【每日】「重複供述」應否排除 ——張某受賄案的證據分析

基本案情

張某，男，Z省土畜產進出口集團公司總經理辦公室副主任。2003年6月13日，S市XX區人民檢察院將其傳喚至反貪局訊問，但張不承認自己有犯罪行為。後張某於6月16日被刑事拘留，6月30日被逮捕。7月17日，張被帶到相鄰的XX縣公安局看守所連續審訊4天3夜，作出有罪供述。7月21日張某心臟病發作，次日被送往醫院檢查，7月23日被醫院診斷出患有心臟病。期間，7月21日、25日檢察院又提審張某，張某作了兩次有罪供述。9月15日，XX區檢察院以張某犯受賄罪向區法院提起公訴，指控張某犯受賄罪，兩次收受他人賄賂人民幣12萬元。

一審法院審理後，於12月17日作出一審判決。對於被告人的供述，一審法院認為：不能排除被告人張某於2003年7月17日至7月20日在XX縣公安局看守所受到偵查機關刑訊逼供，因而應排除張某從7月17日至7月20日的供述。張某雖在7月21日、7月25日又作過兩次有罪供述，但張某辯解其因為害怕再次受到刑訊逼供而違心認可簽字，此後直至開庭審理張某再沒有作過有罪供述，因而7月21、25日所作供述可信度較低，不能單獨作為證據使用。據此，一審法院僅認定張某受賄2萬元，對其餘10萬元不予認定，判決張某有期徒刑一年六個月。

一審宣判後，張某不服，提出上訴。S市XX區檢察院也提出抗訴，抗訴的主要理由是：偵查機關於7月21日、25日取得的供述完全合法，不存違法取證情形，一審法院認為該兩次供述可信度較低，不能單獨作為證據使用的理由不能成立。二審法院審理後認定：對於張某7月21日、25日所作的供述，因系偵查機關合法收集，上訴人張某及辯護人也未對該兩次供述的取證程序提出質疑，且該供述與證人金XX就有關行賄時間、地點、行賄事由等證言基本一致，故應作為定案證據予以採信。據此，現有證據足以證實上訴人張某收受他人賄賂人民幣12萬元的事實，遂改判張某有期徒刑十年六個月。

二審判決生效後，張某不服，向Z省高級人民法院提出申訴。Z省高級人民法院於2005年5月31日做出再審決定，提審本案。經開庭審理後，Z省高級人民法院於2006年8月25日作出終審判決，認定：綜合考慮各種情況，張某於2003年7月21日、25日所做的有罪供述可採信度低，不能採用作為再審定案的證據。鑒於原審張某的上述兩次供述不能作為再審定案證據，證人金XX的指證屬於孤證，因而對張某受賄10萬元的犯罪事實不予認定。根據其他證據，再審法院僅認定張某受賄2萬元，改判有期徒刑一年六個月。

爭議焦點

本案中，控辯雙方對於2003年7月17日至20日間張某的供述，因訊問中存在刑訊逼供等違法行為，因而應予排除，並無爭議。爭議的焦點是：2003年7月21日、25日，偵查人員在沒有實施刑訊逼供等違法取證行為的情況下，再次以合法訊問的方式獲取的張某的重複供述，是否應予排除？對此，不僅控辯雙方的觀點針鋒相對，而且一審、二審法院的態度也迥然不同。最後，雖然再審法院認定上述兩次重複供述不能作為再審定案的證據，但理由卻是該供述「可採信度低」，而並非認定該供述「非法」。也就是說，一審、再審法院認定7月21日、25日的重複供述不能作為定案根據，並非適用非法證據排除規則的結果，而是基於供述「不真實」而得出的結論。對於重複供述是否合法、是否具有可采性（證據能力），一審、再審法院均予迴避，未置可否。

本案的爭議，反映出刑事證據法上的一個重要問題：對於發生刑訊逼供等非法取證之後，偵查人員再行以合法訊問方式獲取的被告人重複供述，是否屬於「非法證據」，是否具有可采性（證據能力），應否予以排除（無論其內容是否真實）。

