戴有舉 短縮的二行為犯 即間接目的犯的犯罪形態初探

2016-04-19 09:39:52

《安徽大學法律評論》2013年第1輯 戴有舉

　 一、短縮的二行為犯的概念及其構造

　　刑法中的目的犯，是指要求具有一定的目的作為成立要件的犯罪。在這種犯罪類型中，為了犯罪成立，除了故意之外還要求有特定目的的存在。例如，日本刑法第77條內亂罪必須「以破壞國家的統治結構……為目的」；第148條偽造貨幣罪必須「以行使為目的」；第225條營利誘拐罪必須「以營利……為目的」，等等。目的犯，可以按照作為其要素的目的的性質進行種種分類。其中一種最基本的、被刑法理論界普遍所接受的分類，就是從通過實施其構成要件性行為能否實現其目的的觀點，而將目的犯區分為兩種，一種是像日本刑法規定的損壞外國國章罪中的「對外國加以侮辱的目的」一樣，其目的通過行為人的構成要件行為本身或者作為其附隨現象，自然被實現，不需要為其實現實施新的行為；另一種是像偽造罪中的「行使的目的」一樣，為了實現其目的，需要行為人或者第三者實施與其構成要件性行為不同的行為。在德國，前者被稱為斷絕的結果犯，後者被稱為短縮的二行為犯。[1]

　　（一）短縮的二行為犯的構造

　　短縮的二行為犯與斷絕的結果犯的不同之處就在於，斷絕的結果犯只要實施構成要件的行為，其所追求的目的自然而然地就能夠得以實現，無需另外實施構成要件之外的新的行為。例如，盜竊罪的行為人只要實施了「竊取」這一構成要件的行為，將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有，非法佔有的目的即得以實現。換言之，目的的實現行為已與構成要件的實行行為合而為一，目的的大部分內容也與故意的認識因素和意志因素形成重合。在這樣的場合，行為人只要實施構成要件的行為，通常就能發生構成要件的結果，而這一結果正是行為人所需達成的目的。從這個意義上講，也可以認為，斷絕的結果犯是將結果的發生作為目的的部分內容的犯罪。而短縮的二行為犯的基本特點是，「完整」的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（即短縮的二行為犯的實行行為），就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人或者第三者客觀上實施第二個行為（目的實現行為）；與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。

換個角度來理解，短縮的二行為犯與複合行為犯有類似之處，但又不屬於完全的二行為犯。從與構成要件的關聯性上看，在複合行為犯中，實行行為並非是單一的行為，而至少是兩個以上的行為。例如，搶劫罪的構成要件中，存在著暴力、脅迫等手段行為和強取財物的兩個行為，強姦罪中亦存在著暴力、脅迫等壓制反抗行為和姦淫行為的複合行為。同時，複合行為犯中的第一個行為與第二個行為均屬於構成要件的實行行為，它們對於犯罪（既遂）的成立不可或缺。短縮的二行為犯雖然「名義上」也存在兩個行為，但屬於構成要件的行為只有第一個行為，第二個行為並不屬於構成要件的行為。從兩個行為的關聯性上看，在複合行為犯中，第一個行為與第二個行為似乎客觀上存在著手段與目的的關係，但刑法並沒有規定成立該複合行為犯，須以實施第二個行為為目的而實施第一個行為。與此不同，短縮的二行為犯卻要求行為人必須以實施第二個行為為目的的去實施第一個行為，否則犯罪不能成立。在此意義上說，短縮的二行為犯實際上是將二行為犯或復行為犯縮短為一行為犯或單行為犯。[2]換言之，對於目的的實現而言，短縮的二行為犯僅僅實施構成要件的行為還不夠，還須進一步實施（構成要件之外的）新的行為，才有可能實現其目的。在這裡，目的的實現行為是另一個獨立的行為，並不能像斷絕的結果犯或者複合行為犯那樣包含於構成要件的行為之中。因此，短縮的二行為犯的實行行為所直接追求的結果只是一種中間結果，是其實現目的行為的手段行為，只有通過進一步的實施後一行為，才能達成目的實現這一最終結果。從這個意義上講，也可以將短縮的二行為犯稱為將後行為作為目的的犯罪。例如，偽造貨幣罪的成立要求行為人具有行使的目的，儘管行為人實施了「偽造」行為，製造出了假幣，但要實現「行使的目的」，僅有偽造行為還不夠，只有行為人或者第三者進一步實施使假幣置於流通環節的行為，才能實現其目的。但是，「行使」的行為屬於短縮的二行為犯構成要件之外的行為，這就意味著，成立偽造貨幣罪雖然要求行為人主觀上具有行使的目的，但犯罪構成上卻並不存在與之相對應的「行使」這一客觀要素。於是，行為人只要基於行使的目的，實施了偽造行為，犯罪即可成立，至於其之後是否實施了行使行為，則在所不問。也就是說，偽造貨幣罪中的「行使的目的」超越了該罪客觀的構成要件要素的範圍，已不能為故意的內容所涵蓋。因此，刑法理論上一般將短縮的二行為犯中的特定目的稱為主觀的超過要素，屬於比故意這一主觀要素更為深層的心理狀態。

