而宗教自由涉及的國家活動受限制的觀念則是德國自宗教改革以來的固有觀念。[10]耶利內克的觀點未必是正確的。我不想去重述學者們對人權宣言淵源問題的爭論，這裡更想去揣度耶利內克的創新觀點背後的策略因素。耶利內克為什麼要為來自盎格魯撒克遜傳統的人權觀找尋一個日耳曼法律思想的根源呢？事實上，在德國國家學中，任何淡化德意志的歷史和政治特殊性的學說都會受到攻擊，比如作為後輩的斯門德就曾批評德國國家法學的奠基人、實證主義法學家拉班德「對德意志民族憲法政治的良知問題和生活問題缺乏嚴肅態度」，甚至斥責其憲法學是「無根基的」、「空洞的形式主義」、「機械的」甚至 「變態的」。[11]這種批判已經超出了學術的範疇，而是在影射拉班德的猶太人身份。耶利內克也是猶太人，並且曾經受到過反猶主義的衝擊。[12]因此他在對自然法保持開放態度時，就不得不警惕可能遭受的來自「日耳曼正統」的攻擊，從而他主張人權觀念其實本來就是日耳曼所固有的，認為這些自然法原則本來就是依附於從未消失的古老的（日耳曼）權利觀念的，只不過是以新的形式表現了出來。[13]

有學者指出：「耶利內克理論本身強烈反對德國具有獨立淵源於傳統的自由觀念。相反，德國的觀念恰恰是基於北美與歐洲法律文化在個人權利思想發展中的解釋一致性」。[14]換句話說，人權是普世價值，德意志民族的歷史政治特殊性並不足以成為反對個人自由的理由。耶利內克雖然反對「德意志獨特道路」的思維，但卻小心地做了這樣的調和。而在某種意義上，「調和」正是耶利內克理論的最大特色。

這種「調和特色」的另一個表現是：儘管以自然權利觀作為自己理論的起點，但耶利內克卻又迅速回到了實證法。在他看來，「任何主觀權利都以法制的存在為前提，主觀權利被法制創設、承認，並被法制或強或弱地加以保護」（《體系》頁10）。我們可以將個人權利理解為先於國家的、原初性的存在，並賦予其道德上的正當性，甚至以此為基礎去設計法律自身。但無論如何，規定主觀權利並對其予以保護的、具有效力（Geltung）的法律規範，仍然來自於公法制度，而非來源於自然法。公法制度才是主觀公法權利的真正基礎。「（法學）的任務不是證明具有無上權威的自然法，而是去理解那些有前提的、不以必然而以應然為內容的、支配者行為人實踐性生活的規範」（《體系》頁17）。基於法律實證主義的總體立場，他對於主觀公法權利體系的教義學建構，也是以實在的法律規範和法律制度為素材的。

2國家的法律人格

但在展開公法權利的法學建構之前，耶利內克還必須回答一個問題：在國家主權之下何以能存在個人的主觀公權利。這是因為，任何主觀權利的存在，必須以法律制度上權利義務相互關係的存在為基礎。一方享有權利，另一方承擔義務，一方請求，另一方被請求。這在私法中是沒有問題的，私法主體相互地位平等且隸屬於同一國家的法律制度之下，「互相負有權利義務的可能性貫穿整個私法制度」。（《體系》頁10）而主權國家卻是法律制度的締造者，其主權的至上性、不受支配性和自主性使其無法成為個人主觀權利的義務承擔者。如果個人基於其公法權利而向國家提出請求，並且國家必須相應作為或不作為的話，國家的主權實際上就受到了制約和支配。

德意志民族走向統一和強盛的獨特歷史，使得德國存在一種國家主義訴求。不同於西歐和北美從爭取個體權利開始的現代化過程，德國是以自上而下的方式完成現代國家建構的，在特殊的德意志文化影響下，德國公法學難以安置個人針對國家的主觀權利。因此在拉班德、奧托·邁耶等人的學說中，公法主要是客觀法的體系，而非主觀權利的體系。耶利內克是自由主義者，他希望德國國家法吸收對個人權利的有效保障，但同時卻不願意直接挑戰德意志傳統的國家主義，一方面他接受人權的優先性，另一方面又不願否認好不容易才建構起來的德意志國家的主權至上性。

