刑事證據規則實務的若干思考(點擊:3479)

【編者按】本文節選自沈志先院長主持的2006年度最高人民法院重點調研課題的終期報告——《構建我國刑事證據規則體系調研報告》，該報告對我國刑事證據規則運行狀況開展了實證調查，深入揭示和分析了近年來我國刑事證據改革實踐中的熱點和難點問題，並針對如何完善我國刑事證據規則提出了十餘條法律建議。該報告於今年3月提交，得到了最高人民法院相關部門的好評。本文是該報告實證部分的觀點擷英，通過對刑事證據規則的一些疑難問題在實踐中各種不同觀點的辨析，提出了務實可行的解決思路。現予刊發。 當前死刑案件的核准權收歸最高法院統一行使，死刑案件二審必須開庭審理，各地紛紛加大提高證人出庭率力度，在這一形勢下，研究制定刑事證據規則對於進一步強化證據意識，堅持以證據證明案件事實具有很強的現實意義。本文擬就刑事證據規則運行與實踐中的一些疑難問題進行探討，期望能對司法實踐有所幫助。 一、關於非法證據排除規則 第五次全國刑事審判工作會議明確提出規範排除非法證據的程序、標準、舉證責任的要求，強調對於採用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述、被害人陳述和證人證言不得作為定罪的根據。我國《刑事訴訟法》第43條、《最高人民法院關於執行〈刑訴法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第62條明確排除以刑訊逼供等手段取得的證據，保障犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時的基本權利，但是對如何界定非法言詞證據，如何區別、利用或排除非法證據的實施程序及證明責任等問題均未有涉及。因此，法官對於刑事庭審中遇到的非法證據認定與排除等問題一般較為謹慎。實踐中出現較多的問題如下： 1、對非法言詞證據的理解問題。實踐中認定非法言詞證據需要注意以下幾點：一是對非法言詞證據應根據司法實踐的需要進行嚴格限制，不能作過於廣泛的解釋。有觀點提出凡是「精神折磨」、「使人疲勞、饑渴」、「服用藥物、催眠」、「變相刑訊逼供、變相威脅、引誘、欺騙」或「施加很強的心理壓力」等不人道和有辱人格的取證方法都應當作為非法取證手段。我們認為，將《刑事訴訟法》第43條關於「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」的規定具體化，有利於對非法獲取言詞證據的方法做出正確認定。但是，如果對非法言詞證據定義過寬有可能導致訴訟中的證據材料減少，反而不利於查明案件事實，因此現階段應強調非法言詞證據一般限於採用侵犯公民基本權利的方法取得的證據。二是對「威脅、引誘、欺騙」取得的言詞證據的處理。以「威脅、引誘、欺騙」方法和以刑訊逼供方法取得的言詞證據有所不同，且程度也不盡相同，所獲取的口供未必都虛假，因此要作具體分析不能一概排除。三是形式要件欠缺的言詞證據是一概作為非法證據，還是作為瑕疵證據認定。我們認為，對案件中出現的形式要件不完備的言詞證據等一般應稱為瑕疵證據，不要輕易作出非法取證的結論。 2、非法搜查、扣押取得的實物證據是否排除問題。實踐中有三種意見，第一種意見主張原則上不應排除，只有程序嚴重違法的，才應當予以排除。第二種意見主張原則上排除，同時確立一些例外情況。第三種意見主張對一切形式的非法實物證據都應當排除。我們認為，在我國刑事訴訟中對違反法定程序獲取的物證一概否定其證據能力是不適當的。非法搜查、扣押取得的實物證據不因取證手段不合法而降低其證明價值，因此，對於非法取得的實物證據原則上不能簡單地因採證形式、程序的違法性而過多排除，應由法庭根據取證行為的違法程度和個案的利益權衡裁量排除。