　（二）目的犯中的目的的地位

　　短縮的二行為犯中的目的在犯罪論體系中究竟應該如何定位，刑法理論上存在爭議。由於犯罪是由違法與責任兩大支柱構成，因此，作為與犯罪的實質相關的目的犯中的目的，要麼說是為違法性提供基礎和強化作用的要素，要麼是為非難可能性提供基礎或者強化作用的要素，那麼，短縮的二行為犯中的目的究竟是屬於違法要素，還是屬於責任要素呢？

　　一般而言，主觀要素可以分為兩種：一種是指故意或過失，被稱為一般的主觀要素。另一種是指目的犯中的目的、傾向犯中的內心傾向、表現犯中的心理過程等特殊的主觀要素。主觀要素對行為的社會危害性即違法性的認定有無影響，是一個由來已久的問題，它也被稱為「檢驗刑法學者的刑法立場的試金石」。[3]是否承認主觀的違法要素，理論上存在全面肯定說、全面否定說和部分肯定說三種不同的觀點。全面肯定說認為，違法性的判斷對象並不僅限於客觀的要素，目的、內心傾向等特殊的主觀要素也是違法性的判斷對象，甚至連故意和過失這種一般的主觀要素也被認為是主觀的違法要素，因而全面承認所謂主觀的違法要素。部分肯定說原則上否認主觀的違法要素，但例外地、有選擇性地承認目的犯中的目的等特殊的主觀要素是主觀的違法要素。全面否定說認為違法性判斷的對象只限於客觀的要素，拒絕承認任何主觀的違法要素。[4]

　　關於是否承認主觀的違法要素問題，主要涉及到對違法性本質的不同理解。一般而言，主張行為無價值二元論的學者，通常對於包括故意、過失在內的主觀的違法要素予以廣泛地承認；與此相對，堅持結果無價值立場的論者，要麼是全面否定主觀的違法要素，要麼則是部分地肯定主觀的違法要素。換言之，在結果無價值論內部，基本上不承認故意、過失為一般的主觀違法要素，至多只是例外地、有限地承認目的等特殊的主觀的違法要素。本文堅持「違法是客觀的，責任是主觀的」這一傳統的客觀違法性論，不僅否認故意和過失屬於主觀的違法要素，而且就連超過客觀要素的目的、內心傾向等特殊的主觀要素也不予承認其為主觀的違法要素。

　　首先，從違法觀的立場考察。行為無價值論者雖然也聲稱自己維持的是客觀違法性論，但其對客觀性的理解已不同於傳統的客觀的違法性論，這種所謂的 「修正的客觀違法性論（或稱為新客觀違法性論）」的基本理路在於：第一，將法規範作為行為規範，將客觀上違反法秩序的行為理解為以一般人為對象的抽象的命令和禁止，違反這種命令、禁止的場合，就是違法；第二，法規範就是對具體行為人個別地要求實施一定行為，違反的場合，就是責任。按照這種觀點，客觀的違法性就是違法性判斷標準的客觀性，而不是違法性判斷對象的客觀性。從而，故意、過失也成為主觀的違法要素。但是，這種「修正的客觀違法性論」存在著諸多的缺陷。（1）這種觀點的立論根基不當。其背後體現的是規範違反說的立場，不符合違法性的實質是侵害或者威脅法益的思想。如日本學者大谷實指出：「從在把握違法性的實質的時候，不僅要考慮法益侵害的方面，而且還要考慮違反社會倫理規範的方面的立場來看，法是為了保護法益而將所有的社會成員作為對象加以命令和禁止的，因此，對於一般國民而言，將什麼樣的行為作為違法而加以禁止和命令，尤為重要。在將客觀上違反該種對一般人的規範即作為一般規範的行為規範的時候，就是違法的一點上，新客觀違法性論是妥當的。」[5]大冢仁教授也認為：「在違法性方面，除了評價規範之外，也必須承認一般的決定規範乃至命令·禁止的規範。對違反該決定規範的，可以評價為違法。」[6]規範違反的本質是違反規範的人的意思，所重視的不是行為所引起的外界變化（法益侵害結果），而是行為的反社會性、反倫理性所反映出的內部態度，即行為人的主觀意思。將主觀的犯罪意思納入違法性的判斷資料，將造成違法性判斷的恣意性，不利於保障人權。如果將這種觀點徹底化，就形成「只要有犯罪的意思就有刑罰」的局面。這顯然不妥當。[7]難怪有批判意見認為，「修正的客觀違法性論」和主觀違法性論之間的差別只有一紙之隔[8]。（2）這種觀點混淆了違法與責任的界限。犯罪論是採取由客觀到主觀、分層次逐一排除的方法而認定犯罪是否成立的理論體系。如果客觀上不存在違法性，即使責任再重大，也不成立犯罪。這就是將違法與責任分別論述的意義之所在。[9]修正的客觀違法性論有使違法性的認定呈現主觀化之傾向，弱化了體系性思考的功能，容易導致從總體上判斷行為是否構成犯罪，難以避免非理性化、專橫性和隨意性，極易使法律案件的決定將變成了一種「搖獎的機會」，[10]這是不足取的。（3）這種觀點有重複評價之危險。如果認為故意、過失屬於責任要素或者是責任的基礎，就不應該使其再成為其他階層的要素，反之亦然。[11]可是在新客觀違法性論中，卻並非如此。例如，日本學者大冢仁教授就認為：「在論及犯罪的成立時，首先要把故意、過失理解為構成要件性故意·構成要件性過失，其次要分別考慮屬於主觀的違法要素的違法故意·違法過失，進而必須更本質地理解責任故意·責任過失。」[12]德國學者耶賽克同樣指出，故意，「作為行為控制因素，它是符合構成要件的行為不法的核心，作為屬於罪責的行為人意志形成過程的最終結果，它還是罪責的組成部分。……與故意一樣，過失同樣既規定了不法又規定了行為人的罪責。」[13]這對故意、過失不僅有重複評價之嫌，而且也架空了責任階層。