耶利內克給出的方案依然是調和。對此問題，他在書中著墨不多，並沒有試圖從根本上消解二者之間緊張，而是從相反的角度去說明：如果否定個人的公法權利會有什麼樣的後果。他說：「只有統治者和被統治者這兩個成員承認對方是相互的權利義務承擔者時，事實上的統治關係才變為法律關係」。（《體系》頁11）換句話說，如果不承認作為國家服從者的個人享有權利，那麼國家的權利也就沒有具有人格的義務承擔者，國家的統治就只是事實上的統治，而無法成為一種法律關係。如此，主權國家之下的公法制度將無法建構，這最終將損害國家自身。因此，「一個保護性的、依法行為的、國家性的也就是公法性的組織體對所有權利的承認、發展、授予以及實現是不可或缺的」。（《體系》頁11-12）他想說明的是，儘管主權國家的存在或許是法律之外的社會事實，但如果試圖讓這一事實存續，就應該進行法律化，也就是讓國家受自身制定的法律的約束，並成為個人權利的義務承擔人。

主觀公法權利得以成立的基礎是國家能夠成為義務承擔人，這意味著，國家不再是超越於法律之上的事實存在，而是受法律約束的法律主體。耶利內克試圖賦予國家以法律人格，使其走下主權的神位，而進入到法律關係中。國家何以是一個「人格人」呢？耶利內克的論述這樣展開：

首先，他認為國家是一個以領土為基礎的、人的統一體。然而，領土範圍可能會變動，而時間流逝也會帶來國民構成的變化，何以國家能夠被理解為一個「統一體」呢？耶利內克認為，國家是基於人類意識的「主觀統一體」。他打比方說，一個軍團在慶祝百年誕辰時，它成立時的那些成員都已經不在了，然而人員的變動並不會影響軍團的一些形式特徵的特定性。「目的」是將人的群體理解為一個統一體的關鍵。生活在限定的國土上的人們「追求著共同的、持續的、統一的、將人們聯結在一起的、只能通過持續的制度才能實現的目的。儘管國民的構成不斷改變，對我們的實踐性思維而言，國家基於這些不變的目的仍表現為一個目的論上的統一體」。（《體系》頁25）其次，耶利內克認為國家這個統一體擁有人格，也就是承擔權利義務的能力。他指出，人格是法律賦予的，而非源於自然。國家統一體的恆定存在使其可以成為法律人格的載體，而「人格人」所必須具有的追求法律上利益的意志，也就是「國家意志」，則可以通過法制的具體安排而形成。比如，法律可以通過規定選舉和多數決來規定國家意志的形成方式，同樣，美國總統否決國會立法也是法律規定的一種國家意志的方式。（《體系》頁27-31）

在賦予國家以法律人格後，國家接受自身制定的法律的約束成為可能，將國家作為法律主體而去界定與其他主體之間的權利義務關係也成為可能。「國家為個人創設了要求國家行為的法律上的能力。創設這種能力的方式為：國家通過自己的法製為自己設定了一種義務，此種義務要求國家授予個人針對給予、作為和承擔責任的請求權」。（《體系》頁77）至此，耶利內克得以開始具體建構主觀公法權利的理論體系。這就是其影響深遠的「地位理論」，也就是個人相對於國家的四種地位：被動地位（paasiver Status）、消極地位（negativer Status）、積極地位（positiver Status）、主動地位（aktiver Status）（《體系》頁74以下）。

耶利內克的「地位理論」是德國公法學的一個重要里程碑，影響至今不衰，中國法學界對其內容也已耳熟能詳。在此，筆者無意複述地位理論的內容，也不想評介這一理論在後世的影響，在筆者看來，對於當下中國的法學界，耶利內克的方法論立場毋寧更有啟發意義，這裡說的就是他對於「方法論上的雜糅主義」的批判。