具體在決定是否排除非法物證時應考慮以下因素：一是取證行為的違法程度。對於沒有獲得法定機關批准進行搜查、扣押而獲得的證據應予排除；而對於只是搜查、扣押的程序、時間、方式等與法律規定有出入而獲取的物證則可不予排除。二是對公民權利的損害程度。對公民權利損害較大，如導致公民重病、死亡或其他惡劣影響的應予排除；對公民權利損害不大，如未造成任何人身或財產損害的可不予排除。三是案件所涉及犯罪行為的危害程度。對於一般性刑事犯罪通常應予排除，而在危害國家安全、黑社會性質等嚴重刑事犯罪案件中則可不予排除，等等。 3、非法證據的舉證責任和證明標準問題。當被告人及其辯護人提出有罪證據系非法取得，申請排除該證據時，由被告方還是由公訴方承擔證明責任，需要證明到什麼程度，實踐中有三種不同意見：第一種意見是公訴方承擔舉證責任。對證據合法性的證明與公訴方的最終證明責任相同，必須達到事實清楚、證據確實充分的程度。第二種意見是偵查機關承擔舉證責任。偵查機關應當提供證據證明其取證程序的合法性。同時，把排除非法證據的證明標準規定為「有合理根據」，並把裁量權交給公訴機關和法院，這就為實踐中排除非法證據增加了可能性。第三種意見是辯護方承擔舉證責任。辯護方證明公訴方提出的證據非法只需達到明顯優勢程度，也即非法的可能性明顯超過合法的可能性即可。第四種意見是由法院依職權調查證據。基於對被告人權利的特別保障，法院在被告人及辯護方未提出異議的情況下應主動排除非法證據。正確分配舉證責任對於保障非法證據排除規則的實施具有十分重要的意義。在我國，由於被告人無權調查取證，辯護律師的調查取證權也有局限性，因此要求辯護方承擔證明控訴證據合法性的責任十分困難。而檢察機關依法承擔公訴權和證明有罪的責任，因此一般情況下應由公訴方舉證證明其取得證據的合法性。 二、關於證人出庭作證規則 第五次全國刑事審判工作會議明確提出要健全證人、鑒定人出庭作證制度，而當前實踐中我國證人出庭作證案件的數量偏低，向法庭申請證人出庭作證應具備哪些手續、證人能否出庭作證、證人不出庭作證是否承擔不利的法律後果也缺乏統一、明確的規定，導致證人出庭作證時不免帶有一定的隨意性。基於上述考慮，本文試從申請證人出庭、證人作證的順序和要求等方面對證人出庭作證的程序作一些探討。 1、申請證人出庭的問題。為體現「誰主張、誰舉證」的原則，凡需要證人出庭作證的控辯雙方應至遲在開庭十日以前以書面形式向法庭提出申請，列明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址以及應向證人詢問的事實。當前法官對證人出庭的重視程度與證人出庭率提高有重要關係，因此對於某些特定類型的案件，合議庭必須通知證人出庭。為促使法官提高對通知證人出庭的積極性，對於法律明確規定應當通知證人出庭而未通知的，可作為程序違法情形處理。 2、證人作證的順序和要求。為保證證人出庭作證，需要明確以下要求：(1)核實證人身份和告知作證的法律責任。證人到庭後，法官應當先核實證人與當事人以及與本案的關係；告知證人必須如實作證，有意作偽證或隱匿罪證將依照《刑法》第305條的規定追究其法律責任。(2)由證人承諾如實作證。證人作證前應當宣誓或具結。(3)保證證人如實和連貫地陳述。為證人提供便於當庭充分作證的環境，保證證人陳述的連續性和完整性。(4)證人出庭前由值庭法警管理，不得參加本案的旁聽。(5)證人出庭作證後，審判、檢察、公安機關應有嚴格的制度保證證人的人身安全。 3、證人證言的質證規則。具體步驟是：(1)詰問。一般先由提請傳喚方進行，通常是控方經審判長許可後，對本方證人進行主要詰問。