　其次，從一般的主觀要素考察。故意、過失是行為人的心理態度，深藏於內心，其本身並不能徑直對外界造成侵害和影響，只能通過其行為來實現其犯罪目的。因此，行為及其造成的結果才是體現違法的有無及其程度大小的要素，而故意、過失則是對行為人進行非難的根據和理由，屬於責任的形態。有論者認為，與過失的行為相比，故意的行為違反法規範的程度更大，所以違法性更重。[14]但是，故意殺人與過失致人死亡所造成的實害結果都是「致人死亡」，客觀危害是一樣的，並沒有任何差別。其差別僅僅在於，行為人對所發生的結果的主觀態度不同而已，但這種主觀心理態度是行為人主觀責任上的問題，而不是客觀結果上的問題。因此，之所以故意殺人罪的處刑比過失致人死亡罪的處刑要重，並不是因為前者的違法性程度高於後者，而是兩者的責任程度（非難可能性）不同，故意殺人行為與過失致人死亡行為相比，應當予以譴責的非難可能性更重。因此，故意、過失不屬於違法性要素，而是屬於責任要素。

　　再次，從特殊的主觀要素考察。這裡，為什麼要把目的等特殊的主觀要素與故意、過失區分開來進行分析，是基於結果無價值論內部存在著例外地、有限地承認目的等特殊的主觀的違法要素的觀點。而目的這種特殊的主觀要素不同於故意之處就在於，其並不能為故意的內容所全部包攝，特別是短縮的二行為犯中的目的與本罪的犯罪結果並無必然的聯繫，而成為了主觀的超過要素。部分結果無價值論者認為，當主觀要素超出客觀要素的範圍，對法益侵害性添加了新的內容時，就承認該主觀的要素是主觀的違法要素。[15]但是，[16]比如說，傾向犯中的內心傾向原本是屬於動機的範疇，並非犯罪成立的要件，在日本作為傾向犯的典型是強制猥褻罪，然而，本罪中，不管行為人的內心傾向如何，只要具有侵害被害人的性自由的行為的話，就都要構成強制猥褻罪。所以，內心傾向不僅不是主觀的違法要素，而且也不是主觀的構成要件要素。[17]

　　關於目的犯中的目的。本文認為，由於斷絕的結果犯中的目的與故意的內容存在重合，因此，這種目的與故意一樣，同樣是屬於責任要素，而非違法要素。然而，關於短縮的二行為犯中的目的，刑法理論界卻傾向於認為它是影響法益侵害性的要素。[18]例如，對於走私淫穢物品罪，有論者認為，倘若行為人沒有牟利或者傳播的目的，其走私淫穢物品的行為的法益侵害性就沒有達到值得科處刑罰的程度。再如，對於傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪，有觀點指出，同是傳播淫穢物品，牟利目的的有無，會影響行為傳播的範圍與程度，因而構成不同的犯罪。[19]顯然，這是把上述「目的」均視為了主觀的違法要素。[20]

