非法持有毒品認識錯誤處理駁論

對非法持有毒品犯罪而言，只要知道是毒品，就應該按客觀上所持有毒品種類及其對應的數額認定，毒品具體種類上的認識錯誤，不影響認定。

文 | jwzz2222

來源 | jwzz2222的法律博客

有人基於有利於被告人的原則或者無罪推定的原則，認為：就非法持有毒品罪犯罪來言，如果知道所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具體種類，以客觀所持毒品的種類及數量認定；如果把法律譴責較重的毒品當成法律譴責較輕的毒品，或者相反，那麼應當在主客觀統一的範圍內按處罰較輕的毒品種類及所對應的數量要求認定。筆者不贊同上述觀點，筆者認為：對非法持有毒品犯罪而言，只要知道是毒品，就應該按客觀上所持有毒品種類及其對應的數額認定，毒品具體種類上的認識錯誤，不影響認定；客觀上誤把刑法譴責較輕的毒品當成刑法譴責較重的毒品，或者相反，只要達到數量較大，就按實際持有的毒品定罪處罰；對於非法持有毒品罪，主客觀統一到毒品這個層次上就行，要求統一到具體種類，不當縮小了非法持有毒品罪的處罰範圍。

一、邏輯清理

文章開始所提觀點分為兩部分，前半部分認為「如果知道所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具體種類，以客觀所持毒品的種類及數量認定」；後半部分認為「如果把法律譴責較重的毒品當成法律譴責較輕的毒品，或者相反，那麼應當在主客觀統一的範圍內按處罰較輕的毒品種類及所對應的數量要求認定。」上述觀點在邏輯上存在諸多自相矛盾之處。

首先其前半部分觀點的前提：「如果明知所持有的毒品，但是不知道所持有毒品的具體種類」，從命題的角度來看是否成立？以及所表達的事實是否存在？筆者認為這樣的命題是不成立的，其所表達的事實也是不存在的。我們用A代表毒品，用a、b，分別代表兩種毒品，為簡化問題我們同時假定世界上就兩種毒品a、b。明知是A，但是不知道是a，也不知道是b，這樣你能說他知道是A嗎？顯然不能。猶如某人宣稱我認識某某單位的人，於是來了某單位的甲，某人不認識；接著來了某單位的乙，某人還是不認識；某單位的丙、丁、戊、己……等所有人都在他眼前走了一遍，結果他一個也不認識，你能說他認識某單位的人嗎？當然是不能了。所以筆者認為文中開始所提觀點的前半部分的前提「明知所持有的是毒品，但是不知道所持有毒品的具體種類」是不存在的，基於此對刑法非法持有毒品罪規定的理解及討論是個假問題、沒有意義的。

其次，上述觀點所提的對非法持有毒品罪的兩種理解，在邏輯上是自相矛盾的。因為在如何認定所持有毒品的種類這個問題上，前半部分觀點明確不需要考慮所持有毒品被刑法譴責的輕重程度，而後半部分觀點則是必須考慮行為人所持有毒品被刑法譴責的輕重程度，否則是得不出結論。在同樣的問題上，既明確不考慮刑法譴責的輕重，又要求必須考慮刑法譴責的輕重，這會讓人無所適從。同樣以上述例子為例，某人宣稱認識某單位的人，某單位的甲走過來的，這走過來的究竟是誰？上述觀點前半部分認為走過來是誰就是誰，其他有關甲的任何因素都不用考慮；後半部分觀點則認為必須考慮甲來單位的早晚、胖瘦等因素才能知道是不是甲，否則無法認定。這顯然自相矛盾。