提問的方式一般不得用誘導性問題。(2)盤問。通常是在提請傳喚方發問完畢後，另一方經審判長准許，對該證人進行盤問。盤問可以用一般誘導性問題，其主要意圖是反駁對方證言的不實證詞、打擊該證人證言的可信性和使該證人陳述有利於自己的證言。(3)復詰。對證人盤問之後由提請傳喚方對該證人進行復詰，只涉及在主要詰問和盤問過程中提及的事實。對證人證言的質證應當遵守以下規則：(1)應當就具體的事實進行發問，並且發問的內容應與案件事實有關；(2)不得在詰問、復詰的質證程序中提出具有提示性或者誘導性的問話；(3)不得威脅證人；(4)不得損害證人的人格尊嚴；(5)保證質證的關聯性、回答的真實性、詢問的公平性和反駁的正當性。 三、關於交叉詢問規則 1、關於交叉詢問適用的場合。《刑事訴訟法》及其解釋規定了庭審直接詢問和交叉詢問的主體範圍。從實踐情況看，目前我國刑事案件的證人、鑒定人出庭較少，被害人也僅有部分出庭，只有被告人必須出庭並接受訊問，這導致無法通過詢問來判斷證人證言、鑒定結論是否可以採信。從詢問方式看，由於對被告人、被害人較少進行問答式詢問，而以敘述式的陳述為主，使得直接詢問和交叉詢問形不成激烈的對抗。在目前的訴訟體制下，交叉詢問的適用必須符合兩個條件：一是有證人出庭作證；二是被告人有辯護人。在沒有辯護人的情況下，被告人由於法律知識的缺乏，無法形成有效的詢問。根據交叉詢問的一般理論，被告人對證人的發問不屬於交叉詢問的範疇，而屬於被告人的質證權。因此，在沒有辯護人的場合下進行交叉詢問不具有可操作性。 2、關於交叉詢問的順序。《刑訴法解釋》規定，證人由提請傳喚的一方先提問，相對方後提問，但對於以下問題則值得探討：一是法院主動傳喚的證人是否需要交叉詢問。我們認為，法官提出的證人提供的證言也可能有虛假或片面之處，由控辯雙方進行交叉詢問對於核實證據和查清案情具有必要性。二是控辯雙方均請求傳喚同一證人，應由誰詢問。我們認為，應由舉證方先行詢問，因為法律對主詢問的範圍沒有特殊限制，由舉證方主詢問便於按訴訟主張的需要靈活發問。三是對被害人應按何種程序詢問。我們認為，被害人身份類似於控方證人，對被害人的詢問應當依照對控方證人詢問的順序，由控方首先進行詢問，然後由辯方進行詢問，審判人員也可以依職權詢問被害人。四是對被告人詢問的順序。我們認為，被告人應當被視為辯方證人，應當由辯方首先進行詢問。如果被告人當庭陳述，應由辯方主詢問，再由控訴方反詢問。 3、關於交叉詢問的內容。一是限定直接詢問和反詢問的範圍，明確規定直接詢問應當限於與本案有關的問題；反詢問一般不得超出直接詢問所涉及的範疇，以利於進一步規範詢問的內容，形成對爭點問題的交鋒。二是反對誘導性詢問規則。庭審調查中，明確表明詢問人意向，並可能誘導被詢問人按照詢問人的意願回答問題的誘導性詢問方法是可能使用的主要的不合法、不適當的調查方法。但在以下三種場合可以使用誘導方式進行詢問：即恢復記憶的誘導，通過誘導使證人迅速記起某些事實；矯正陳述的誘導，即當證人的當庭陳述因緊張、口頭表達能力差等原因與其欲表達的事實有出入時，通過誘導以矯正之；當證人在直接詢問中作出意外回答時，可以使用誘導性詢問，比如當一個證人當庭提供的證言與其先前提供的證言大相徑庭時，便可以使用誘導性問題進行詢問。三是交叉詢問一般以兩輪為限，在特殊情況下，經審判長許可，可以增加詢問的次數。四是禁止以威脅、引誘或侮辱等方式進行詢問。 四、關於最佳證據規則 最佳證據規則是關於文字材料的證據可采性規則。《刑訴法解釋》第53條一定程度上體現了最佳證據規則，但是有關「只有在取得原件確有困難時」作為不提出原件的條件規定得比較籠統，造成了實踐中副本、複製件、照片等運用較多。