作為探討國家的法律屬性的基礎，耶利內克列舉了德國國家法學上對於國家概念的各種理解：（1）作為有機體、（2）作為人格人、（3）作為統治主體（王侯或者人民）、（4）作為統治客體（人民和國土）、（5）作為事實上或者法律上的狀態、（6）作為法律關係，等等。（《體系》頁14）但他並不願陷入這些理論之間無休止的爭論，而是截斷眾流、當頭棒喝式地指出：「在法學認識上，人們僅需回答這個問題：我怎樣從法律的角度出發思考國家？」 （《體系》頁15）

在他看來，根本不必要也不可能全方位地理解國家。對於國家這一客體，不同的學科會有完全不同的觀察和認識，只要恪守各自的視角和立場，這種觀察上的差異並不會導致矛盾和混亂。而真正會導致矛盾和混亂的，是將一個學科的思維方式作為另一個完全不同學科的研究基礎。他嚴厲批評了這種「方法論上的雜糅主義」，在他看來，法律的觀念世界和自然的客觀事件是根本不同的，如果將對自然界的認識方法運用於對法律的認識，就會導致荒謬的論斷。他舉例諷刺了這種雜糅的方法：當法學家說國家是「人格人」時，運用生物學方法的人會說，國家沒有頭沒有腳，所以不是人；而同樣的生物學方法的運用卻又會說國家也如同細菌、牧草、哺乳動物一樣是有機體。（《體系》頁18）此外，社會科學和歷史學也會關注法律，但這種研究絕不是法（教義）學的，「而是在法的倫理、宗教、經濟和政治上的前提及其作用上思考法律」。（《體系》頁19）與此相應，法學家當然要關注其他與法律相關的學科，「但是，研究主體內部發生的多個認識領域知識的結合卻不應導致這些認識領域本身的合併。」 （《體系》頁19）

基於不同學科的功能、方法的相互分野而又並行不悖的認識，基於反對雜糅主義的方法論立場，耶利內克認為，一方面必須讓國家法教義學免受國家科學的干擾，另一方面，「確定國家本身或理解超越實踐世界的國家的實然性，不是法學的任務，而是研究人類共同生活的自然和倫理基礎的國家學的任務」。（《體系》頁21）因此，回到前面的問題，「從法學角度對國家的思考」，就應當將國家作為法律主體，也就是賦予其法律人格，將其作為公法上權利義務的承擔者。對於公法權利體系的建構，也應該遵循法學的既有方法。

如前所述，耶利內克的理論的特色在於綜合和調和，這在方法論上的體現就是他對於法教義學之外的方法的開放態度。事實上，他已經在相當程度上緩和了拉班德以來法律實證主義的刻板立場。拉班德曾經這樣界定法教義學的特徵：

「在一個特定的實證法體系下的教義學的任務在於：……在法律制度的架構內，將各個法律條款追溯到一般概念，另一方面又從這些概念推導出給定的結論。除開對實證法條款的考察——對被分析材料的全面認知和掌握，這是一種純粹的邏輯思維活動。為完成這一任務，舍邏輯之外別無他法。……所有歷史的、政治的和哲學的因素，對於以具體法律素材為基礎的教義學而言都是沒有意義的。這些因素經常只是被用來掩蓋其無力進行建構性工作。」[15]

以這段話的前半部分的標準看，耶利內克的《體系》一書在法教義學建構上無疑極為成功，「被動地位」、「消極地位」、「積極地位」、「主動地位」四個概念高度抽象，足以作為教義學體系建構的一般概念基礎，同時這四種地位又窮盡了個人與國家關係的一切可能性，並且能夠針對各種具體情形推導法律結論。這四種地位還有著清晰的邏輯遞進關係，「構成了一條上升的階梯。首先，個人順從地向國家履行義務而表現得毫無人格；其後，個人被賦予一個自主的、排除國家的領域；然後，國家本身承擔了對個人的義務；最終，個人意志得以參與國家統治權的行使，個人甚至被承認為國家統治權力的承擔者」（《體系》頁79）。

