米健：法律交易論

　　 摘要：在一部民法典中對「民事法律行為」作出專門規定，這在法律邏輯上是有問題的。考察所謂「民事法律行為」的由來及其本質，可知產生這樣的問題是必然的因為我們在上個世紀接受西方法律，特別是德國民法時，並沒有完全把握《德國民法典》中法律交易的實質及其整個理論體系，一開始就將法律行為與法律交易混淆，從而導致了一系列理論上的混亂。在德國民法中，法律行為與法律交易是明確區分的，前者的法律後果是法律規定的，而後者的法律後果則是交易人意思指向的。就此而言，法律交易的合法性乃毋庸置疑的題中之義。與此同時，它又必然民法的核心。因為它既從根本上體現著私人自治和意思自治的法律理念，又從技術和制度上表明最基本法律活動的最一般抽象。從法律史上考察，這種思路早在古代羅馬法中就以現端倪，但最終形成於19世紀德國法學。至於現今我們民法中所謂的「法律行為」或「民事法律行為」，其實就是德國民法中的法律交易。它原本是民法中的一個專屬概念，但由於我們原始的概念混淆與誤解，才不得不用「民事」加以限定，以至於造成不用「民事」限定就無法區別於法律行為，若用「民事」限定就導致邏輯問題的尷尬與兩難。解決這個問題的途徑只能是：從整個法律理論，特別是民法理論體系上梳理把握法律交易和法律行為理論，明確二者在民法體系與制度中的不同意義與地位，以法律交易這個原本命題替代「民事法律行為」這樣的誤解命題。

　　 關鍵詞：民事法律行為|法律行為|法律交易|違法行為|私人自治

　　 在現今我國法學界探討的諸多問題中，法律行為（法律交易）理論是長期以來一直使許多學者，尤其是民法學者感到困擾的一個難題。究其原因，主要有三：第一，法律交易理論完全是來自西方法學，即德國法學的理論，在我們的傳統法律文化中原本沒有這種理論的根源。第二，由於受到日本法律翻譯的影響，我國法律界借用了"法律行為"這個日語的偏差表達，因而從一開始就偏離了原來的德文"法律交易"的內涵及相應理論。第三，19與20世紀之交中國進行法律改制引進德國民法時，並沒有正確把握法律交易理論，對其制度體系並沒有明確的認識。正是由於上述三個方面的原因，造成我國民法學界，乃至整個法學界在法律交易理論上的很大混亂，而且越討論問題越多，因為起點就是錯誤的。鑒於最近提交的"民法草案"將"民事法律行為"作為一項重要的內容納入草案中，所以，對於這個問題進行梳理和闡釋，從而避免整個理論和體系上的繼續混亂是十分必要和迫切的。

一、 法律交易理論的歷史來源

　　 法律交易（Rechtsgesch??ft）是德國民法中十分重要的內容，甚至可以說是核心內容，是理解德國民法的一把鑰匙。理解德國民法及其特色，不能不了解法律交易。德國民法學家弗盧梅認為："19世紀德國法學的主題就是法律交易，19世紀德國法學所獲得的成果就是以法律交易為基礎的"。[1] 然而究竟何謂法律交易？最初，它對於德國立法者本身也是一個難題。《德國民法典》"法律交易"一節下以總共81條對法律交易作了規定，但卻沒有直接予以定義。[2] 當時的德國法學家們採取了羅馬法學家雅沃倫（Iavolen）的立場，即："民法上的所有定義都是危險的"（omnis definitio in iure civili perculosa est），[3] 有意地迴避了對法律交易做出定義。而《德國民法典》以前的大多民法典編纂實際都沒有採用"法律交易"這個概念，如：1794年《普魯士普通邦法》、 1804年《法國民法典》和1811年《奧地利普通民法典》等。《普魯士普通邦法》只是採用了"意思表示"來替代"法律交易"，而即使意思表示也是間接定義："所有可以獲得一項權利或向他人轉移的物或行為均可成為意思表示的對象"（第5條）。1863年的《下薩克森州民法典》（第88條）第一次對法律交易做出了定義："如果某一意思的行為旨在根據法律設立、變更、消滅一項法律關係，則這個行為就是法律交易"。可以說，這個定義不僅對德國，而且也對於後來大陸法國家的法學家理解法律交易產生了很大影響。

　　 從法律發展史上看，"法律交易" 的明確概念和相應理論出現於18世紀時的德國，是一個較為典型的德國法學概念。在此之前，雖然有可以納入"法律交易"範疇的各種法律現象，但始終沒有十分明確的概括和理論。羅馬法時代，法學家們還沒有概括出一般的債務合同，只是規定著個別類型的債務合同，如買賣、租賃等。羅馬法中雖然已經出現了"行為" （actus） 、"適法行為"（actus legitimi）及"法律事務"（negotium juris）的表達，但卻並不是作為法律技術術語來使用的。即使後來羅馬法中債務合同類型擴大了許多，但一般的債務合同仍然沒有得到承認。不少學者認為，雖然羅馬法上對有關契約和遺囑的行為規則和效力規則有了較為詳細的規定，但尚未有法律交易的概念或與其相應的明確認識。不過即使如此，羅馬法上關於各種具體契約的一些規定實際上已經為後來對於一般債務合同的抽象提供了基本思路。如果抽去羅馬法上就已經存在的諸如契約行為、收養行為、無因管理等等交易形式，那麼近現代的契約法理論和法律交易理論就失去了重要的基礎。近現代契約法及其理論與羅馬法中出現的交易形式有著密不可分的歷史和現實聯繫。例如，《學說彙纂》中已經出現的，我們稱之為"適法行為"（negotium juris）的概念，實際就是"法律交易"概念的原身或源流，也就是說，所謂的"適法行為"實際和"法律交易"是一回事。[4] 如義大利學者彭梵得給"適法行為"所下的定義與德國學者對於法律交易的定義完全一樣："法律在其規定的條件和限度內承認能夠產生主體所期待的法律後果的表示"。[5] 問題在於，最初介紹羅馬法的學者將其譯作"適法行為"，而後來的學者又沒有進一步予以研究並將其與德國民法上的法律交易聯繫起來，因而導致長期以來我國法學界將其與"法律交易"割裂開來理解。[6] 在歐洲大陸法系一些國家，除了德國民法以外，義大利、葡萄牙等國家也直接承繼和發展了羅馬法上的"適法行為"思想，如義大利和葡萄牙民法都採用了在羅馬後期已經採用的"negozio giuridico"和"negocio juridico" 這樣的專門表述。