第三，文中開始所提的觀點聲稱堅持有利於被告或無罪推定、主客觀統一，但事實上既沒有堅持有利於被告或無罪推定的原則，也沒有堅持主客觀統一的原則。前半部分觀點在非法持有毒品的具體種類上認為，行為人確實不知道是什麼毒品，客觀上是什麼就是什麼，這不是無罪推定，而是客觀歸罪，並且不利於被告。根據有利於被告或者無罪推定的原則，若行為人確實不知道所持有毒品的具體種類，就應該認定為所持有的不是任何一種毒品，應該無罪，而不是客觀歸罪。後半部分同樣存在這樣的問題，既然誤把a當成b，在具體是什麼毒品上主客觀上就是不一致的，不統一的，也不可能統一的，要統一必須藉助甲、乙的上位概念。誤把甲當乙，無論統一到主觀（乙）還是統一到客觀（甲），都是不符合主客觀統一的，都是不利於被告人，也不符合無罪推定原則的。根據有利於被告或者無罪推定的原則，行為人誤把刑法譴責較重的毒品如海洛因當成刑法譴責較輕的毒品如杜冷丁，在具體種類上是不可能統一的（要統一，必須藉助海洛因、杜冷丁的上位概念「毒品」），所以也應該認定為所持有的不是任何一種毒品，也應該無罪，這樣才是融貫的堅持了主客觀統一和無罪推定原則。

我們需要注意這裡討論的問題，首先涉及兩個範疇：事實範疇與法律範疇；其次，事實範疇又可劃分為主觀認識、客觀事實兩個小範疇；第三，在毒品這一問題上又涉及「毒品」這一類概念與海洛因、冰毒、杜冷丁等毒品種概念；另外還涉及到刑法對不同毒品譴責的輕重程度、所持有毒品的數量與犯罪構成的關係等問題。我們在分析討論中要分清彼此問題、輕重問題、數額問題等問題，並遵循基本的邏輯規律和罪刑法定原則，具體問題具體分析才可能得出正確結論。而文中開始所持觀點總是在不同範疇間、毒品種屬概念間不當遊走，並不經意間違反邏輯基本規律。這樣的觀點顯然不可接受。

二、彼此問題

將此毒品認為為彼毒品，可以簡稱為彼此問，在毒品種類上彼此問題認識錯誤，在刑法理論上屬於對象認識錯誤。對於這樣的認識錯誤，其處理原則並非文章開始所持觀點那樣——「在主客觀統一的範圍內按處罰較輕的毒品種類及所對應的數量要求定罪處罰」。對象認識錯誤，或者屬於抽象的事實認識錯誤，或者屬於具體的事實認識錯誤。

抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬於不同的構成要件；或者說行為人所認識的事實與所發生的事實跨越了不同的構成要件，因而也被稱為不同犯罪構成間的錯誤。對象錯誤屬於抽象事實認識錯誤中的一種，對於此種認識錯誤，刑法理論上並非主張按輕罪定罪處罰，而是認為：如果重罪的未遂犯應受處罰，而且所受的處罰重於輕罪的既遂犯，就只能認定為重罪的未遂犯；如果重罪的未遂（或者是不能犯）不受處罰，以及重罪的未遂犯的處罰輕於輕罪的既遂犯的處罰的情況下，如果重罪與輕罪同質，則在重合的限度內認定為輕罪的既遂犯。總的原則是重罪重罰優先，而不是輕罪輕罰甚或無罪無罰優先。也即，在對象認識錯誤這樣的問題上，不是上文筆者所批判觀點那樣，以處罰較輕的定罪處罰。不過在毒品犯罪中，無論是製造、販賣、運輸、走私或者持有，不會因為毒品具體種類認識錯誤，而跨越不同犯罪構成要件，所以筆者認為在非法持有毒品罪案件中的認識錯誤，至少一些情形屬於同一構成要件下的對象認識錯誤，即具體的事實認識錯誤。

具體的事實認識錯誤是指行為人認識的事實與實際發生的事實雖然不一致，但是沒有超出同一犯罪構成的範圍，即行為人只是在某個犯罪構成範圍內發生了對事實的認識錯誤，因為也被稱為同一犯罪構成內的錯誤。具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤與因果關係的錯誤。非法持有毒品罪中毒品種類的認識錯誤屬於具體事實認識錯誤中的對象認識錯誤。所謂具體事實認識錯誤中的對象認識錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象處於同一犯罪構成的情況。例如行為人本欲殺害甲實際上殺害了乙。對於此種認識錯誤的認定和處理雖然有具體符合說、法定符合說兩種學說，但是在這類對象認識錯誤問題上，兩種學說的結論是一致的，都認為不影響犯罪的構成。如將海洛因當甲基苯丙胺或者相反，這是不影響非法持有毒品罪的認定的，在這種情況下要求必須明確認識到是海洛因還是甲基苯丙胺，要求在主客觀上必須完全相符，是不合適的。這如同要求故意殺人必須欲殺害甲並且實際上殺死甲才算殺人，而欲殺害甲實際殺死乙就不是殺「人」一樣，不符合刑法關於相關犯罪的規定，也不符合人們的正義感。

