高鴻鈞：中國比較法學四十年：回顧與展望

　　 今年是中國改革開放40年，各個行業和學科開始舉行一些紀念和慶祝活動。參與這些活動雖不免有湊熱鬧之嫌，但我還是想「驀然回首」，從比較法學一位老兵的角度，回顧這個學科的經歷，展望未來的走向。

　　 「文革」剛剛結束，我於1977年參加高考，1978年3月入學。屈指算來，進入「法律系統」整整40年。我上大學期間，恰值反思「文革」教訓。人們當時有個共識，認為「文革」浩劫是中國古代專制主義的翻版。我也這樣認為，恨屋及烏，便對「國粹」不以為然，甚至有些反感，開始如魯迅所主張那樣，盡量少讀或不讀中國書。與此同時，我的興趣轉向外法史和比較法學。

　　 改革開放以來，中國比較法學大體上可分為三個階段。

　　 第一階段（1978—1992）是「重新開眼看世界」的比較法學。近代史上，閉關自守的中國突然遭遇「三千年未有之大變局」，在「開眼看世界」中，人們發現固有傳統存在某些缺陷，而西方等「蠻夷之邦」的器物、制度和觀念，卻有許多值得學習之處，於是便有洋務運動、戊戌變法和「五四」運動。「文革」結束後，中國再次「開眼看世界」，急切了解國外法治和法學的發展狀況。在這種背景之下，中國比較法學得到了迅速恢復和發展。在這個過程中，影響最大的是「三三四」。

　　 第一個「三」是三份期刊，即《法學譯叢》、《中外法學》和《比較法研究》，它們是當時比較法學的重要載體，也是中國了解域外法治和法學的重要窗口。

　　 第二個「三」是三個代表人物，即潘漢典、沈宗靈和龔祥瑞，潘先生主持《法學譯叢》並親自翻譯了許多重要的比較法文章和著作；沈先生的《比較法總論》（1987）成為中國當時最有影響的比較法學專著；龔先生以其深厚的學術功底和新材料所撰著的《比較憲法與行政法》（1985）一書，令人耳目一新。

　　 「三三四」中的「四」是指四部重要著作，除了上述所提及的兩部比較學專著，還有兩部重要譯著，一部是勒內·達維德的《當代主要法律體系》（1984，漆竹生譯），另一部是茨威格特和克茨的《比較法總論》（1992，潘漢典等譯）。

　　 第二階段（1993—2008）是學以致用的比較法學。隨著改革的深入、市場經濟的發展和適應「入世」需要，中國開始改革經濟體制和推進民主政治。在這個過程中，中國的比較法學努力引進國外的法治經驗和法學理論，以為中國法治的發展提供可資借鑒的經驗。在這個階段，比較法學的成果和方法對中國的立法和司法改革具有影響，在商法和知識產權等領域，影響尤其明顯。在法學教學和研究中，除了出版一些比較法學的理論著作和譯著，還出版了許多部門法的比較著作和譯著，其中比較憲法和司法制度的研究得到了特別重視。在比較法學在尋求理論與實踐相結合的過程中，視域得到進一步擴展，深度也超過上一個階段。

　　 第三階段（2008—至今）是致力於融合與超越的比較法學。美國的金融危機不僅對美國造成了重創，而且對整個西方產生了重要影響。儘管冷戰時期的陰影依舊盤桓，有時迴光返照，但福山關於「歷史終結」的預言，卻開始以一種弔詭的方式兌現，而亨廷頓「文明衝突」的危言也在某種程度上一語成讖。隨後，美國開始收縮，從全球化的領頭羊，逐漸變為全球化的絆腳石。歐洲一些發達國家開始急劇分化，要麼被「福利國家」的模式拖累的債台高築，要麼迎合民粹主義的街舞而返歸民族國家的舊路。與此同時，中國成為世界舞台的一支新型力量，並從原來的「迎進來」轉向「走出去」。在這個階段，中國的比較法學積極進行不同法系和不同國家法律制度的深度比較，主動參與和推動不同法律文明和法律文化之間的平等對話，從而冷靜地探索中國法治的發展模式，推進不同法律文明和法律文化之間的相互包容和互相借鑒。