　　 從18世紀起，德國法學家們開始有意識地致力於尋求發現一個一般概念，這個一般概念既是高度的抽象，又可以獨立存在。它可以從法律上予以解釋闡明，然後再以演繹的方式用於一般概念的表現形式上面。而法律交易就是從人類行為這個大概念出發，並作為人類行為的屬概念被抽象概括出來的。第一次將"法律交易"作為法律術語引入德國法學的是18世紀中期德國自然法學派人物內特爾布拉特（Nettelbladt） [7].在其《普通日爾曼實證法學新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他將羅馬法的拉丁文用語"法律行為"（actus juridicus）和"法律事務"（negotium juridicum）翻譯成"法律上的交易" （ein rechtliches Gesch??ft）。不過，根據德國法史學家科英的看法，當時所謂的法律行為（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意義的行為，遠不像今天這樣有體系或具體。[8] 不管怎樣，從18世紀末起，德國法學界漸漸在有關著述中開始使用法律交易這個用語。如韋伯（A.D.Weber）在其《自然拘束理論的系統化發展》（1789）中，胡果（Hugo） 在其《學說彙纂教科書》（1805）中，均使用了法律上的交易這個用語。[9] 後來，達貝羅夫（Dabelow）在他的《當代綜合民法體系》（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先設立了"法律上的交易"（rechtliches Gesch??ft ）這個專題。[10] 在此題目下，他說："在人類行為當中，存在著一種出色的類概念，人們把這種類概念稱作法律上的行為或法律上的交易。人們在此概念下所理解的是合法的人類行為，它們對於交易對象具有相互的權利和拘束。"這種思想發展的結果，使"法律上的交易"相對於它的表現形式而抽象化和概括化，於是產生了法律交易這個概念。不過，直到海瑟（Heise）之前，雖然法律交易常常被法學家們使用，但還未成為一個重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《學說彙纂講義的普通民法體系大綱》發表後，這個術語才作為一個較明確的法律概念被學界普遍接受。從這個意義上將，海瑟對法律交易概念的確立起了重要的促進作用。對此，海瑟的老師胡果給與高度評價說，在法學史上，恐怕還沒有這樣不同凡響的理論建樹。[12] 在此之後，德國法學家薩維尼在其《當代羅馬法體系》第三卷中又進一步將法律交易概念和理論進一步予以闡釋發展，最後確立了法律交易理論在德國民法中的地位。總之，德國法上的法律交易意識其實出自羅馬法上的適法行為，兩者思路一脈相承。

二、法律交易的理論與構成要素

　　 在學說理論上，德國法學界對法律交易的認識雖有不同意見，但基本上是明確和一致的。《德國民法典第一草案》的說明中採用了溫德沙伊德的意見，即："本草案所指法律交易是一種私人意思表示（eine Privatwillenserkl??rung），目的在於導致一種法律後果，該法律後果因其為表示人意之所願而依照法律秩序發生"。[13] 現今德國法學界的一般看法，基本就是這個思路的展開，即法律交易是"一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯繫的交易，其目的是為了引起某種私法上的後果，亦即使個人與個人之間的法律關係發生變更"。[14]

　　 於是這裡發生了一個問題：既然法律交易是一個意思表示指向的結果，那麼意思表示與法律交易的關係或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一個關鍵的問題。在這方面德國學者之間是有分歧的。許多人常常將其理解為一種心理狀態。19世紀德國法學界的法學大家薩維尼（Savigny）、索姆（Sohm）和溫德沙伊德（Windscheid），都是如此。薩維尼認為，用意在於引起一個法律後果的行為事實就是法律交易或意思表示。[15] 索姆說："私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律後果的明確意思表示"。[16] 除此之外，德國民法學者拉倫茨也指出，由於"旨在使某種法律效果產生的意思是通過某些行為來實現的。這種行為通常就是這一意思的表示，即"意思表示""。 [17]

　　 另有些學者雖然也認為法律交易不過是意思表示的體現，但也不否認法律交易的成立還需要其它要件，德國當代的許多學者均如此，如弗盧梅、拉倫茨、梅迪庫斯等。現在看來，普遍的觀點認為，法律交易的核心內涵就是意思表示，但法律交易構成或成立除了意思表示之外還必須要有形式上的要件。在這個問題上，德國學者之間雖然有分歧，但它不是實質性的，區別只在於前一種觀點更加強調意思表示在法律交易構成中的地位。我國有些學者提出了這個問題，認為意思表示混同於法律交易而在《德國民法典》中被接受，但被後來德國學者予以否定，可事實情況並非如此。[18] 《德國民法典立法說明》曾指出："意思表示與法律行為的表達通常具有同樣的意義，所以使用前者即意思表示的表達，是因為它在這種情況下佔有核心地位，同時，也可能因為一個意思表示是否僅為某項法律交易構成要件的一個組成部分尚未確定"。[19] 對於這個問題，宋炳庸在其《法律行為辯證論》中曾有過較為清楚的闡釋。他認為："顯然，意思表示確實為法律行為的核心要素；但意思表示本身並不等於法律行為。……總之，意思表示是構成法律行為的法律事實之一，並且是核心的一種法律事實；而法律行為是以意思表示為核心的各種法律事實之總和，因此不能把意思表示與法律行為完全加以等同"。[20] 台灣學者王澤鑒承襲了德國法學界的主流觀點，所作闡釋簡潔清楚。他認為："法律行為是以意思表示為要素，意思表示是法律行為的核心。法律行為與意思表示並非相同，在概念上應嚴加區別。法律行為有由一個意思表示構成者，如撤銷權的行使；有須多數意思表示構成者，此最為常見……。由是可知，法律行為與意思表示並非一致"。他還解釋說，人們之所以常以意思表示代替法律行為，蓋因其為法律行為構成不可缺少的要素，但實質上，兩者不可同一而語。[21]

　　 具體說，任何法律交易，都必然包含著至少一個意思表示，也就是說，沒有意思表示就沒有法律交易。德國學者梅迪庫斯曾對此有明確說明："所以，看來法律行為的必要前提是至少有一項意思表示。這一點，無疑也是民法典的出發點"。[22] 意思表示包含兩個要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律後果的意願；第二，宣告該意願的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有學者認為，構成法律交易的要素除了意思表示，即想要實現特定法律後果的意願表達行為，還有可能是一項意思實現（Willensbest??tigung）。意思實現與前述意思表示的共同之處在於，它同樣包含著要取得一個法律後果的意願；不同之處在於，它不是通過宣告法律後果意願來使法律後果實現，而是要使行為人所欲達到的法律後果用與其相應的事實狀態來實現。所以，意思實現與意思表示不同，它沒有所謂意思告知目的。也就是說，它是一種純粹的實現行為，而不是表示行為。 [23] 但也正是因為如此，有些德國學者，如梅迪庫斯反對將所謂意思實現作為法律交易的要件之一。