　　本文同樣不贊成上述把短縮的二行為犯中的「目的」也視為違法性要素的觀點。筆者認為，這裡的目的只是決定和影響責任有無和程度的要素，而不屬於違法性的要素。由此而引發的問題是，如果不承認目的犯中的目的系主觀的違法要素，那麼是否會對犯罪的成立和處罰產生不當的影響呢？一般而言，目的犯中的目的具有兩個方面的機能：一是區分罪與非罪的機能，例如，賭博罪、走私淫穢物品罪中所要求的目的就具有這方面的機能。二是區分此罪與彼罪的機能，例如，是否具有牟利目的是區分傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的標誌。按照前一個機能，目的是起到了區分罪與非罪的作用，對於走私淫穢物品罪而言，成立本罪必須具備以牟利或者傳播為目的這一要素，問題是該要素果真是影響違法性的要素嗎？其實，行為是否具有違法性，通過客觀構成要件符合性即可推定。由於本文是采構成要件的可罰的違法類型說，因此，對於符合走私淫穢物品罪客觀構成要件的行為，原則上具有違法性，且這種違法性達到了值得科處刑罰的程度。也就是說，走私淫穢物品行為的違法性可以通過客觀構成要件該當性，亦即通過對走私貨物種類、貨值，走私數量及規模、走私次數、持續時間等即可進行判斷，與行為人是否具有以牟利或者傳播為目的這一要素沒有關係。如果認為具有牟利或者傳播的目的會刺激、影響行為人走私淫穢物品的規模和範圍，那麼，這種影響必然會通過上述客觀方面有所體現和反映，因此，對法益的侵害或者危險仍得以客觀地把握。這一目的只是成為對行為人予以非難和譴責的根據。行為人不具備這一目的，是因為欠缺責任要件而不構成走私淫穢物品罪；並不是因為欠缺這一目的而使得行為的違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，才不構成犯罪。

　　按照後一個機能，目的是區分此罪與彼罪的界限，對於傳播淫穢物品的行為來說，是否具有牟利目的影響到構成輕重不同的犯罪。如果具有牟利目的，則構成處罰較重的傳播淫穢物品牟利罪；如果不具有牟利目的，則構成處罰相對較輕的傳播淫穢物品罪。顯然，傳播淫穢物品的社會危害性是客觀存在的，通過客觀構成要件符合性就可推定其違法性。換句話說，牟利目的的有無，對傳播淫穢物品的違法性同樣沒有影響。即使認為牟利目的的有無，會影響行為傳播的範圍與程度，然而這也必然會在客觀方面得到反映和體現，因此，同樣可以客觀化地予以判斷。如果要問，為什麼具有營利目的的傳播淫穢物品行為要比沒有營利目的的傳播淫穢物品行為處罰要重，理由如前所述，並不是因為前者的違法性程度高於後者，而是因為兩者的責任程度存在差異，即前者的責任程度重於後者，因此相對於後者要處於更重的刑罰。

　　綜上所述，目的犯中的目的屬於責任要素，而不應該視為主觀的不法要素並成為主觀的構成要件要素。

　　二、短縮的二行為犯的罪數形態

　　由於短縮的二行為犯在「完整」的情況下具有二個行為，即由第一個行為（短縮的二行為犯的構成要件的行為）和第二個行為（目的的實現行為）所組成，但是，在短縮的二行為犯中，只要求行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（即構成要件的實行行為），就以犯罪既遂論處，而不需要客觀上實施了第二個行為（即目的行為）。

　　短縮的二行為犯中的行為人只要開始實施屬於構成要件的第一個行為，就應認定為犯罪的著手，如果行為實施終了出現了犯罪的結果，犯罪就達於既遂，而無須像複合行為犯那樣必須待到行為人實施第二個行為為止，犯罪才可能既遂。這是因為目的的內容超過了本罪構成要件的客觀要素的範圍，目的的實現與否並不屬於本罪故意的意志因素，只有行為人實施的第一個行為所意欲的結果才是故意的內容。因此，即使目的沒有實現，但只要第一個行為所追求的結果發生，那麼，行為人故意的意志因素就得以實現，從而並不影響犯罪既遂的成立。因此，在這種情況下，只要行為人沒有實施第二個行為，犯罪原則上就是一罪形態，不存在數罪的認定問題。

　　問題是，現實中的短縮的二行為犯一般並不止於實施第一個行為，如果先後實施了第一個行為和第二個行為的場合，如何認定該罪的罪數形態呢？茲分以下二種情況予以討論。

　　（一）第二個行為脫逸了本罪構成要件的評價範圍

　　這是指短縮的二行為犯以實施第二個行為為目的實施了第一個行為後，接著又實施了第二個行為，而第二個行為卻觸犯了另一不同犯罪的構成要件，且不能為短縮的二行為犯的構成要件評價範圍所涵蓋。那麼，行為人的行為是構成一罪還是構成數罪呢？