　　 40年來，中國比較法學作為中國法學的一部分，並與其他法學領域一道，在以下幾個方面做出努力和貢獻：

　　 （1）通過不同法律現代化模式的比較，拓展了法律現代化的視野，推進了中國法律現代化；

　　 （2）通過比較不同法治概念和模式，推動了中國法治的發展，並為探索中國法制模式做出了貢獻；

　　 （3）通過不同憲制的比較研究，深化了對民主和憲制的理解；

　　 （4）通過對人權和公民權利的比較研究，推動了中國人權事業的發展；

　　 （5）通過民事和商事法律的比較研究，建構出與中國市場經濟基本相適應的法律制度；

　　 （6）通過擴展研究範圍，比較法的對象從關注歐美等發達國家的法律，擴展到關注非洲、西亞、南亞以及東南亞等發展中國家的法律，並形成了許多區域和國別性的比較法成果；

　　 （7）比較法通過關注法律背後的歷史、宗教、政治、經濟、社會和文化等宏觀背景和具體情境，超越了偏重法律概念、規則和制度文本研究的局限，推進了中國法學研究的深度和厚度；

　　 （8）通過全球視野的比較法研究，推動了法律全球化趨勢的研究和跨文明與跨文化的法律對話。

　　 中國比較法學所取得的上述成績，是所有參與比較法學學者共同努力的結果。這裡，我們除了應感謝老一代比較法學者的領軍人物，還應特別感謝前幾屆比較法學研究會的會長（總幹事），他們是沈宗靈教授、江平教授和劉兆興教授。

　　 總之，沒有改革開放就沒有中國法治和法學的發展，也就沒有中國比較法學的發展。我們今天通過回顧改革開放以來中國比較法學的發展，在飲水思源的同時，更重要的意義在於進一步推進中國的改革開放，並在改革開放的大格局中，推進中國比較法學的發展和繁榮。

　　 我們站在當下回顧過去時，無力改變過去，主要是面向未來。未來充滿不確定性，甚至潛伏許多弔詭和危機。比較法的發展必須因勢利導，順勢而為。所謂的「勢」就是中國的政治、經濟、社會和文化情勢和世界的格局的走勢。就當下而言，中國未來的比較法發展應重視以下幾點。

　　 第一，中國主動時代的比較法。中國文化源遠流長，自從成為世界文明的軸心之一，不但自身持續發展，而且對周邊地區產生了深遠影響。因此，「用夏變夷」乃是常態，即便遭受外族統治時期，這個邏輯仍在延續，統治者不得不接受中國的文化，並採用中國典章制度。然而，自近代遭遇西方，中國便一直疲於奔命，救亡圖存。復古之言、「中體西用」之論以及「中國文化復興」之說，雖然不絕於耳且言之諄諄，但聽者藐藐，收效甚微。俗話說，敗軍之將何以言勇，落泊之士何以雲貴？中國比較現實的選擇，仍是「師夷之長技以制夷」。於是便有洋務運動、戊戌變法和建立民國的「師夷」嘗試。隨後，中國進入了長期的內戰，無暇顧及重構自己的文化傳統。新中國建立初期，雖然獲得了獨立，但一方面與傳統一刀兩斷，另一方面「以俄為師」，繼承傳統自然成為禁區。迨至「文革」浩劫，破舊立新，中國傳統遭到史無前例的摧殘。自改革開放以來，中國首先解決了的挨餓問題，同時開始了第二輪「師夷」過程，倡導民主法治，引入市場經濟和先進科技等便是顯例。時至今日，中國才算真正擺脫了被動局面，並開始以主動的姿態和能力出現在世界舞台。當此之際，我們應該想想，中國向何處去？

　　 毫無疑問，法治是朝野的共識。但沒有合適的法治文化，法律概念和制度無論多麼健全、「先進」，都無法有效運行。法治文化涉及法律信仰，法律不被信仰就形同虛設。從國外移植的法律制度，如果缺少法治文化支撐，就會水土不服，無法落地生根，難以開花結果。實際上，中國傳統文化中蘊藏著豐富的法律文化資源。當然，從當代適應性的角度來考察，中國傳統法律文化價值大體可分為三類：一是完全過時的價值，二是不完全過時的價值，三是完全不過時的價值。