　　 拉倫茨指出意思實現是一種實施行為，同時還認為意思實現有時也可以作為法律交易的構成要件之一。例如他認為，有些法律交易不是由一個或若干個意思表示組成的，而是體現為一種簡單的意思實現。"所謂簡單的、法律交易上的意思實現是相對於意思表示而言。它是指行為人的一種行為（Handlung），這種行為並不是通過行為人表達法律行為意思的方式而使法律後果產生，而是以創設相應狀態的方式使人們所希冀的法律後果實現。這就是說，意思表示有時純粹是一種實施行為"，[24] 如：先佔、拋棄等等。但是當這種實施行為一旦與交易人的意思相結合，就構成一個法律交易的組成部分。在此問題上，拉倫茨的看法顯然與梅迪庫斯不盡相同。拉倫茨還認為，《德國民法典》中所謂法律交易，實際上可以理解為一種行為（Handlung）或一種彼此相關的行為集合，只要其目的是想獲得一項私法上的法律後果。在拉倫茨的著述中，他對構成法律交易的意思表示要素分作了兩個要素，一個是通常說的"意思表示"，另一個是他自己概括的"意思實現"，實際上是某種程度上可以和事實行為相提並論的說法。他認為，意思表示是指行為人向其他人或某個特定的人表明某種法律交易意思的行為；而簡單的意思實現則是指某種沒有表示意義的行為，但它同樣也能夠產生法律後果。[25] 他甚至指出："任何法律交易至少必須包含一個意思表示或一個意思實現"。拉倫茨這種法律交易構成的兩元論，實際成了物權行為抽象原則的思考支點之一。 [26]

　　 但是僅僅有意思表示還不能構成完整的法律交易，這在德國法學界已經成為共識。任何情況下，法律交易都必須包含有一個意思表示，但是僅僅在很少數例外情況下，法律交易的要件限於一個意思表示。大多數情況下，法律交易的成立需要兩個意思表示。[27] 不僅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常還需要其它要件。首先，它必須還要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表達。這種形式提高了法律交易的權威性、安全性和確定性。它強迫當事人事前細心準備和考慮，促使其儘可能小心、謹慎和準確。此外，每一種形式都會直接間接地說明法律交易的構成，促使法律交易的公開性。使法律交易周圍的人知道，並以此方式使有關第三人可能對其發生興趣。雖然形式自由原則是法律交易中所包含的意思表示的出發點，但出於各種理由，如為了證據保全的目的，為了公證和諮詢成為具有實際可行的意義，法律規定意思表示只能以一定方式進行。在此意義上，它是意思表示的表現並成為法律交易的一個要件。其次，由於某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一個第三人的共同作用。如結婚的成立需要登記局，設立非親筆遺囑時所要求的形式要件，公證時需要發給公證書的公證機關等。最後，在某些情況下，除了意思表示之外還需要實現行為作為法律交易的構成要件。

　　 就法權與形式而言，法權用以表達和證明的形式是任何一個法律秩序的實質性風格因素，而且原則上是與一般的時代風格相一致的。從法律發展史上看，遠古法律的形式強制較之於現代法明顯更多。正是在這種意義上，我們常常說法權與形式的密切關聯是古代法的一個實質特徵。此外，形式有時又非常容易被人濫用從而導致事實上的不公正。對此，耶林曾以一句著名的話形象地予以表達："形式是任意專斷審判的仇敵，但又是自由的孿生姊妹"。

三、法律交易理論的意義與影響

　　 由上可知，法律交易理論雖然源遠流長，但是真正確立和成熟是在德國法學中。德國法學家們提煉和抽象出的"法律交易"概念，除了在法律關係構造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對社會生活有何意義，對整個民法制度有何意義？

　　 首先，就其社會意義而言，法律交易制度體現和保障著私人自治原則。因為法律交易的核心是意思表示，而意思表示的價值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在於私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實現和保障。按照德國學者的理解，所謂私人自治，是指"各個主體根據他的意志自主形成法律關係的原則"。[28] 換句話說，是"對通過表達意思產生或消滅法律後果這種可能性的法律承認"。[29] 它為實現私人自治的法律構造提供了法定的前提條件和範圍。進一步說，它實際體現了自由資本主義時期以來，處在商品經濟環境中的市民階層或法律關係主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個被普遍接受和採納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達當事人的意圖，即可產生法律效力，於是乎有了 "法律交易自由原則"，而這一原則具體在契約法中則體現為"契約自由原則"，它直接體現了私人自治的精神。事實上，《德國民法典》就是建立在私人自治理念基礎上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發的。私人自治的理念意味著，個別人可以按照其自身的想法意志來參與社會生活，即設立、變更乃至解除法律關係。為此，一個相應的法律秩序應該是儘可能地給予這些個別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動地參與和把握社會生產和生活。具體說，它應該使任何一個有行為能力的個人不僅享有實際實現自身權利的權利行使自由，而且還能夠按照自己的意願，自主地設立、變更和消滅一項法律關係，只要其設置法律關係的意思不違背法律的精神及社會公共利益。正如德國法學家拉倫茨所言："每個人都通過法律交易的手段來構成他同其他人之間的法律關係；法律交易是實現《德國民法典》的基本原則????"私人自治"的工具"。[30] 英國學者梅里曼認為，德國民法上法律交易的思想根源是意思自治或個人意志，而後者是德國法學家們對私法關係最為深刻的發掘，他認為德國民法學者要在整個法律秩序中區分私法與公法，其根本動機就是想確定私法自治的範圍，因為"私法上權利的創立以及私法義務的設定，僅需當事人之間的合意。他們力圖找出私法關係的最終淵源，最後他們在個人意志中獲得了答案"。[31] 總而言之，《德國民法典》通過法律交易這個抽象的制度設置，給予所有個人在特定法律秩序範圍內按照自己的意志設立法律關係以自由空間。[32]

　　 私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會經濟關係原則上不應通過國家調控，而應通過競爭予以調整，而競爭本質則是參與社會經濟的自由個體自由決定的總和與表達。例如，所有人不僅能對其所有之物佔有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設立、變更和取消一定的法律關係。產品出賣人可以根據自身的利益和判斷，自主合理地確定產品價格、出賣對象並商定交付地點與方式。事實上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒有法律交易制度及其所體現的精神，契約自由也就沒有了制度上的依據和保障。正因如此，德國民法上規定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。

　　 其次，就其理論意義而言，法律交易對於德國民法來說是一個不可或缺的靈魂概念。如果沒有法律交易這個概念，整個德國民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關係中，法律交易是最為重要的法律事實，除了不法行為領域外，絕大部分民事法律關係都具體體現為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關係的最基本元素，是法學家對民事法律關係的最精粹抽象，是大部分民事法律關係的"最小公因數"。無論是債權關係、物法關係、家庭關係、繼承關係還是人的能力，都離不開法律交易這個基本法律事實。對於立法者來說，通過對法律交易這個最一般法律事實及其相應法律關係的規範，實際上建立了一個法律秩序下最為重要的一部分規範體系和制度；對於交易參與人來說，通過對法律交易的現象與本質的認識和把握，完全可以達到正確、有效、有序地參與民事活動的目的。在此基礎上，就有可能實現社會生產和生活的規範化、秩序化和法制化。總之，法律關係是全部處於法律秩序下的社會生活和生產關係，而法律交易則是構造這些法律關係的基本手段或途徑。其實，法律秩序的實際生命現象主要是法律交易，沒有法律交易就沒有了私法法律秩序的基本內涵。