　　對此，有必要根據短縮的二行為犯的構造來予以檢視。如前所述，短縮的二行為犯基於法律的規定，第一個行為與第二個行為不僅在主觀上而且在客觀上均形成了手段與目的的牽連關係。關於牽連犯的牽連關係的認定，中外學術界存在較大爭議，歸納起來主要有主觀說、客觀說和折中說三種見解。[21]主觀說採取以行為人主觀上具有牽連意思為根據的立場，這不僅對牽連關係的認定存在較大的隨意性和不確定性，而且似有擴大牽連關係範圍之嫌，實不足取。折中說既然是主觀說與客觀說二者不同程度的兼顧與平衡，主觀說的上述缺陷自亦無法消除。筆者認為，牽連關係應該從客觀事物之間的相互聯繫中去把握，只有客觀上存在通常關係的那些情形才能夠予以認定，因為「刑法上之所以將其作為科刑一罪，是由於在經驗法則上，通常伴隨有作為某種犯罪的手段或結果的情況，所以，沒有必要作為併合罪獨立地進行刑法上的評價」。[22]短縮的二行為犯是基於法律對生活事實的歸納以及經驗法則的總結而預設的牽連關係，這種牽連關係不僅在主、客觀上能夠把握認定，而且符合通常性或者類型化的特徵，所以，在上述場合，原則上應認定為牽連犯，從一重處罰即可，而不應認定為數罪，實行並罰。但是，有原則就有例外，這種例外限定於第一個行為和第二個行為侵犯了不同的法益，由於前後兩個行為符合了不同的犯罪構成，所以應當認定為兩罪，實行並罰，而排斥牽連犯的適用。例如，行為人以使用為目的偽造匯票、本票、支票後，又使用所偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財物的的，雖然前後兩個行為分別觸犯了刑法第177條規定的偽造、變造金融票證罪和第194條規定的票據詐騙罪，但由於前後兩個行為存在牽連關係，且侵犯的法益相同，符合牽連犯的特徵，根據牽連犯從一重處斷的原則，只應認定為票據詐騙罪一罪，而不應認定為數罪，繼而實行並罰。再如，行為人基於牟利的目的，從境外走私淫穢物品後，又在境內實施了販賣、傳播這些淫穢物品的行為，在這種情形下，第一個行為觸犯了刑法第152條第1款規定的走私淫穢物品罪，而第二個行為又觸犯了刑法第363條規定的販賣、傳播淫穢物品牟利罪，雖然前後兩個行為客觀上存在牽連關係，但由於它們侵犯了不同的法益，具有兩個不同的犯罪故意，先後實施了兩個符合不同構成要件的實行行為，從而符合了數個犯罪構成，應當認定為數罪。即應當分別認定為走私淫穢物品罪和販賣、傳播淫穢物品牟利罪，實行並罰。

　　值得研究的是，按照牽連犯從一重處斷的原則，對於手段與目的或者原因與結果所分別觸犯的罪名，只認定成立其中的一罪，那麼，另一罪是否完全不予以評價呢？例如，上例中的行為人以使用為目的偽造匯票、本票、支票後，又使用所偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財物的的，根據牽連犯從一重處斷的原則，只應認定為票據詐騙罪一罪，那麼，對於行為人偽造金融票證的行為是否就一概不予評價嗎？本文認為，這種場合，儘管只認定為成立其中一罪，但行為人實施的另一犯罪行為仍應作為量刑情節予以考慮，這樣才能做到罰當其罪，符合罪刑相適應原則。例如，案例一：行為人甲以使用為目的偽造匯票、本票、支票後，又使用所偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財物；案例二：行為人乙使用撿拾的他人偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財物。這兩個案例中的甲的行為和乙的行為，從結局上看，雖然成立的罪名相同，即均為票據詐騙罪，但在二者詐騙數額相同的情況下，不論從主觀非難可能性還是從客觀危害性方面看，對甲的處罰都應該重於對乙的處罰。所以，理解牽連犯從一重處罰的原則，不能簡單地認為，僅僅按照其中的一罪處斷就行了，而是要將另一罪作為量刑情節一併予以評價，方為妥當。作這樣理解的實益還在於能夠對下文所述的選擇性罪名或者概括性罪名中的牽連關係作出合理說明。

（二）第二個行為被本罪的構成要件所包括地評價

　　這是指第二個行為能夠被短縮的二行為犯的構成要件包括地予以評價，從而排斥其他構成要件適用的情形。這裡的構成要件包括基本構成要件與變體構成要件。基本構成要件（Grundtatbestand）系指針對某一類型的犯罪行為的基本態樣而規定的不法構成要件。變體構成要件系指就基本構成要件加以修正變化，而成的不法構成要件，又可區分為加重構成要件（qualifizierter Tatbestand）與減輕構成要件（privilegierter Tatbestand）。[23]