有的案件明明可以取得原件也交複印件，有的案件即使有原件也不予以提供。因此，為了規範對副本、複製件、照片等次佳證據的適用，有必要在實踐中掌握以下原則：(1)與原件、原物核實無誤或者經鑒定證明屬實。與原件核實是認可副本、複製件、照片具有同等證明力的最直接、最簡潔的一種方法。但實施這種方法的前提條件是原件必須還存在，只是不便於隨案提交法庭。(2)附有關於證據製作過程的文字說明及原件、原物存放處所的說明。(3)製作人的簽名或蓋章。當滿足上述條件時，副本、複製件、照片等次佳證據與原件、原物具有同等的證明力。同時，為了規範次佳證據的適用，還應要求當對複印件、複製品是否符合原件、原物產生懷疑時，由舉證方向法庭證實複印件、複製品與原件、原物的一致性。必要時，法庭也可以調查核實，不能證明一致性的法庭不予採納。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。」我們認為，在刑事訴訟中有條件地適用該規則有利於平衡控辯雙方訴訟權利義務，更好地發現真實。因此，在犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人以及他們的法定代理人採用積極的方式故意實施毀壞、隱匿、改變原物、原件等妨礙舉證的情形；和採用消極的方式，如以無正當理由拒不提供證據的方式實施妨礙舉證行為的情形下，法庭可以作出不利的推斷或者直接認定對其不利的訴訟主張。 五、關於補強證據規則 補強證據規則是指為了防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據，要求有其他證據證實才可以作為定案根據的規則。我國《刑事訴訟法》第46條規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。這一規定要求以其他證據作為對被告人有罪供述的補強證據，從而確認了對口供的補強規則。補強證據規則在運用中遇到的問題有：一是對補強證據是否要求達到單獨使法官確信犯罪事實的程度。實踐中有兩種主張，一種主張是要求補強證據達到獨立證明犯罪事實是被告人所實施的程度；另一種主張是要求達到與供述一致，並能保證有罪供認的真實性。我們認為，補強證據應以能夠保證有罪供認的真實性為標準。 另一個問題是在共同犯罪案件中，同案被告人口供能否互相作為補強證據使用，實務界有三種觀點：第一種觀點認為，共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人之間存在利害關係，即使口供一致也不能定罪判刑；第二種觀點認為，共犯之間互為證人的關係，口供只要相互印證，就可以據此定罪判刑；第三種觀點認為，運用共犯的口供要堅持《刑事訴訟法》第46條規定的原則。但是，如果同時具備下列條件，則可以在非常慎重的前提下定罪：一是各被告人被分別關押，排除了串供的可能性；二是各被告人的口供都是在沒有任何違法的情況下取得的，排除了刑訊逼供、誘供、騙供等可能性；三是各被告人供述的犯罪事實細節上基本一致，尤其是與現場的情況相吻合；四是排除了其他可能性。比較上述三種觀點，第一種觀點堅決否定同案被告人口供的證據能力；第二種觀點持肯定意見；第三種觀點是區別對待說，認為同案被告人口供是否能夠成為定案根據，關鍵是看有無其他證據可以相互印證。沒有其他證據，同案被告人的口供不能作為惟一的定案根據；有其他證據相互印證，同案被告人的口供可以成為定案根據。實踐中第三種觀點得到了多數法官的認同。在有其他證據相互印證，能夠證明同案被告人口供真實可靠的情況下，對同案被告人口供的證據能力應當予以承認。