從本節分析討論至少可以看出，對非法持有毒品犯罪而言，因為毒品具體種類認識錯誤而根據有利於被告按刑法譴責較輕的毒品認定是不成立的；並且在有些情況下肯定是不需要糾結於所持有毒品具體種類的。

不認同筆者觀點的人可能會認為：除了上述所討論的對象認識錯誤，還有一種對象認識錯誤，即跨越罪與非罪的對象認識錯誤。因為非法持有毒品罪針對不同毒品規定了不同的數量要求，因此非法持有毒品種類認識錯誤，加上刑法的數量規定，完全可能屬於這種跨越罪與非罪的認識錯誤。對這類的認識錯誤避而不談，屬於避重就輕。

三、數量問題

其實不是，跨越罪與非罪的對象認識錯誤，如行為人本欲持有海洛因實際上持有的是麵粉，或者本欲持有麵粉卻誤將海洛因當麵粉而持有，或者是未遂犯、不能犯，或者是過失、意外事件，刑法處罰未遂犯罪，有條件的處罰過失犯罪，不處理不能犯、意外事件，如此處理有著很多充分的根據和理由，而不是簡單地認為能輕則輕或者簡單機械地按主客觀統一原則處理。我們這裡討論的問題不是這樣的問題，而是非法持有一定數量的此毒品與彼毒品的問題，而不是非法持有麵粉與非法持有毒品的問題。本來有關上述認識錯誤的處理原則足夠了，只是因為刑法對一些毒品規定了不同的數量要求，讓這個問題有點複雜了，不過複雜，也不是「非法持有麵粉與非法持有毒品的問題。」為了徹底地說明問題，尤其是數量問題對非法持有毒品罪認定的影響，我們以「誤將40克海洛因當成40可杜冷丁來持有」為例。

根據文章開始所持觀點，這種情形應該按所持有杜冷丁認定，但是因為杜冷丁是50克構罪，所以這種情形不應以非法持有毒品罪定罪處罰。但是在筆者看來，誤把40克海洛因當成40杜冷丁因而持有，因為客觀上所持有毒品種類已經達到了刑法上的數量要求，主觀上也認識到是毒品，在認識錯誤上只是具體對象認識錯誤，並沒有因為數量問題而產生認識錯誤，根據具體事實認識錯誤的處理原則，應按非法持有毒品罪定罪處罰即可。不過既然我們這裡要說明數量問題對非法持有毒品罪認定的影響，我們可以把對象認識錯誤問題轉化為數額認識錯誤的問題：法律把50克杜冷丁等價於10克海洛因，所以我完全有理由以5：1把兩種毒品進行折算，因此上例中誤把40克海洛因當成40克杜冷丁，等同於誤把200克杜冷丁當成40克杜冷丁，或者誤把40克海洛因當成8克海洛因。也就是說如果我們糾結於不同毒品的數量問題，那麼這裡的問題其實就是1:5的跨越。

筆者認為這樣的跨越，我們可以和刑法關於侵犯財產犯罪的盜竊進行比較分析。假定1000元為構罪標準，如果以盜竊財物的故意，誤把1000元當成200元而盜竊，是否構成盜竊罪？誤把2500元當成300元，又是否構成盜竊罪？誤把2000元當成400元、誤把2500元當成500元……誤把999當成4995元等等，又該如何認定？筆者認為，盜竊是以盜竊財物的故意竊取財物的行為，是一種相對概括的故意，一般情況下應認為實際所竊取的財物無論多少是包含在行為人認知的範圍內的，除非行為人在發現所盜竊的財物超乎其預料後其有及時返還等情節，以絕對排除其以數額較大財物為盜竊目標外，就應該以行為人實際所盜竊的財務多少定罪處罰。刑法上的數額問題更多是量刑規則，是為限制處罰範圍的構成要素，這個確切數額更多是為限制處罰範圍司法解釋而明確的一個數額，一般不需要行為人對此有確切認識。