　　其一，第二個行為為基本構成要件所包攝地評價，僅成立第一個行為的犯罪或者選擇性、概括性罪名的一罪。例如，刑法第239條第1款規定：「以勒索財物為目的綁架他人的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」根據刑法這一規定，行為人只要以勒索財物為目的實施了綁架行為（第一個行為），綁架罪的基本構成要件即已充足，犯罪即告成立。至於之後行為人是否實施了勒索財物的行為（第二個行為）以及實際上是否取得了贖金，在所不問。問題是，第二個行為可能符合敲詐勒索罪的構成要件，這樣第一個行為就與第二個行為形成了牽連關係，但由於二者侵犯了不同的法益，按照本文前述觀點，這種場合下，應排斥牽連犯的適用，似有成立第一個行為的犯罪（綁架罪）與第二個行為的犯罪（敲詐勒索罪）的數罪併罰問題。[24]但這種結論並不可取。這是因為綁架罪的法定刑非常重，綁架罪的基本構成要件規定的法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；而敲詐勒索罪的基本構成要件規定的法定刑僅為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金，即使具有特別嚴重情節的法定最高刑也僅為10年以上有期徒刑，並處罰金。由此可見，綁架罪的基本構成要件的法定刑遠遠重於敲詐勒索罪的法定刑（包括最高法定刑），足以包容了對勒索財物行為的處罰幅度。因此，完全可以理解為，第二個行為（即綁架罪中的勒索財物的行為）已包攝在綁架罪的基本構成要件的評價之中，不應另成立敲詐勒索罪，只成立第一個行為的犯罪。否則，可能會造成處罰的失衡。而且，正是因為勒索財物的行為被評價在第一個行為的基本構成要件之中，所以，行為人客觀上是否實施了勒索行為以及贖金取得與否，雖對犯罪的成立沒有影響，但必須作為量刑情節予以考慮。再如，根據刑法第126條的規定，依法被指定、確定的槍支製造企業、銷售企業，違反槍支管理規定，以非法銷售為目的，製造無號、重號、假號的槍支的，即使沒有實施銷售行為，也成立違規製造槍支罪；如果行為人進而非法銷售所製造的槍支的，成立違規製造、銷售槍支罪。在這裡，第一個行為和第二個行為所觸犯的法條屬於選擇性罪名或者概括性罪名，仍只成立一罪而非數罪。有論者認為，這種情形既不屬於牽連犯、吸收犯、想像競合犯，也不存在數罪併罰問題。[25]本文認為，這裡的行為人之所以只成立違規製造、銷售槍支罪一罪，而不是分別認定為違規製造槍支罪和違規銷售槍支罪，實質上是根據牽連犯從一重處斷原則而得出的結論，而且這一結論的正確性還體現出本文上述的主張，即並不是僅按照目的行為即違規銷售槍支罪確定罪名並進行處罰就夠了，而是認定為違規製造、銷售槍支罪一罪，把違規製造的行為也包攝進來予以全面評價，這樣才能確保處罰的公平，符合刑法的正義理念。

　　其二，第二個行為被變體構成要件規定為法定刑升格條件，僅成立第一個行為犯罪的情節加重犯。例如，刑法第380條規定，為謀求不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。行為人只要基於「為謀取不正當利益」的目的實施了給予國家工作人員財物的行為就構成行賄罪。至於這一目的實現與否，則在所不問。同時刑法第390條規定，對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。由此可見，第二個行為（即目的的實現行為）的實施是作為行賄罪的加重情節予以規定的。[26]在這裡，一般情況下不發生罪數問題。