理論分析

一、根據現行司法解釋所確立的非法口供排除規則，無法排除此類重複供述

最高人民法院《關於執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》，以及2010年6月「五院部」聯合頒布的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，都明確規定了非法言詞證據排除規則。其中，對於採用刑訊逼供等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除，不能作為定案的根據，此即為非法口供排除規則。根據我國現有司法解釋所確立的非法口供排除規則，口供「非法性」的判斷完全以「訊問方式」是否合法為標準，訊問方式合法即為合法口供，不予排除；否則，即為非法口供，予以排除。據此，如果偵查人員在實施刑訊逼供之後，再次通過合法訊問方式獲取的重複供述，因其「訊問方式」合法，就具有了合法性，無法按照非法口供排除予以排除。

這就導致在司法實踐中，一些地方的偵查機關採用「二次訊問法」，來規避非法口供排除規則。所謂「二次訊問法」，是指先以刑訊逼供等違法方式獲取犯罪嫌疑人、被告人的供述，然後再以合法訊問方式讓犯罪嫌疑人、被告人重複供述。這樣，雖然第一次供述因訊問手段違法而被排除，但第二次供述卻因訊問方式合法而被採信。如此，幾乎將非法口供排除規則完全架空，偵查人員仍可間接地從刑訊逼供等非法取證中獲利，結果必然導致刑訊逼供等非法取證難以禁絕。因此，為保障人權、維護司法公正，對於發生刑訊逼供之後，偵查人員再行以合法訊問方式獲取的重複供述是否可採的問題，我國刑事證據理論和立法必須作出正確的回應。

對於這一問題，由於現行立法的不足，法院在處理時難免左右為難：如果排除此類重複供述，顯然缺乏法律根據，因為它們在形式上具有合法性，不屬於非法口供；如果不予排除，則非法口供排除規則就面臨被架空的危險，無異於姑息和縱容刑訊逼供等非法取證行為，非法口供排除規則也失去了對偵查機關及其人員的威懾作用。在張某受賄案中，一審、二審、再審法院在此問題處理上的一波三折，就鮮明地反映出這一糾結情緒。一審法院和再審法院雖然認定張某的重複供述不得作為定案的根據，但理由並不是口供「非法」，而是口供「可信度較低」、「可採信度低」，即客觀性、真實性沒有保證。在這裡，一審、再審法院實際上迴避了對張某的兩次重複供述是否合法、是否具有可采性（證據能力）的判斷，而逕行根據「客觀真實性」標準對該口供不予認證。XX區檢察院的抗訴和二審法院的判決則明確認定張某的兩次重複供述系「合法」，不應排除，根據現行司法解釋，這種結論其實是完全成立的。正是由於一審、再審法院清醒地認識到，根據我國目前的非法口供排除規則，對張某7月21日、25日的重複供述，是無法從「非法」角度予以排除的，所以不得不求助於「客觀真實性」標準，但這已經與非法證據排除規則毫無關涉了。

實踐可以迴避，但理論和立法必須正視。一審、再審法院所迴避的問題，恰恰是刑事證據理論和立法所必須加以面對和解決的問題：假如張某7月21日、25日的重複供述確系「客觀真實」，法院又當何為？如果認定為非法，並予以排除，其法理及立法根據何在？如果認定為合法，不予排除，則司法公正何以保障？

二、解決重複供述的可采性問題，必須引入「口供任意性」規則

實踐中的糾結，源自我國刑事證據理論和立法上的不足。在我國，調整口供可采性的證據規則，主要是非法證據排除規則。如前所述，這一規則對口供是否排除的判斷，主要依據是訊問方式是否合法，只有以刑訊逼供等非法方式獲取的口供才予以排除。而以合法的訊問方式所獲取的口供，就是合法證據，不存在排除問題。可見，該規則對於口供合法性、可采性的判斷，具有明顯的形式主義特徵。