　　 再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責任自負原則。實際上，這也是私人自治基本原則的另一個方面。換句話說，一項法律交易之所以能夠成為法律予以保護的交易，就體現在它無論是對他人還是交易人自己，都有約束力。因為法律既然賦予每個人或每個經濟組織以完全自主地決定參與經濟活動和交往的權利，那麼，交易人就必須對自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易後果負責，而相對交易人也有理由對交易行為給予信任。在所有民事交易活動中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動的起點，是誠實信任原則的重要內涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權能的同時，也對其規定了信任責任，所謂信任責任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個交易人都必須對其意思表示所影響、觸及的法律範圍負責。"私法自治的精神在於"個人自主"，個人既能自主決定，就其行為應"自我負責"，相對人的信賴和交易安全亦須兼籌並顧。民法總則關於法律行為的要件、行為能力、法律行為之標的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設規定，即在調和個人自主及自我負責此兩項原則"。 [33]

　　 概括而言，整個自由經濟或商品經濟的法律規定性在法律交易制度上得以充分體現。這意味著，社會經濟，特別是表現為私人經濟的市場經濟或資本經濟，必然要求經濟生產和生活中的每一個個人都能夠自由自主地決定其生產和生活活動，因為只有這種個人生產和生活活動的自由自主才能賦予整個社會的生活和生產以生命活力、創造力和競爭力。沒有自由自主就沒有競爭與創造，而沒有競爭與創造，社會發展進步就會疲弱無力。所以，一個體現為法律秩序的社會秩序，必然要賦予每一個個別的社會成員以意思自治的法律規定性和保障，而這個意思自治的核心思想就是每一個個人都可以按其自己的意志參與社會生活與生產活動。當然，與此同時他也必須對自己自由自主做出決定的後果負責。在法律上，這集中體現為契約自由和責任自負。由此可見，自由社會??自由經濟??意思自治??契約自由??法律交易??意思表示乃是一個不可斷裂的社會發展鏈條，是一個合乎邏輯的必然結果。

　　 在19世紀學說彙纂法學派的法律理論中，法律交易實際成為一個基本的概念。儘管對於法律交易理論從一開始就有不同的意見，但不可否認的是，它對於19世紀民法的發展產生了極為重要的影響，在德國尤其如此。[34] 它是處理一系列一般問題的基礎，它使得將私法中不同部門的問題予以統一理解成為可能。同時，它也被理解成為私人自治思想的最尖銳滲透。如果沒有法律交易這個概念，一個私法總則就是不可想像的。[35]

　　 法律交易這一古老的交往意識經過德國學說彙纂法學派的闡釋發展形成了一種較為成熟的法律理論。當這種法律理論經過德國民法典編纂者們的使用確認之後，它又成為一個具有實用價值的制度。這個制度通過《德國民法典》對一些大陸法國家的法律制度產生了極大的影響。這可以從兩個方面予以說明。

　　 首先，繼受或借鑒《德國民法典》國家所受影響。《德國民法典》是晚於《法國民法典》約一個世紀制定頒行的法典。在此之前，由於《法國民法典》的頒行及法國在19世紀通過政治、軍事手段對歐洲及歐洲以外國家的影響，使許多歐洲國家和歐洲以外的國家主動或被動地受到了《法國民法典》的影響。這樣一來，《德國民法典》在世界上的影響餘地就大受限制。但是即使如此，由於《德國民法典》的獨到之處，由於19世紀末，尤其是二十世紀以來歐洲一些國家多有修訂民法典之舉，也由於歐洲以外世界許多國家和地區，特別是一些亞洲國家都恰恰在尋求制定法典，《德國民法典》還是從二十世紀以來在世界上產生了很大影響，許多國家直接繼受了《德國民法典》或間接地受其影響。如歐洲的《義大利民法典》、《葡萄牙民法典》，因此又有《巴西民法典》、《希臘民法典》；介於歐亞的《土耳其民法典》、亞洲的《日本民法典》和現今中國台灣的民法典、泰國、南朝鮮的民法典等等。

　　 對於法律交易，日本法學界直接繼受了德國法的主流觀點，即："法律行為是指能夠產生法律效果的人的行為，它以意思表示為成立要素，是權利、義務發生、變動的原因"。[36] 在我國台灣，多數學者所持亦為德國民法學界的通說。[37] 在中國大陸，法律交易被表述為"民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和義務的合法行為（《民法通則》第54條）。" 但是，中國民事立法採取這個定義，實際在某種程度上是受了前蘇聯的影響。

四、有關法律交易認識的問題與分析

　　 如前所述，現今我國法學界中，許多人並沒有了解到法律交易的實質以及它與法律行為的差別，故往往將法律行為與法律交易相提並論，混為一談。大多數人都把法律行為理論和法律交易理論相互交叉闡釋，以致於越講越亂。其實，我國民法學界長期以來所說的"法律行為"，就是德國法上的"法律交易"。而我國法學界的最大問題就是我們沒有意識到法律交易與法律行為之間的區別。對於法律行為和法律交易問題真正有較深入研究的學者在我國實在不多。即使是某些對法律交易和法律行為有較多、較深入研究的學者，也仍然沒有意識到這其中的區別。[38] 正因如此，我國法學界一個多世紀以來始終圍繞著"法律行為"轉圈圈兒，經常是毫無覺察地用法律行為的理論來闡釋法律交易，或者是用法律交易的理論來闡釋法律行為。如有人認為："在大陸法系，法律行為一詞首先是用在民法中，而後因其概括性而為其它法域廣為採用。????民事法律行為與法律行為並無其它不同"。 "民事法律行為是具有"民事意義"的法律行為"。[39] 顯然，這種觀點從根本上就是錯誤的，既不符合歷史事實，也不符合客觀事實，更不符合事物本質。第一，如前所述，從法律發展史看，民法中首先出現的不是現今人們所說的"法律行為"，而是"法律交易"；第二，"法律交易"和"法律行為"兩者一開始都是相對獨立出現，而且顯然都是在各種具體的法律現象或事實的基礎上逐漸抽象而成。也就是說，它是歸納的產物，而不是演繹的產物。第三，民事法律行為與法律行為的不同並非是因為"民事法律行為是具有"民事意義"的法律行為"，更不可能是因為在法律行為前加上個"民事"一詞限定，法律行為的性質就改變了，事實上它們本身就是不同本質的事物。廣義上講是不同層次，狹義上講是不同範疇的概念。

　　 正是由於基本概念上的混亂，導致我國民法學界有關法律行為理論的矛盾混亂和對法律交易認識的偏差與錯誤。概括來講，可以見諸於以下幾個方面：

　　 第一，對於法律交易與法律行為欠缺一般的認識。在德國法學界，對於法律交易的認識是有共識的，根本不存在我國法學界所提出的問題。至於法律交易與法律行為之間的差別與關係，雖然有分歧意見，但並不涉及根本問題。而我國法學界由於欠缺對於法律交易理論與制度的一般了解，所以在一些基本問題上遠遠沒有達成較清楚一致的共識。例如，在德國民法上，凡談到法律交易則必然是一個民法上的問題；此外，法律交易與法律行為在德國民法上是明確區分的。按照大多數德國法學家們的看法，法律行為是指不屬於法律交易範疇，但同樣發生私法上後果的行為。"法律行為概念是一個與法律交易相對的概念"。[40] 根據《德國民法典第一草案提案說明》，"對法律交易（Rechtsgesch??ft）的界定引出一個特別的法律行為（Rechtshandlung）的範疇"。[41] 換言之，由於有些行為不能納入法律交易範疇，於是乎就採用了一個辦法，即將法律交易以外的，同樣在民事法律上產生後果的行為歸入另外一個範疇，此即法律行為。顯而易見，兩者的區別在於：法律交易是作為本身要獲得的特定法律後果的行為出現，與此相對，法律行為則是作為法律規定其後果的行為出現，而不論行為人本身是否想要獲得這種後果。如某些程序行為、住所的設定和取消、無因管理、佔有取得行為、加工行為等，此外，還有一些事實行為也都可以納入法律行為範疇中。