　　三、短縮的二行為犯的共同犯罪問題

　　在論述短縮的二行為犯的共犯關係之前，首先需探討與此相關的三個問題：一是目的犯中的目的是否屬於身份？在日本學界有觀點認為，「營利的目的」等主觀性要素也相當於 「身份」，這種肯定說屬於通說觀點，然而，否定說也很有影響， 否定說的根據在於，要構成「身份」，從其作為日常用語的含義來看，必須具有一定的繼續性，不應包括目的這種一時性的主觀要素。[27]本文認為，目的等主觀性要素不宜歸入身份的範疇，這是因為：首先，從一般的語意來看，身份是指社會關係中的人的地位的高低，而人的地位的高低與人的內心狀態沒有關係；其次，刑法中的身份一詞是基於事實關係和法律規定而形成的概念，是表明行為人在社會關係上的特殊地位或者狀態，通常具有客觀的屬性和一定的持續性。而目的等主觀心理狀態具有暫時性，隨時隨地可能發生變化，如將其視之為身份的話，會導致身份隨著行為人心理狀態的起伏變化而呈現出不確定性和易變性，身份犯也就變得捉摸不定了，這難以為人接受；最後，不承認目的犯中的目的為身份，並不影響根據共同犯罪的原理認定短縮的二行為犯的共犯關係。二是共同犯罪的本質應如何理解？所謂共同犯罪的本質，探討的是共同犯罪當中，各個行為人之間到底在什麼方面共同的問題。對此，主要存在著犯罪共同說與行為共同說的對立。在犯罪共同說內部，又存在著完全犯罪共同說與部分犯罪共同說之分，前者認為只有在共同實現一個或同一的故意犯的場合才是共犯，後者主張即便是兩個以上的人共同實施橫跨不同構成要件的行為，在這些構成要件是同質且重合的時候，應當認為是共犯。[28]可是，犯罪共同說卻忽視了共犯規定本身只是基於一個客觀歸因的事實，因而在共同關係的判斷當中，混入了作為主觀責任要素的故意內容，結果是將客觀歸因和主觀歸責混為一談。[29]行為共同說認為，共同犯罪的共同指的是行為的共同，而不是共同實施特定的犯罪。而所謂行為的共同是指構成要件的重要部分共同，換言之，共同犯罪在違法層面上即可成立，而不問各行為人在故意等責任要素上是否也相同。本文支持行為共同說，是基於以下幾點理由：①行為共同說也是建立在客觀主義的基礎之上的，「行為共同說，與其名稱相應，是行為層次的問題，是以共犯中行為責任的存在論作為基礎的理論。因此，行為共同說與把行為當作犯罪人主觀惡性的表現的犯罪征表說是不同的問題」[30]。因此，它與本文所主張的傳統的客觀違法性論的立場相協調。②行為共同說強調客觀構成要件對行為共同的制約作用，因此，不會造成共同犯罪認定上的恣意性和共同犯罪成立範圍上的擴大化。③行為共同說採取了先從客觀違法層面「連帶地」判斷是否成立共同犯罪，然後從主觀責任層面「個別地」判斷各參與人是否有責任以及具有何種責任，[31]符合從客觀到主觀的犯罪論階層體系的判斷方法。④行為共同說在方法論上簡潔明了。實際上，行為共同說與犯罪共同說在認定共同犯罪成立的範圍上並無多大不同，前者只要行為在客觀構成要件重要部分相同或者實質部分相重合的範圍內即可成立違法形態的共同犯罪，至於各共犯人最終是否構成犯罪、究竟觸犯什麼罪名以及應承擔多大的責任還需經由責任階層予以認定；與此不同，後者除行為須符合上述客觀方面要求之外，同時還要求有犯罪故意的相同或者重合，共同犯罪方能成立，徒增繁瑣。例如，根據部分犯罪共同說，甲以殺人的意思，乙以傷害的意思，共同毆打丙，在傷害罪的限度內成立共同正犯，即使丙是因為甲的行為而死亡，乙也要承擔傷害致死罪的責任。這實際上是認為殺人的故意包含了傷害的故意，二者在傷害故意的限度內存在重合，而這種重合的判斷卻是在規範意義上加以理解的，難免產生歧義和繁瑣，不如行為共同說的理路來得經濟便捷。三是如何理解行為人與目的實現的關係？亦即，目的犯中的目的是僅限於行為人自己實現目的，還是也包括使第三者實現目的？對此，刑法理論的通說對後者持肯定的態度。例如，對於盜竊罪、詐騙罪中的非法佔有的目的，一般認為既包括以使行為人自己非法佔有為目的，也包括以使第三者非法佔有為目的。在各國的立法例上，凡是明文規定了非法佔有目的的刑法，都將第三者規定為非法佔有的主體。如德國刑法第242條、第263條、瑞士刑法第139條、第146條都是如此。同樣，即使刑法沒有規定非法佔有目的的國家，刑法理論或者將使第三者取得財物作為盜竊、詐騙的故意內容，或者將使第三者取得財物作為非法佔有目的的內容。[32]因此，短縮的二行為犯中的目的除了「為了行為人自己實現的目的」之外，也可以是「為了他人實現的目的」。

　釐清了以上三個問題後，接下來就可以對短縮的二行為犯的共同犯罪形態問題展開探討了。

　　（一）第一個行為上的共犯關係

　　這裡主要探討僅在短縮的二行為犯的構成要件的實行行為的範圍內成立的共犯問題，而不包括在目的實現行為上的共犯關係。換言之，其中一方的參與者僅參與實施了短縮的二行為犯的第一個行為（即構成要件的實行行為），而並未參與實施第二個行為（即目的實現行為），此種場合的共犯關係應如何認定？可以肯定的是，如果參與各方均具有短縮的二行為犯所要求的特定的目的，並共同實施了短縮的二行為犯的實行行為，這種場合當然成立短縮的二行為犯的共同正犯。因此，除去這種情形之外，值得討論的是以下幾種情形。