同時，耶利內克卻又不像拉班德那樣完全排除實定法之外的其他因素，[16]而是認為必須重視國家法中的政治和社會因素。正是基於這種開放態度，他在其傳世巨著《一般國家學》中，提出了一種「雙面的」國家理論，從社會學和法學的雙重面向對國家予以建構，在一個導論之後，這部書的第二部分是「一般國家社會學」（allgemeine Soziallehre des Staat）、而第三部分才是「一般國家法學」（allgemeine Staatsrechtslehre）。[17]這種綜合性的學說，一方面回應了來自經驗社會科學的壓力，但同時又在捍衛法學的獨立領域。[18]在他看來，國家社會學和國家法學並非是毫無關聯的，但是，同時也要強調的是，二者絕不是可以相互混淆的。

因此，他一方面認為「沒有任何一個人類認識領域中的偉大研究不以其他學科的知識為前提。研究者的眼界越開闊，知識越豐富，那麼他的專業知識就越可靠和深入！因此，了解和重視其他與法律有關的學科，對法學家的工作方式和結果是重要的」，但無論如何，「法教義學應該為法律史、經濟史、文化史和社會科學的知識所充實，而不應為它們所取代。」（《體系》頁19）之所以如此，是因為其他學科的方法根本無法完成法學的任務。他認為，其他學科方法所得出的對國家的認識，根本無法處理錯綜複雜的法律素材。「一個學說如果不能對既定的法律關係進行理論建構，也就不能對他進行把握，因而是毫無價值的」。（《體系》頁32）

耶利內克既主張學科視角的調和，又同時反對「方法論的雜糅主義」，其內在的緊張不言而喻，其不徹底、不深刻也一直為人詬病。他開啟和參與了相互對立的理論的發展，而相互對立的理論家們卻對他都不滿意。[19]然而，在他身後，在經歷了兩次世界大戰的創巨痛深以及其間短暫而異彩紛呈的魏瑪國家法的繁榮之後，德國的國家法學者似乎還是在做著既調和而又強調獨立的工作：他們為實證法確立自然法的價值基礎（例如德國基本法第1條人格尊嚴和人權的規定），但卻又把這些客觀價值內化在實證法中以維持其相對封閉性；[20]他們承認憲法解釋中的倫理、政治、歷史、社會因素，卻又用文本邊界和法律解釋方法去控制法外判斷的恣意、維護憲法教義學的穩定和可預期。這提示我們，耶利內克看似膚淺、矛盾的方法論立場是否包含著某種真正的理性。

考察耶利內克的方法論立場，對於當下的中國法學是有意義的。中國法學過去20多年的發展一直伴隨著方法的自覺和方法的批判，而其分野近來也逐漸清晰，表現就是「法教義學」和「社科法學」兩個術語的普遍被接受。[21]一方面，多個部門法都開始形成「教義學共識」，與此同時以法理學者為主要參與者的「社會科學與法學」的研究也異常繁榮並成果豐碩，[22]而在部門法（如刑事訴訟法）研究中，社會實證等研究方法也在被廣泛運用。有趣的是，這兩種進路幾乎是同步發生的，甚至可以說，在中國，以批判並改善法教義學的僵化封閉為指向的社科法學進路的出現，實際上還要早於法教義學的自覺：批判甚至先於批判對象而存在了！這是一件弔詭的事情。但無論如何，不同的研究方法確實已經存在了，無論是在立場宣誓的層面，還是在運用方法的成熟作品的層面。然而，針對不同研究方法各自的功能空間，以及相互之間是否存在先後、主次、本末、體用之分，卻是聚訟紛紜，甚至是雞同鴨講、聾子的對話。[23]而在具體的研究作業中，「方法論的雜糅主義」也是隨處可見的。

在筆者所廁身的憲法學領域，十餘年前就已出現了以反思傳統研究範式、擺脫與政治話語的糾纏、確立法教義學意義上的學科屬性為內容的專業化努力（以韓大元、林來梵教授的「憲法解釋學」、「規範憲法學」為代表），而在近年來又出現了政治話語的強勢回潮（以陳端洪、高全喜教授的「政治憲法學」為代表）。在這場「規範憲法學」與「政治憲法學」的爭論開始之前的2007年，筆者曾有這樣的言說：