刑法規定盜竊犯罪以數額較大為構成要件，因此不能認為「數額較大」不是認識對象，不需要行為人認識。這裡應該是有限度的，不過不應是1:5的限度，也不是1:10的限度，法律適用不可能像數學演算那麼簡單。多年前的天價葡萄案提出了這個問題，刑法理論界對此已經基本上達成共識，即：只有將數量巨大或者特別巨大的財物當成數量微薄的財物而盜竊的情形下，不認定為盜竊罪，如把價值5萬元的東西當成價值500元而盜竊的，或價值3000元的當成100元而盜竊。從另一個角度看，這裡主客觀上的跨越其實已經不是數額認識錯誤了，而是對象認識錯誤了：是把非常值錢的此物當成了不值錢的彼物，如天價葡萄案中，研究所的「葡萄」其實已經不能算是「葡萄」了。對非法持有毒品犯罪來言，同樣的道理，其故意是相對概括的故意，一般來言其實際持有毒品的多少是包含在其故意的範圍內的。數量問題，更多是為限制處罰範圍而規定的要素，類似於量刑規則，或客觀的超過要素，不需要確切明確的認識。只有不是顯然超乎行為人的預料把數量較大的毒品當成非常少量毒品如合法藥品、麵粉等，明顯排除行為人有持有毒品故意的情況外，一般所持有毒品達到數量較的的，就應認定為非法持有毒品。

簡言之，對以非法持有毒品故意而持有毒品的，誤把同樣數量的刑法譴責較重的當成較輕的，可以按法律規定的比例折算，這種折算都是在毒品範圍內，並不明顯超乎行為人的預料，不屬於把毒品當成幾乎非毒品，故應當認定為在所持有毒品的種類及數量在行為人的故意範圍內，應當認定為構成非法持有毒品罪。畢竟盜竊罪不是盜竊較大財物罪，非法持有毒品罪也不是非法持有特定較大毒品罪。而這裡的結論也與本節開始所提問題的結論是一致的，這裡認識錯誤上的跨越程度不是麵粉與毒品的跨越——我沒有迴避問題，只是有些人混淆了問題。

四、原則問題

原則是基於無數經驗教訓總結出來的一般規律，因而絕對正確，但是如果不結合具體要解決的問題，除了有拉虎皮當大旗嫌疑外，別無意義；如果在抬出來原則的同時對原則理解不準確然後並誤用、濫用，那就更不可以原諒。文章所批判觀點聲稱是以「有利於被告」、「無罪推定」原則為指導理解非法持有毒品罪，但是實際上誤解、並濫用了該原則，不應該也不可行，前文已有所涉及，因為這個問題有一定普遍性，在此再專門略作分析。

「有利於被告」、「無罪推定」，是貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出的，他提出這一原則主要是基於廢除刑訊逼供的主張。他認為，由於刑訊是由有關國家機關對尚未被認定為有罪的刑事被告施加的懲罰，而這些被告完全可能是無辜的，或者刑訊的嚴厲程度有可能超過了被告依據法律應受到的懲罰，因此貝卡利亞為廢除刑訊而認為，在法庭判決之前，不能認定被告有罪。也即，無罪推定是貝卡利亞用來支持他廢除刑訊一種邏輯的正當化方式、一種理論設計，其意義刑事程序法意義上的，而不是實體法意義上的，這一點無論在德日還是歐美都沒有爭議。在刑事實體法意義上貝卡利亞強調的是「罪刑法定」、「罰當其罪」、「罪刑相適應」。因此，僅根據貝卡利亞的觀點，在討論非法持有毒品犯罪時，判斷某種行為是否構成非法持有毒品犯罪，我們也應討論的是刑法是否規定了該種行為為犯罪並應當被刑罰處罰，而不是把程序法上的理論原則用到刑法具體問題的分析上，泛泛談論「有利於被告」、「無罪推定」。