　　 第一類如「三綱」之類不平等的價值觀，「守節」之類的泛道德義務觀，以及嚴刑峻法的重刑主義等，對此類文化價值應加以摒棄。

　　 第二類如「民貴君輕」的民本主義，「法不阿貴」的平等執法觀，以及「以理服人」的理智主義等，對此類價值可以進行「版本升級」，使之具有現代適應性。

　　 第三類如「天人合一」和「道法自然」的天道觀，「道並行而不相悖，萬物並育而不相害」的多元寬容觀，「伐放暴君」的政治正義觀，「一言既出，駟馬難追」的信義觀，「天下人皆相愛」的兼愛觀，以及「己所不欲，勿施於人」的平等道德觀等，此類價值應加以發掘、提煉。

　　 通過對中國傳統法律文化的提煉和升級，使之適應當代社會的需要，成為跨文化對話的核心話語。這種法治文化具有本土文化血脈和話語根基，易於得到我們的認同和信仰。與此同時，這種經過提煉和升級的中國法律文化，一旦實現「創造性轉換」，被賦予新的含義並具有廣泛的包容性，就可能對世界法律文明和人類法律文化，做出重要的貢獻。在這個方面，我們的比較法學大有可為。

　　 這裡還應注意以下幾點。

　　 首先，重構傳統法律文化，首先需要具備世界的眼光、當代的視域以及詮釋學的功夫。

　　 其次，重構傳統法律文化，應避免「中國文化優越論」的狹隘和復古主義的倒退。我們的目標是要避免像某些文明那樣，喪失自己的法律文化根基和遺忘自己的法律傳統，在精神上「無家可歸」；我們旨在使自己的傳統獲得鳳凰涅槃，使傳統法律文化實現轉世再生，換言之，通過重構過去而走向未來。

　　 最後，重構傳統法律文化，並非意味著中國文化自足，閉關自守，而是要繼續對外開放。如果說中國過去的四十年是開放帶動改革，未來的方向則應是改革推進開放。這種開放意味著進一步敞開胸懷，學習和借鑒包括西方在內的一切外國外文明的重要成果。我們只有深化中國的政治、經濟、法律社會和文化體制改革，才能更廣泛「包容他者」。老子有言：「江海所以能為百穀王者，以其善下之。」換言之，有容乃大。中華文明影響廣泛，延續至今，主要得益於其包括性。因此，在對傳統文化進行「海底撈」的重構的同時，我們應對其他文明的優秀成果、有益經驗和卓越智慧施展「吸星大法」。

　　 第二，「第二軸心」時代的比較法。根據雅斯貝斯的世界歷史和文明演進觀，「軸心時代」是指人類在散漫如星空的演進過程中，逐漸出現了幾個影響較大文明「星系」。

　　 第一軸心時代出現於公元前5/6世紀，重要標誌是人類社會開始從自然中分離出來，人開始從神的統治之下獨立出來，人們開始思考人類與自然的關係，反思個人與群體的關係，並構想可能的秩序，設計可欲的政體，並制定可心的法律。由此，社會從自發秩序步入自覺秩序。第一軸心時代的典型代表是中國、印度、古希臘、古羅馬。它們的理論思考和實踐嘗試，產生了深遠的影響，對於整個人類文明的發展，起到了巨大的推動作用。近代以來，西方在世界「一股獨大」，似乎世界只有一個「軸心」。但這並不構成第二軸心時代，而是西方霸權時代。「二戰」之後，世界出現了以意識形態對抗為特徵的兩大世界體系。冷戰結束後，西方的新自由主義頗有全球化之勢，然而好景不長。自美國金融危機以來，天下大勢急劇變化，世界格局快速調整。西方現代化的動能似乎耗散過多，出現了赤字，其經濟體制、政治模式和法律範式，都出現一些困境。總體而言，近代以來西方主導和控制世界的局面，已經走向終結。世界開始進入第二軸心時代。

　　 今天，第二軸心時代露端倪，主要軸心文明是西方、中國、印度、伊斯蘭和俄羅斯等。在全球化時代的「地球村」中，不同文明因其文化價值、政治體制、社會制度以及生活方式存有差異，在頻繁的接觸和多維的交往中，難免發生碰撞和衝突。但是，不同文明也存在互惠合作、互動交流和共贏交易。

首先，在西方主導的世界的時代，比較文化和法律的主要範式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比較，西方中心主主義的特徵十分突出。(點擊此處閱讀下一頁)