　　 同法律交易一樣，法律行為也是一個非常抽象的概念。德國法學者認為，對它做出定義同樣也是困難和危險的。根據《德國民法典草案動議說明》，"法律行為是法律交易外的一個特殊範疇。與作為具有意欲達到的法律後果而出現的法律交易相對。因為事實上就存在著這樣一些行為，其法律後果產生於法律秩序的要求，而不論行為人是否願意獲得"。但是很明顯，這樣的表述"算不上是一種嚴謹的概念"。[42] 所以，《德國民法典》最後乾脆放棄了對法律行為作一個一般的定義，也沒有採用法律行為這個概念，只是採用了法律交易這個概念。至於在法律交易之外存在的那些亦將產生法律後果的行為，其性質、範圍和特徵等問題則留給了法學，由法學家們或法官們根據具體情況來確定特定行為是否屬於法律交易抑或法律行為。因此要想了解法律行為，必須要從整體上加以把握。事實上，法律行為迄今為止在德國法上仍然是一個懸而未決的問題，是一個開放的、有探索餘地的學理問題。但在德國法學界至少有一個共識，那就是法律行為是法律交易範疇以外的問題。在葡萄牙，法律行為基本上也被限定為一個法律交易以外的範疇，凡是不屬於法律交易的私法上的行為，都被稱作法律行為。和《德國民法典》不同的是，《葡萄牙民法典》除了法律交易（negocios juridicos）這個概念以外，也還採用了"法律行為"（actos juridicos）概念，可是完全沒有做出任何具體規定，只是規定法律行為類推適用有關法律交易的規定。[43]

　　 在我國，最大的問題是長期以來法律交易和法律行為始終是混為一談。對於法律交易理論上存在的矛盾和問題，學者和立法者們早已經意識到了，並且以各種辦法去尋求說明或解決。但是，由於很少學者了解這個問題的真正病原所在，故這個問題非但沒有解決，反而越來越沒有頭緒。在民法學範圍內，問題已經十分複雜，再加上民法以外的法律行為理論，更使得問題複雜混亂。對此，張俊浩在其《民法學原理》中關於"民事行為"的論述中已經有所涉及，而且敏銳地感覺到了其中存在的問題。儘管他所闡釋的觀點仍然沒有擺脫我國法學界法律交易原始混亂的迷惑和影響，沒有走出"民事行為"這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發現這一困惑的真正原因所在，但他至少指出了"民事行為"不是什麼理論上的突破，而是為了避免自相矛盾而使用的規避手法，此外他還難得地感覺到了"無效法律行為"與"可撤銷法律行為""具有儲藏特別信息的修辭價值，而不存在什麼自相矛盾"。可以說，這是一個法學者在沒有接觸到關鍵原始資料，但卻憑藉法學家法律感覺能夠做出的，謹慎而不唐突的學術判斷。他對這個問題的處理恰恰可以用他自己的話說，是一個"不失機智"的技術處理。[44]

　　 在此應該提及的是，我國《民法通則》採用了"民事法律行為"這個自以為是創新的術語，正是基於上述法學背景。但這個術語的採用恰恰表明了我國法學界對法律行為認識的模糊以及對法律交易理論沒有清楚的了解。[45]

　　 第二，法律行為的廣義和狹義問題。廣義上講，即在整個法律秩序範疇內，所有合法的，與法律後果相連接的行為都是法律行為。或者如《施道丁格民法典評論》中所說，"每一個法律上具有意義的行為都可稱之為法律行為"。[46] 所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介於公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為，現今歐盟法律制度中的法律行為，[47] 也都不是民法範疇所要談論的法律行為。此外，違法行為，其中主要是侵權行為（不法行為），違約行為等也都不是法律行為，其中尤其是契約關係範圍內的給付障礙如積極違約行為。狹義上，即在民法範疇內，法律行為是指那些法律後果的發生不以行為人表達的意思為依據的行為。而一旦某種行為的法律後果是因行為人的意思指向而發生時，那麼便產生了法律交易。在民法範疇內，通常講得比較多的是後者。《德國民法典第一草案說明》將法律事實作了三部分劃分：法律交易、法律行為、不法行為，以此將上述三個概念作為平行的、同層次的概念來看待。

　　 上個世紀的法學者胡長清乾脆認為，"法律行為為私人發生私法效果之行為"。在他看來，除了民法上的，其效果僅止於私法上效果的法律行為之外，在公法上也有各種法律行為；如國家管理機關實施管理職能過程中所為之行為，如法院之判決；此外又如公務人員之選舉；國際條約包含之法律行為概念等等。但這類行為均與民法上的法律行為無關，民法上所論法律行為，只限於私人發生私法上法律後果的行為。應該說，胡氏的看法根本上是明確的，但問題是他在此也只是採用了法律行為的概念，仍然存在隨後可能產生的概念體系或邏輯問題。[48]

　　 第三，法律行為是否包括違法行為。這個問題在德國也曾是一個久存在爭議的問題。很大程度上，這個問題是與法律行為的廣義和狹義相關聯的。將不法行為包括在法律行為當中實際是自薩維尼就已經形成的思路，至今仍然有著一定影響。[49] 如有些德國學者認為，法律行為可以分作兩類：其一是合法行為（或：適法行為、允許行為），主要是法律交易；其二是違法行為，主要是不法行為即侵權行為（或：不允許行為）；此外還有侵害債權（Forderungsverletzung）。[50] 對此理論，我國有學者已經接觸到，如《德意志法上的法律行為》說到法律活動行為分作適法行為（rechtmaessig）和違法行為（rechtswidrig）兩類。[51] 但是，縱觀薩維尼之後德國法學理論發展，可知人們已經漸漸將不法行為從法律行為當中剝離開來。從現今整個情況看，德國學者大多都是將法律行為和違法行為區別而論的。其實從一開始，早在達貝羅夫（Dabelow）的著述里就已經對法律交易的合法性作了說明，他認為，人們在法律上的交易概念下所理解的是一些合法的人類行為，它們對於交易對象具有相互的權利和拘束。 [52] 此外，德國具有代表性的民法學者拉倫茨和弗盧梅都認為違法行為不在法律交易之列，另當別論。如拉倫茨認為，對於法律行為這個問題主要還是應該限制在私法領域內來說，故違法行為應該排除在法律行為之外。從他對法律交易的闡釋看，他事實上已經排除了法律交易包括不法行為的可能。如"我們說法律交易的目的是引起法律後果。這一表示的意思是：法律交易之所以產生法律後果，不僅是因為法律秩序為法律交易規定了這樣的後果，首要的原因還在於從事法律交易的人正是想通過這種法律交易引起這種法律後果。當然，法律秩序承認法律交易的法律後果是一項必不可少的條件。可見，通常情況下，法律交易是一種有目的的行為，即以最後引起某種法律後果為目的的行為"。[53] 另一個德國法學家弗盧梅也認為："如同人們一般所理解的一樣，法律行為是對特定法律秩序中所有事實要件的抽象，其中主要是那種不違法的行為，同時也不是法律交易的行為，這類行為也要產生法律上的後果。這種根據法律規則而導致一定法律後果的行為，就是法律行為"。[54]