共同犯罪人對其他共同犯罪人的犯罪行為在一般情況下會比較了解，如果能夠如實供述，經查證屬實，其提供的材料將對案件事實的認定和被告人責任的區分具有證明力。但僅靠共同被告人的口供作為補強證據應當非常慎重，特別是只有單一共犯的口供，沒有其他佐證予以補強的，原則上不應認定共同犯罪。 六、關於關聯性規則 證據的關聯性，也稱為相關性，是指證據必須與案件事實有實質性聯繫，從而對案件事實有證明作用。在英美證據法中，關聯性規則被稱為證據的「黃金規則」。英美法系國家在多年司法經驗積累的基礎上總結出的關聯性規則操作性很強，值得借鑒。我國《刑事訴訟法》第93條規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。第156條規定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。《刑訴法解釋》第136條、第139條也有對應的規定，這在一定程度上確立了我國刑事訴訟中的關聯性規則。該規則要求控辯雙方提出的證據必須具有關聯性，法庭才會允許進行調查，沒有關聯性的證據，法官有權依職權決定不予調查。然而，實際上審判實踐中法庭調查範圍較為寬泛，對於某些情況下與案件不存在關聯性的事實，或者某些雖有一定聯繫但容易引起爭議、混淆案件爭點的事實，如果明確不承認其關聯性，則更有利於防止出現偏見和混亂。此外，運用關聯性規則還涉及到品格證據能否在訴訟中適用的問題，由於我國立法沒有規定品格證據沒有關聯性，目前法院有些同志傾向於將被告人以往受過刑事處罰的事實作為不良品格證據加以採納。最高人民法院《關於審理未成年人刑事案件的若干規定》第21條、《刑訴法解釋》第146條、最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第78條中可以看到品格證據的存在。在訴訟實踐中，控方常常在起訴書以及庭審中提出被告人的前科等材料，這些資料對表明被告人的社會危險性和量刑是有意義的，但不能有效地證明被告人實施了指控的犯罪行為，對這類證據如果不當採用可能造成法官認定案件事實過程中邏輯上的片面和偏見。有關調查結果表明，庭審中的品格證據絕大多數是被告人的不良品格記錄，表現形式主要是刑事判決書和偵查機關的前科記錄。我們認為，如果憑一般經驗判斷這些品格證據有助於證明被告人作案的動機、作案的手段、作案的可能性等問題時，原則上不排除品格證據的運用，但如果品格證據的證明力太弱，即與案件事實本身的聯繫十分微弱，則可因關聯性太弱而被排斥。總之，運用關聯性規則對證據的關聯性做出判斷，對正確運用證據認定案件事實將起到積極的作用。 七、關於傳聞證據規則 傳聞證據規則指不得以證人道聽途說的情況或不得以其庭前書面證言作為證據。當前，司法實踐中依據經過庭審質證的書面證言定案較為普遍，在此種情況下，既要看到傳聞證據規則對於要求證人出庭作證的導向意義重大，又要看到對這一規則不能絕對化，不能有片面性，也不能操之過急。傳聞證據規則要求通過法庭上的詢問和質證對於證言進行檢驗，審判機關原則上應當以經過庭審質證的證人當庭陳述作為定案的根據，控辯雙方不應提出證人在審判前進行陳述的筆錄作為證據使用。但實踐中，有時需要提出證人在審判前進行陳述的筆錄作為舉證或者質證的輔助手段。這樣的情形包括兩種：一是證人表示不能回憶起某項事實時，需要以其在庭審前提供的陳述來提醒、幫助回憶的；二是證人提供的證言與其在審判前的陳述不一致，通過其他方法不能確認其當庭陳述是否真實而需要宣讀證人在審判前的陳述進行詰問的。在上述兩種情況下，證人在審判前進行陳述的筆錄可以用來質疑其庭上證言的可信性。