而域外調整口供可采性的證據規則，主要是「口供任意性（voluntary，又譯為『自願性』）」規則。與我國的非法口供排除規則重在強調訊問方式的合法性不同，該規則重在強調口供必須出自被告人的意志自由，如果供述不是犯罪嫌疑人、被告人自由意志的產物，而是被強迫的，即使是真實的，也不具有可采性。「任意性」與「合法性」相比較，具有明顯的實質性特徵，但也存在著難以具體把握的缺點。因此，20世紀中期以來，各國進一步強調「程序違法性」標準，不斷以立法和判例的形式將「任意性」標準具體化、法定化、程序化，使「任意性」標準更加明確、具體、有可操作性。例如，美國1943年通過判例確立了麥可納布——馬洛里規則（McNabb-MalloryRule），該規則要求排除任何在拘禁期間獲得的，因沒有尊重被告人逮捕後迅速被帶至司法官員的權利的自白。[①] 1966年確立的米蘭達規則（MirandaRules），則成為警察訊問犯罪嫌疑人的重要程序規則，違反該規則的自白被認為是不可接受的。[②]英國通過制定《1984年警察與刑事證據法》，明確列舉了法律所禁止的訊問方式（對被告人採取壓迫的手段；或者實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為），如果供述是以上述方式取得（儘管它可能是真實的），法庭將排除該供述。[③]日本刑事訴訟法第319條規定：「出於強制、拷問或脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以懷疑為並非出於自由意志的自白，都不得作為證據。」可見，西方國家在口供可采性問題上，是兼采「任意性」和「違法性」標準，其中前者是基礎，是實質的、抽象的、主觀的標準；後者是補充，是形式的、具體的、客觀的標準，二者相互結合、相互補充，共同發揮作用。

如果引入域外「口供任意性」規則，來判斷重複供述的可采性問題，就不存在我國法院所面臨的糾結難題。例如，美國最高法院對俄勒岡州訴埃爾斯達德案（Oregonv. Elstad）的處理。該案中，因被告人涉嫌犯罪，兩名警察到他家中逮捕他，在將被告人帶走之前，警察與被告在他的卧室進行了一番交談。其間，被告人作出了有罪供述。在將被告人帶回警局後，警察告知其米蘭達權利，被告人棄權並作出書面供述。一審法院排除了他的首次供述，但是採納了書面供述，州上訴法院推翻原判，認為被告人作出第二次供述是由於其先前已經做出了供述，即所謂的「貓已經被放出了口袋」，因此第二次供述也應當被排除。但聯邦最高法院認為，第一次供述因違反米蘭達規則應當排除，但第二次書面供述是警察在給予適當的米蘭達警告後，被告人自願放棄權利作出的供述，因而具有任意性，依據憲法第五修正案的要求並不應當排除第二次供述這一證據。[④]我國台灣地區「最高法院」2004年作出的上字第6018號判決對類似問題也有闡釋：「被告之自白，須非出於強迫、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，系以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上述不正之方法者，不以負責訊問或旨在該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱使由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍為非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。……本案上訴人……因另案通緝到案，於89年（即2000年）1月22日在刑警隊遭受刑求，並非指本件承辦製作筆錄之×××曾對伊加以刑求。詎原審並未就刑警隊有無以不正方法，使上訴人之精神上受有壓迫狀態延續至新莊分局詢問時不能為任意性之供述為調查……自非適法。」[⑤]

從上述兩個案例可以看出，如果引入「口供任意性」規則，則重複供述是否可採的問題就迎刃而解：具有「任意性」的重複供述才具有可采性，不具有任意性的重複供述，即使其具真實、合法，也不具有可采性。具體到張某受賄一案，其於7月21日、25日所作的重複供述，由於是在7月17日至20日接連4天3夜的違法審訊之後獲取的，雖然形式上看起來合法，但卻是在之前發生的刑訊逼供等違法行為持續影響下被迫作出的，犯罪嫌疑人完全可能是因為害怕再次遭受刑訊而違心供述，因而不具有「任意性」，也就不具有可采性。這就完全破解了我國非法口供排除規則單純依據「合法性」標準，而無法排除此類重複供述的司法困局。

由此，還可以看出，我國現行立法僅以「真實性」、「合法性」來判斷口供的可采性，而缺乏「任意性」標準，是其一大結構性缺陷。如前所述，西方各國對「程序違法性」的強調，是建立在「口供任意性」基礎之上的，在法條所列舉的「程序違法性」不盡周全時，法官仍然可以依據「任意性」標準加以裁量。而我國現行立法並未確立「口供任意性」標準，單純以訊問方式的「合法性」來判斷口供應否排除，這必然難以適應紛繁複雜、千變萬化的司法實踐。因此，有必要在我國刑事證據立法中引入「口供任意性」規則，以彌補現行非法口供排除規則存在的漏洞，實現有效遏制刑訊逼供等非法取證的目的。當然，這涉及到刑事訴訟立法的多個方面，需要統籌考慮，逐步解決，例如有必要廢除刑事訴訟法第93條關於「應當如實回答」的規定，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權等。