　　 由此，我們可以明確，德國民法上現今完全是把法律行為和違法行為分開而論的。至於法律交易，則無疑更應該是合法行為。這從理論上也可以明確予以闡釋，因為法律交易的法律後果是交易人指向而法律制度予以承認的，因此，交易人指向的法律後果和法律承認和接受的法律後果在法律價值判斷方面必然是一致的，因為法律不可能承認和接受一個指向不法後果的交易。一句話，法律予以接受的交易後果，必然是合乎法律價值取向的後果，否則交易人也不可能主觀地設定。因此，法律交易的合法性是其本質使然。一個已經成立的法律交易如果違法，那麼結果必然是無效。對此，義大利學者彭梵得也有清楚的說明："法律行為分為適法行為和非法行為，後者是指在法律上不正當的行為。在前一種行為中，人的意思在法律規定的限度內活動，並且法律所承認的後果或多或少是主體所追求的目的"。[55] 毫無疑問，法律所承認的必然是法律規定範圍內的合法活動。此外，台灣學者王澤鑒在談及法律交易內容的限制時曾說："法律行為（交易）的生效，須以法律行為（交易）的內容可能、確定、適法妥當為必要"。[56] 他從法律交易內容限制的角度出發所談的適法妥當性，從一個方面說明了法律交易必須合法的邏輯。總而言之，法律交易的合法性是法律交易的題中之義，是毋庸討論的一個必然性。

　　 有的學者認為合法性並非法律交易的獨有特徵，故不能作為評價法律交易依據。指出"法律行為本質上屬於合法行為，是指法律行為在合法與違法的行為分類上的歸類問題。合法性並不是法律行為本質特徵的完整內容"。這種觀點認為多數人所持法律交易乃合法行為的認識是不夠準確的，應該予以修正。[57] 這種觀點可以說是較為深刻的，是在了解到法律交易本質的基礎上做出的判斷。但是認為合法性不是法律交易本質特徵的看法，可以進一步討論。但是另有人認為： "法律行為應該包括合法行為和違法行為及一切具體的設權行為"。同時還指出《民法通則》第54條有關法律行為的定義"把法律行為界定為合法行為，而把違法行為排除於法律行為之外的主張，不僅與客觀實際不相符，亦有悖於法律行為本質與現象之間的對立統一規律，而在理論上也行不通。何況合法不合法乃價值標準，並非概念標準"。[58] 顯然，這種觀點是不正確的。

　　 第四，關於無效法律交易的認識問題。在涉及法律交易是否為合法行為的討論中，還有一種觀點認為，無效法律交易存在的本身是對法律行為合法性的一個否定。但這個問題大多情況下實際是法律交易成立與生效的區別問題，而不是法律交易性質問題。具體說，法律交易成立，並不一定意味其在法律上生效或受到法律保護，而不在法律上生效或不受法律保護的交易行為未必一定是違法的。當然，也會存在某些指向特定法律後果的交易行為是違法的或存在重大瑕疵，在此情況下，法律交易自始無效，換句話說，這樣的交易在法律上從來沒有存在過。所以，在此並不存在合法的法律交易違法這樣一個悖論。總之，實質上這是一個法律交易的成立與有效要件是否同一或有區別的問題，不應該和法律交易本身的合法不合法性混同。對此，有的學者也已經看到。[59]

五、法律交易與法律行為理論混亂的歷史原因

　　 以上所述，反映出我國民法學界甚至整個法學界對於法律行為和法律交易理論認識的矛盾和混亂。這種混亂所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的是因為我們從一開始就已經陷入在概念的錯亂當中。具體說，我們當初在引入"法律交易"這個概念時就將它與"法律行為"混淆起來。究其歷史原因，是由於日本學者首先將德文的"法律交易"譯成"法律行為"，而我們又在上個世紀初學習了日本法律。從史料上看，最早將德國的"Rechtsgesch??ft"譯成"法律行為"的日本學者是梅謙次郎。[60] 他在明治年間參與民事立法並主持起草《日本民法典》時，首次在日本法中引入了德國民法概念"Rechtsgesch??ft"，但卻將其譯作"法律行為"。對此問題，日本學界也有人提出不同看法，可惜並沒有能夠引起廣泛的重視和討論。[61] 日本學者最初將德文的"法律交易"譯作"法律行為"，實際上產生了這樣的問題：首先，如果是在整個法律領域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領域，它是將一個相對概念用作了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現在被我們用作一個概念統一予以闡釋。更為嚴重的是，我們許多學者沒有看到其中問題所在，有些民法學者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法理學者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的的法律行為，如此一來，可謂亂上加亂。就此而言，我國法學界長期以來存在的關於法律交易概念理論的混亂，其始作俑者為日本學者。[62]

　　 對於法律行為概念的錯誤命名問題，在我國已經有學者意識到，並且試圖從另外一個角度予以闡釋。如宋炳庸認為，之所以產生現在這樣的問題，主要有三個原因：無視概念三要素中的名稱要素；對法律行為歷史的研究僅僅局限於國家與法的社會；把法律行為混同於法律交易。[63] 應該說，這種觀點已指出了"法律行為"這一概念本身在理論和體系上原來就存在問題，同時也看到了產生這種問題的部分深層次原因。但是，應該指出，無論法律行為概念原初是否被錯誤命名，我們對它的討論都必須以對其的正確認識為前提。換言之，我們不能在錯誤命名的情況下再一次錯誤命名。那樣，對事物本質的認識必定會謬之更遠。而對於我國法學界來說，問題恰恰如此，即在根本沒有完整了解法律行為和法律交易的情況下，對於法律行為和法律交易給予錯誤的命名或定義。