「對憲法的研究從來就不止是法學的，甚至不主要是法學的。然而，當出現了將憲法當作法律去解釋和適用的需要的時候，作為一種法律職業敘事的憲法學就展現出一定的獨立性。而當這種法學的邏輯自足發展到剛愎乃至顢頇的時候，社會科學對於法學的「祛魅」就是題中應有之義。然而，這種「祛魅」畢竟不會消解作為法學的憲法學的意義，當面對社會科學的耳提面命的時候，憲法學也要用自己的視角去打量這種法學之外的知識和方法。」[24]

筆者不是要自誇什麼學術預見性，而是想說明，我們所爭執的問題，不過是耶利內克所思考的「方法論的雜糅主義」問題，甚至不過是拉班德所要確立的把歷史政治論據和法學論據混攪在一起的禁令以及因此可能發生的危險的問題。[25]在此意義上，回到人類久遠的知識傳統、不要自作聰明地從頭開始糾纏於ABC的問題，就是睿智的。束書不讀而高談闊論，武藝低微而「華山論劍」，是荒謬的。

因此，讓我們來讀格奧爾格·耶利內克的《主觀公法權利體系》！

《主觀公法權利體系》被認為「是第一部在教義學的基礎上對基本權利展開全面論述的作品」。[26]「地位理論」具有高度的概念抽象性、形式完美性和邏輯嚴密性，因而可以被看作教義學工作的傑出典範。不過，任何法教義學的研究者的耳邊永遠回蕩著一個咒語般的聲音，「立法者改動法律的三個字，會讓所有法學著作變成廢紙」。那麼，時移世易，這本書變成廢紙了嗎？

如前所述，耶利內克的人生幾乎與德意志帝國相始終，他生活在「漫長的十九世紀」，[27]一戰失敗導致的帝國崩潰、魏瑪共和國的混亂、納粹的興起和滅亡都是他身後的事情，待到收拾舊山河、制定基本法，重建國家秩序的時候，上距《體系》一書的出版已近一甲子了，其間巨變滄桑，不待贅言。在學說上，耶利內克的地位理論也一直被不斷批評為「純粹形式主義」、「不清晰」、「孤離的假想」。[28]而在法律基礎上，聯邦德國基本法接受自由民主的國家觀，不再承認個人相對於國家的「被動地位」，也不再接受國家是公法權利的主體，「由基本權證立與保障的個人的憲法地位，與今天仍然繼續有效的耶利內克的地位理論中基本權地位，二者在原則上是有區別的。……耶利內克的這種理解與今天的實證憲法間已經不一致了」。[29]然而，耶利內克的理論「今天仍然繼續有效」。

德國基本法下的「基本權利的雙重性質」（基本權利作為主觀公權利和客觀價值秩序），以及以此為基礎、由德國聯邦憲法法院和學者們共同構建「基本權利的功能體系」，仍然是對耶利內克的地位理論進行改造而形成的。基本權利作為「主觀防禦權」對應著「消極地位」，「分享權」對應著「積極地位」，而參政權則對應著「主動地位」。憲法改變了，而憲法教義學卻在延續著。德意志帝國憲法和聯邦德國基本法這兩個南轅北轍的憲法文本之間，卻有著耶利內克的基本權利教義學這座橋樑。通過既有的分析框架和問題解決模式，法教義學總是可以提供新的觀察和新的聯結的出發點，從而啟發新的知識。[30]法教義學在此表現出獨立於實證法的、超越於時代變遷的生命力，而這也是法治的生命力所在。

類似的例子不勝枚舉。例如，「特別權力關係」雖因其專制主義色彩而早被自由主義基調的當代公法所否定，但在討論學校與學生的關係等問題時，卻總會發現這一思考理路仍具指引意義。彷彿荒漠中駝隊的舊路早已廢棄，而新建的高鐵卻總在與之交錯重合的路線上向前延伸。

完稿於2014年小年夜

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