三、現行立法背景下，對於此類重複供述，人民法院可根據「公平審判」原則裁量排除

在相關立法沒有修改，特別是 「口供任意性」規則尚未確立前，人民法院該如何處理此類重複供述？出路之一，是張某受賄案中一審法院、再審法院的做法：迴避對重複供述的合法性、可采性的判斷，而以其「客觀真實性」不足為由，不予認證。但這一做法並不適用於全部案件，如果在一些案件中，重複供述確系真實、可靠，則該做法就沒有了施展餘地。而且，這一做法對口供合法性、可采性問題採取了迴避態度，因而對於震懾刑訊逼供等非法取證行為不僅起不到積極作用，而且還會產生姑息、縱容之弊。所以，這一做法不宜提倡。第二種做法，是正視重複供述的合法性、可采性問題，並授權法官根據具體情況裁量排除或者不予排除。這種做法所面臨的難題是：在缺乏「口供任意性」規則的前提下，該以何種標準來裁量決定排除或者不排除？筆者認為，目前立法背景下，可以「可能影響公正審判」之標準來審查重複供述，並根據重複供述對「公正審判」的影響程度來決定是否將其排除。確立這一標準的合理性在於：

（一）符合我國相關立法精神。「五院部」聯合下發的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》強調，制定該規定的目的是「規範司法行為，促進司法公正」。其第14條規定：「物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證據不能作為定案的根據。」這裡把「可能影響公正審判」，作為對非法取得的物證、書證裁量排除的條件之一。至於何為「可能影響公正審判」，則由法官綜合全案情況予以判斷，因而能夠適應司法實踐的需要。這一標準，具有較大的概括性和包容性，不應僅僅局限於對非法物證、書證的裁量排除，而完全可以借鑒為裁量排除重複供述的判斷標準。根據這一標準，如果採納重複供述「可能影響案件公正審判」的，則予排除；如果不會「影響案件公正審判」的，則不予排除。

（二）有利於兼顧打擊犯罪和保障人權的雙重目標。對於重複供述，如果不予排除，必然會產生姑息、縱容刑訊逼供等非法取證的弊端。但如果一概排除，則會導致因偵查人員一時違法而口供永絕於世的極端結果，無異於徹底否定了再次訊問的必要性及真實口供的證據價值，於打擊犯罪不利。合理且可行的辦法，是對重複供述有選擇地予以排除，以兼顧打擊犯罪與保障人權的雙重目標。例如，可將同一偵查機關或同一訴訟階段，在實施刑訊逼供等非法取證行為之後再行獲取的重複供述予以排除，以震懾非法取證，維護司法公正。但如果重複供述是在之後的訴訟階段、由另一司法機關以合法訊問方式獲取，鑒於其合法性、真實性足以保證，可不予排除。另外，還應統籌考慮上述「公正審判」標準，對於之前的刑訊逼供等非法取證行為較為惡劣或者後果嚴重，採納重複供述將對被告人極不公正的，也可對之後由另一司法機關以合法訊問方式獲取的重複供述予以排除。

我國現行立法所確立的非法口供排除規則，單純採取「程序合法性」標準，而缺乏「口供任意性」標準的支撐，因而無法正確應對重複供述是否可采等司法實際問題。解決這一問題的根本出路，是引入「口供任意性」標準，以彌補「程序合法性」標準的不足。現行立法背景下，法院也不應迴避對重複供述是否具有可采性（證據能力）的判斷，而應依據「公正審判」原則，根據重複供述對「公正審判」的影響程度，來裁量決定應否排除。

[①] Mcnabb v. United States，318 U.S. 332 （1943）.

[②] Miranda v. Arizona，384 U.S. 467（1966）.

[③]中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事訴訟法典（選編）》，中國政法大學出版社2001年版，第318—319頁。

[④]偉恩·R·拉費弗等著，卞建林、沙麗金等譯：《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2003年版，第572頁。

[⑤]王兆鵬：《刑事訴訟法講義》，元照出版公司2003年版，第334—335頁。

作者：毛立新