　　 另外一個不可忽視的原因是，由於法律交易是一個典型的大陸法概念，所以英文的轉譯有各種不同的方法，而其中大多數譯法還是離不開英文的"act"。對於德文"Rechtsgesch??ft"的英譯有幾種不同的譯法："juristic act"、"legal transaction"、"juristic action"和"legal act"等。上述所有英文譯法，實際上都與德文表達的原意有一定程度的差別，特別是"legal act"的譯法與原文本旨相去甚遠，實際上可以對應一般意義上的法律行為概念。但是，這種客觀情況對許多不了解德文的中國學者自然產生了誤導作用，從而對錯誤理解和演繹法律交易起了推波助瀾的作用。[64] 其實，即使是在英美法學者中間，對於德國民法上的"法律交易"的理解也未必完全清楚。但是有些英美學者卻意識到了法律行為和法律交易的不同，因而主張用 "legal act"表示一般意義法律行為概念，而以"juristic act"表示德國法上的法律交易概念。奧地利法學家凱爾森將"Rechtsgeschaeft"譯作英文的"legal transaction"，應該是最為貼近德文本旨的譯法，這可能與其原本是德語法學家有關係。我國比較法學者沈宗靈在翻譯凱爾森氏著作《法與國家的一般理論》時將其譯作"私法行為"，雖然這個譯法可以探討，但它至少已與"法律行為"區別開來。可惜這個細節並沒有為民法學界注意到，因而除了沈宗靈的翻譯外，所有能夠傳世的對"Rechtsgesch??ft"的其他譯法，統統都成了"法律行為"。於是乎，由於法律翻譯所產生的文化間隙，使得一般意義上的法律行為和民法上特有的法律交易的差別被模糊了，原來非常有特色的一個理論制度在我們這裡發生了混亂。

　　 綜上所述，可以看到我國法學界關於法律交易理論從基本認識到概念體系，從概念體系到整個理論，都存在明顯的問題。對此，法學界並非毫無察覺，但卻沒有展開討論且予以澄清。已經出現的《民法草案》中仍然以"民事法律行為"為題做出了規定，表明這個問題不但沒有解決，而且還進入了立法討論層面。因此，解決這個問題已經是一個緊迫的工作。

　　 注釋

　　 [1]弗盧梅：《法律交易論》（Werner Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， Band II， Das Rechtsgesch??ft ）， 第4版，Springer - Verlag， 第30頁。

　　 [2] 《德國民法典》第104-185條。

　　 [3] 羅馬法學家雅沃倫之語，見於：D. 50.17.202.

　　 [4] 這還是一個因不同的翻譯而產生的問題

　　 [5] 彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992年版，第59頁。

　　 [6] 關於"適法行為"這個不同譯法的源頭，尚無學者予以考證，筆者也沒有考證出於何人之手，出於何時。但對於它與"法律交易"之間的思路關聯或概念淵源無疑應該予以說明。對此可以參見董安生：《民事法律行為》，1994年，人民大學出版社，第一次頁及以下。

　　 [7] 內特爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1719-1791）， 18世紀自然法學派代表人物之一，沃爾夫的弟子。

　　 [8]科英：《歐洲私法-1500-1800》（Helmut Coing， europ??isches Privatrecht， 1500 bis 1800），C. H. Beck， München 1985， 第 182頁。

　　 [9] 韋伯：《自然拘束理論的系統化發展》（A.D.Weber，Systematische Entwicklung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeit）， 第1版， 1784； 胡果：《當代羅馬法制度》 （Gustav Hugo， Institutionen des heutigen R??mischen Rechts）， 第1版，1789.但是德國學者圖爾認為"法律行為"這個概念首先出現在胡果的《學說彙纂教科書》中。參見圖爾：《德國民法總論》（Andreas von Tuhr， Der allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts）第2卷第1冊，第 143頁 .

　　 [10] 見前引達貝羅夫：《當代綜合民法體系》（Dabelow， System des gesamten heutigen Zivilrechts） 第329小節。

　　 [11] 海瑟（Georg Arnold Heise， 1778-1951）， 曾為海德堡和德國哥廷根大學法學教授，1820年 起 擔任呂貝克州高等上訴法院院長 ，在他的領導下

　　 ，該法院成為當時德意志最為有聲望的法院。該法院的判例對後來德國商事立法產生了很大的影響。

　　 [12]前引弗盧梅：《法律交易論》第 28-31頁。

　　 [13] 弗盧梅：《法律交易論》第23頁。 又：《德國民法典立法說明》（Motiv） I ， 126.

　　 [14] 參見拉倫茨：《德國民法通論》（Karl Larenz， Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts），謝懷栻等譯，法律出版社，2003年版，第426頁。梅迪庫斯：《德國民法總論》（Dietrich Medicus， Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts），邵建東譯，法律出版社，2000年，北京，第140頁。不過，這兩個譯本約定俗成地仍將"法律交易"譯作"法律行為"。顯然，這使讀者了解"法律行為"和"法律交易"及其區別產生一定的概念轉換困難。當時，"當代德國法學名著"編委會之所以沒有專門討論這個問題，是因為這是一個非常複雜困難的問題，很難通過一次兩次學者之間的討論予以解決。所以，這個問題留了下來。本文為了尊重譯者當時的表述選擇，在徵引謝譯拉氏《德國民法通論》和邵譯梅氏《德國民法總論》的觀點資料時，凡涉及德文"Rechtsgesch??ft"，以下一律仍以"法律行為"表述，但是在絕大多數的情況下，謝、邵譯本所說的"法律行為"，實際上都是德國民法上，亦即現今本文所講的"法律交易"。以下除特殊場合外，不再對此一一說明。

　　 [15] 弗盧梅：《法律交易論》第106頁。薩維尼：《當代羅馬法體系》，第3卷，第5頁及以下。

　　 [16] 索姆：《羅馬法原理》（Sohm， Institutionen-Geschichte und System des R??mischen Privatsrechts），1917年慕尼黑和萊比錫版，第7頁。

　　 [17] 拉倫茨：《德國民法通論》第427頁。

　　 [18] 參見高榮雲、徐炳煊：《法律行為概念的難解病癥狀》，延邊大學學報，2001年第4期。在現今有關法律行為理論的討論文章中，這篇文章有認識基礎，提出了問題，也部分地指出了產生問題的原因所在，但有些結論並不完全正確。

　　 [19] 《德國民法典第一草案提案說明》第1卷，第125頁；見穆格丹編：《德國民法典資料彙編》第1卷，第421頁。

　　 [20] 參見宋炳庸：《法律行為辯證論》，延邊人民出版社，1994，第139-143及172頁。

　　 [21] 王澤鑒：《民法總則》第271頁。此處王澤鑒所說"法律行為"，即本書所說"法律交易"。以下引文同，不再說明。

　　 [22]前引梅迪庫斯：《德國民法總論》， 第 191頁。

　　 [23]這主要是拉倫茨的觀點，它涉及到一個更為複雜的問題，即債權行為和物權行為以及事實行為等問題。見拉倫茨：《德國民法通論》第435頁及以下。本文下面也將進一步涉及。

　　 [24] 前引拉倫茨：《德國民法通論》第430頁。

　　 [25] 前引拉倫茨：《德國民法通論》第431頁。

　　 [26] 拉倫茨：《德國民法通論》德文新版第8版（Larenz/Wolf， allgemeiner Teil des deutschen Rechts， 8. Auflage）第432頁同樣強調了這點。非常值得在此指出的事，某種程度上，可以說拉倫茨將意思實現作為法律交易的構成要件之一的思路，實際上是與德國法上交付行為可以獨立成為一個交易的抽象原則思路相一致的。相反，否定實施行為可以作為一個具有意思的獨立交易的思路則與抽象原則理論有些矛盾。就此而言，意思實現理論實際與物權行為的獨立和抽象提供了理論基礎。