即便把「無罪推定」、「有利於被告」等程序法上的原則應用到刑法中，我們也要注意，適用上述原則是有前提的，即上述原則主要適用於事實不清、難以決斷的案件，就像海瑞所討論的「訟之可疑者」[①]，而不是事實清楚、證據確鑿的案件。在本文所關注的非法持有毒品罪上述的討論中，其實並不存在什麼事實不清、證據不足的問題。相反，在有關討論中討論者實際上已經把有關事實問題剔除出去了，他們所討論的前提是事實非常清楚的，就是相關證據已經證明持有的確實是毒品但確實不知道毒品的種類、相關證據已經證明確實是把法律譴責較重的毒品當成了法律譴責較輕的毒品，或者相反。也許事實上不存在明知是毒品但不知道毒品具體種類的情形，但是討論者已經把這些問題完全剔除出去了，他們討論的是事實清楚的問題。可是事實清楚的時候需要推定嗎？我們還要推定什麼？推定無罪嗎？為什麼要推定無罪？有點法理常識的人都知道，如果法律規則明確了東西，就不需要勞駕法律原則出面了，直接根據規則定罪或宣告無罪就可以了，更不需要無罪推定。

也即，這裡主要是一個法律理解的問題。而在這個問題上，無論你是如何言之鑿鑿、情之切切，我都不認為應該將有利於被告作為理解法律的一個原則。因為如此，適用法律就太簡單了：法條文字沒有疑問時，按法條文字的理解做；法條文字有疑問時，就按有利於被告去做。不但簡單，而且恣意，因為即便沒有疑問，也可以製造疑問，而製造疑問太容易了！故意殺害精神病人的，我完全可以製造個疑問：刑法232條的故意殺人是精神病人還是正常的人呢？這是個疑問，按有利於被告，應該是正常的人，因此故意殺害精神病人無罪。果真如此刑法就會成為一紙空文，刑法理論也就不需要展開理論，只要善於提出疑問並知道何種解釋有利於被告即可。其實，事實也表明，在法律有疑問時，要一概做出有利於被告人的解釋是不可能的。例如甲拾得500克海洛因然後再出賣，是否屬於刑法347條的販賣？我們可否認為販賣是買回來再賣，而認為甲不構成販賣毒品罪，顯然是不可以的。司法實踐中也不是這樣操作的。

所以，筆者認為，在這裡有關非法持有毒品罪的主觀故意內容的討論中，不存在運用「無罪推定」、「有利於被告」這些原則的餘地。如果在討論這個問題上，非要有個原則問題，筆者認為這個原則就是罪刑法定原則，並且我們應根據這個原則去集中討論分析刑法第348條以及相關條文對該類罪的規定，如此我們才可能得到正確妥當的結論；如果這個原則還不夠，還要加一個與無罪推定相匹配的原則，我更願意加上中國那句古話——不枉不縱，而不是其他。

法律問題，我說完了，為了完整或被駁倒，我簡單說兩個事實問題。一是堅持認為非法持有毒品必須認識到持有較大毒品犯罪不利於保護該罪的法益，也不公平。甲誤把49克海洛因（245克杜冷丁）當49克杜冷丁而持有，乙明確持有50克杜冷丁，哪個更重？更應該被譴責？顯然是甲。甲持有毒品多，缺因為自己的錯誤而沒事；乙持有毒品少，因為沒有錯誤卻要坐牢。是這樣么？我覺得不是，刑法是打擊犯罪的，而不是教人犯罪的，也不是製造不公的。如果出現這樣的結局，我認為一定不是法律錯了，而是對法律的理解錯了。第二，還有人從立法原意出發，認為該罪是非法運輸製造販賣毒品的兜底規定，是立法上的無奈之舉，因此在此罪的認定上能輕則輕。我其實是比較反對立法原意的說法，即便有所謂的立法原意，我翻看的一些權威解讀中對該罪的理解也不是能輕則輕，而是認為對持有毒品行為，無法認定為有製造運輸販賣故意的，就應認定為有持有故意，就應該打擊。司法人員，不能總是站在保護犯罪的角度侃侃而談，也應該哪怕偶爾想想被毒品危害的罪犯及其父母子女家人還有社會。無罪推定是一個很好的原則，但是不是「放之四海而皆準」的原則。

[①]見蘇力：《「海瑞定理」的經濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期。