法庭應當結合其他證據來判斷證人的當庭陳述是否真實並決定是否採納作為定案的證據，如果證人的當庭陳述缺乏相關證據印證，而庭前證言確系偵查人員依法定程序獲取的，證人對偵查人員取證程序未提出合理異議，且庭前證言能與其他證據相互印證的，則庭前證言的證明力高於當庭陳述。證人在庭前多次證言相互矛盾，應當通知證人出庭作證。經庭審質證，按照上述原則認定。證人未能出庭作證，其矛盾的證言不可採信。依據其他證據尚不能定案的，法庭應當休庭，對證人證言進行核實或者通知證人出庭作證。我國審判實踐中應當吸收傳聞證據規則的某些原則，但是如果對傳聞證據一律排除，顯然是不切實際的，那樣的話，可用於審判的證據勢必會局限在很小的範圍內，不利於訴訟的進行，所以還有必要規定符合下列情形的庭外陳述也可以作為證據接受。第一種情形是控辯雙方均同意採用的證人證言筆錄，原則上應當尊重控辯雙方的選擇。對於某一證人審前提供的證言，控辯雙方均無異議，則證人出庭往往只具有形式上的意義，沒有多少實質價值，可以不必通知該證人到庭作證。這種做法符合我國庭審方式改革的趨勢，強化控辯雙方在法庭調查中的主導地位。第二種情形是特殊類型或具備特定限制性條件的證人，可以接受其法庭外陳述。如證人已死亡、患有嚴重疾病、下落不明或不在中國境內等。第三種情形是原則上承認勘驗、檢查筆錄的證據能力。為避免出庭作證牽制太多警力，只有在少數確有必要的情形下負責勘驗、檢查的偵查人員才應當出庭作證。由於強調原始證人應當出席法庭親自陳述，賦予法院對於關鍵證人出庭的決定權，肯定法庭外陳述的價值，這種思路對於解決我國當前刑事訴訟中證人出庭難的現狀具有現實意義。 八、關於意見證據規則 意見證據規則是指證人的個人意見和推測不得作為證據使用，但根據一般生活經驗可以判斷的事實除外。意見證據規則將證人證言分為兩種：一種是體驗性陳述，是指證人就自己感知的事實提供陳述；另一種是意見陳述，指證人陳述的內容僅僅是個人的意見、判斷或者感想。依據意見證據規則，證人不能發表依其直接觀察所得的推斷和意見，但根據一般生活經驗可以判斷的除外。我國沒有明確的意見證據規則，實踐中證人作證也僅限於向司法機關陳述其所了解的案件事實，而不包括對案件事實、情節的分析、判斷和發表的其他意見。所以，意見證據規則的問題在我國目前不是非常突出，但在實踐中法官也經常遇到對證人所作陳述進行判斷的問題。證人提供的究竟是觀察到的事實還是意見或推測，在某些時候並非一目了然，如果法官誤把證人的意見或推測當作證人觀察到的事實而採納，就容易受證人意見影響而作出不正確結論；如果法官誤把證人觀察到的事實作為證人意見或推測而拒絕，就可能喪失定案所賴以依據的證據。因此，在我國刑事訴訟中借鑒意見證據規則的內涵，對於普通證人的意見陳述原則上不予採用，禁止證人發表對事實的推論、分析、評價等結論性意見，有利於規範證人作證活動，避免證人將自己的猜測、意見與所感知的事實情況混在一起，防止法官受這些猜測、意見的誤導而產生偏見、預斷而對案件事實作出錯誤判斷。但是在下列特殊情況下，法官對證人提供這些意見的基礎或依據進行認真審查判斷後可以予以採納：(1)案件事實本身就是意見；(2)對觀察對象的身體外形、精神狀況的描述性意見；(3)直接基於個人經驗的常識性判斷意見；(4)比較事物的同一性和相似性的意見；(5)關於溫度、風力等氣候情況的意見；(6)關於物品的價值、數量、性質即色彩等的意見。此外，實踐中如果證人依據其體驗的事實提供的意見，或者推測的事項與體驗的事實一時難以劃分，而且必須混合起來才能發現事實真相，又不能夠代替的，其意見證據一般具有可采性。 [作者簡介] 沈志先，法律碩士，現任上海市第二中級人民法院院長、黨組書記、審判委員會委員。 張婭婭，法學碩士，上海市第二中級人民法院研究室助理審判員。
推薦閱讀：