　　 [27] 馮。圖爾：《德國民法總則》（Andreas von Tuhr， Allgemeiner Teil des deutschen bürgerliches Rechts）， zweiter Band， erste H??lfte， 第147頁。

　　 [28] 前引弗盧梅：《法律交易論》第2頁。

　　 [29] 參見梅迪庫斯：《德國民法總論》第142頁引比德林斯機（Bydlinski）語。

　　 [30] 參見前引拉倫茨：《德國民法通論》第426頁。

　　 [31] 參見梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，台灣黎明文化事業公司，1978年版，第83頁。

　　 [32] 參見《帕朗特民法典評論》（Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch），C.H.Beck， 第62版， 第104條。

　　 [33] 王澤鑒：《民法總則》第269頁。

　　 [34] 科英：《歐洲私法：1500-1800》（Helmut Coing， Europ??isches Privatrecht， 1500 bis 1800），C. H. Beck， München 1985， 第 182頁。

　　 [35]前引科英：《歐洲私法-1500-1800》 第 183頁。

　　 [36] 參見鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社，1995年版，第53頁。鄧氏寫日本民法，當然是採用"法律行為"而不是"法律交易"的表述。

　　 [37] 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社，1997年版，第175頁。王澤鑒：《民法總則》，2000年版，第270頁。李宜琛：《民法總則》， 1977年台灣第6版，第208頁。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1999年版，第88頁。

　　 [38] 董安生是國內至今對法律行為理論下功夫最大、最有研究、最有思考的學者之一。但即使他也同樣落入了概念誤譯的陷阱。例如他說："德文中首創法律行為（Rechtgesch??ft）概念的是胡果，可胡果在使用這一概念時，主要用來解釋羅馬法中的"適法行為"，其內涵泛指具有法律意義的一切合法行為；而在拉丁文中，以類似含義使用法律行為這一概念的還要早些"。見前引其《民事法律行為》一書第30頁。在此，董安生實際已經認識到了法律行為與法律交易之間的不同以及德國法上法律交易與羅馬法上適法行為的歷史聯繫。可惜由於最初概念翻譯或命名的錯誤，誤導他不知覺地因概念的誤用造成與正確思路的偏離，從而使他與正確的思路失之交臂，當然也就決定了他最終所得出判斷的必然失誤。

　　 [39] 參見李小華、王曙光：《民事法律行為不僅為表意行為》，載於《法學》2001年12期。由於此文的展開基於對法律交易範疇的錯誤認識，故在方法、邏輯、觀點上都存在許多明顯的矛盾錯誤。

　　 [40] 前引弗盧梅：《法律交易論》第105頁。

　　 [41] 《德國民法典第一草案提案說明》（Mot.I， 127，Mugdan I，421）。

　　 [42] 前引弗盧梅：《法律交易論》第105頁。

　　 [43] 《葡萄牙民法典》僅僅以第295條一條對法律行為作了規定："在類似情況下經調整，非法律交易之法律行為適用前章規定"此處"前章"是指前面有關法律交易的規定。《澳門民法典》亦追隨了這樣的做法，僅以第288條對法律行為作了內容完全一樣的規定。

　　 [44] 參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版，第254頁。

　　 [45] 參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版，第215頁及以下。張氏在此的說明很具有代表性，表明我國民法學者已經意識到了闡釋法律行為理論的邏輯矛盾和內涵疑惑，但是卻仍然沒有認識和挖掘到為什麼產生有這種矛盾和困惑。

　　 [46] 《施道丁格民法典評論》第104條注釋。

　　 [47] 在現今歐共體即歐盟範圍內，法律行為這個概念是指歐共體或歐盟所有確立權利與義務的行為，如指令、命令及決議。

　　 [48] 參見胡長清：《中國民法總論》第185頁。不過，應該說明的是，胡長清在此使用"法律行為"這個概念作為民法上的一般概念，但實際上它應該包含著法律行為和法律交易兩層意思。由此可見，法律行為理論概念體系的模糊來之久遠。

　　 [49] 前引弗盧梅：《法律交易論》第106頁。

　　 [50] 《帕朗特德國民法典評註》"法律交易"條。

　　 [51] 見前引沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》第48頁。如果我們將其所謂的"法律活動"理解為"法律行為"那麼編著者在此的分類還是正確的。

　　 [52] 達貝羅夫：《當代綜合民法體系總論》（Dabelow， System des gesamten heutigen Zivilrechts）， 第一版， 1794， 第329小節。

　　 [53] 見謝懷栻等譯：《德國民法通論》第426頁。德文新版第8版（Larenz/Wolf， allgemeiner Teil des deutschen Rechts， 8. Auflage）第432頁同樣強調了這點。還應該指出的是，拉倫茨在此是明確使用"法律交易"的表達，而不是"法律行為"的表達，同時還用了"行為"這樣的表達。所以，這段話所指，一定是"法律交易"，而不是"法律行為"。

　　 [54] 弗盧梅：《法律交易論》第105頁。

　　 [55]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992年版，第58頁。、

　　 [56] 王澤鑒：《民法總則》第295頁。

　　 [57] 宋炳庸：《法律行為辯證論》，延邊人民出版社，1994，第143頁。

　　 [58] 高榮雲、徐炳煊：《法律行為概念的難解病癥狀》，延邊大學學報，2001年第4期。

　　 [59] 宋炳庸：《法律行為辯證論》，延邊人民出版社，1994，第144頁。

　　 [60] 梅謙次郎（Ume Kenjiro， 1860-1910），日本民法學家。曾在法國、德國留學法律，1890年回國後執教法學。曾參與明治政府的多項法律起草。他的學術見解對當時《日本民法典》的起草產生了相當大的影響。他在制定民法典問題上所持的慎重立場和對於法律穩定性的強調，很類似德國薩維尼在制定德國民法典時所持的立場。他主持制定的民法典草案，一改原先由法國人布瓦索納德起草的舊民法典草案，後者因具有太多的法國色彩而遭到日本國內學界的批評。不過，梅氏主持起草的民法典草案，顯然又具有了德國色彩，而且這種傾向性絲毫不比原先的草案弱。梅氏因其對於民法典制訂的參與而被稱作日本民法典之父。

　　 [61]胡長清：《民法總則》第185頁對此有說明。張俊浩《民法學原理》，中國政法大學出版社，1991年版，第215頁對此也有說明。

　　 [62]又可見宋炳庸：《法律行為辯證論》，延邊人民出版社，1994，第8頁。

　　 [63] 宋炳庸：《法律行為概念被錯誤命名的原因》，延邊大學學報，2001年第1期。

　　 [64] 我國民末清初法學家王寵惠在其《德國民法典》英譯本中將"Rechtsgesch??ft"譯作"juristic act"，顯然要比"legal act"這樣的譯法較為接近原文之旨。但是最為妥當和接近原文本旨的應該是"legal transaction"，奧地利學者凱爾森曾採用此表述。