　　其一，行為人甲具有短縮的二行為犯所要求的特定目的，行為人乙明知甲具有這一目的的情形。這種場合，乙既然明知甲具有特定目的而與甲共同參與實施短縮的二行為犯的實行行為，就表明乙具有使甲實現該目的的意思，從而甲、乙二人自應成立短縮的二行為犯的共同正犯。

　　其二，行為人甲具有短縮的二行為犯所要求的特定目的，行為人乙不具有該特定目的且也不知道甲具有該特定目的的情形。對此，持部分犯罪共同說的論者認為，特定的目的是其所不可缺少的主觀構成要件要素，因而，兩者在短縮二行為犯的主觀要件上不完全相符，難以成立短縮二行為犯的共同犯罪。而本文的立場是，這種場合，乙只要與甲共同實施了短縮的二行為犯的實行行為，根據行為共同說，理應在違法層面成立共同犯罪，至於甲、乙二人最終是否構成犯罪、構成何罪以及各自應承擔多大的責任，這是還需經由責任階層予以進一步認定的問題。採取行為共同說和採取犯罪共同說最終所得出的結論是否相同？哪一種方法較為妥當呢？為了便於比較分析檢討，可進一步區分為以下兩種情況予以討論：

　　（1）如果乙方的行為並不成立其他任何犯罪。例如，依法被指定、確定的槍支製造企業、銷售企業經集體研究實施違規製造槍支，由負責人甲私下編排假號，交由企業職工乙和丙等人製造。根據部分犯罪共同說的觀點，由於乙、丙等人並不知道企業具有非法銷售的目的，也不知道所製造的為假號槍支，故乙、丙等人的行為並不構成任何犯罪。在這種情況下，不能認定乙、丙等人與甲構成違規製造槍支罪的共犯。[33]本文認為，根據行為共同說，甲、乙、丙等人理應在違法層面成立共同犯罪，只不過由於乙、丙等人欠缺特定目的等責任要件而在責任階層阻卻短縮的二行為犯的成立，因此，乙、丙等人的行為並不成立犯罪，自亦無與甲成立共犯之餘地；而從甲的角度而言，只能單方面地認定甲構成短縮的二行為犯的共同犯罪，結果仍然是僅認定甲單獨一人構成犯罪。可見，兩說論證路徑雖然不同，最終結局卻是殊途同歸，但不可否認行為共同說在方法論上更為捷徑。[34]當然，如果在不能認定甲親自參與實施實行行為的情況下，根據甲對乙、丙等人的操縱和支配情況，也可能適用間接正犯的原理，否認共犯關係。

　　（2）如果乙的行為成立其他犯罪。例如，具有牟利目的的甲利用沒有該目的的乙傳播淫穢物品。如果乙不具有牟利目的，也不知道甲具有牟利目的，那麼，乙的行為不可能成立傳播淫穢物品牟利罪。但乙具有傳播淫穢物品罪的故意與行為，而傳播淫穢物品牟利罪的故意與行為包括了傳播淫穢物品罪的故意與行為。所以，持部分犯罪共同說的論者認為，乙與甲成立傳播淫穢物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。[35]可是，在甲與乙共同參與實施實行行為的場合，將甲的行為認定為間接正犯，似有不妥。本文認為，傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的客觀構成要件完全相同。因此，根據行為共同說，實施相同客觀構成要件行為的甲、乙二人成立違法形態的共同犯罪。只是因為甲具有牟利目的，從而應認定為成立傳播淫穢物品牟利罪的罪名；但由於乙欠缺此目的，因而只能成立傳播淫穢物品罪的罪名。這同樣說明了行為共同說的理路比較清晰明了。

　　（二）第二個行為上的共犯關係

　　這裡討論的是後行者沒有實施短縮的二行為犯的構成要件行為，也不存在與先行者的事前通謀，但基於特定目的參與實施了第二個行為時是否成立共犯的問題。以下依據第二個行為是否包攝於本罪的構成要件的評價之內為標準，分為兩種情形來討論。

　　其一，第二個行為脫逸了本罪構成要件的評價範圍。根據前述對罪數形態的討論可知，此種場合下，第一個行為和第二個行為分別觸犯了不同的罪名，由於後行者對於先行者實施的第一個行為及其產生的結果不具有因果關係，因此，後行者與先行者只可能就第二個行為構成的犯罪成立共犯關係。

　　其二，第二個行為被本罪的構成要件所包括地評價。如前所述，這種情形包括：

　　（1）第二個行為被變體構成要件規定為法定刑升格條件。這意味著後行者實施的第二個行為本身並不構成新的犯罪。因此，這種場合下，後行者與先行者不可能存在共犯關係。例如，先行者出於「謀取不正當利益」的目的實施了行賄行為後，後行者實施了具體實現目的的第二個行為。由於後行者對於先行者的行賄行為不具有因果上的聯繫，不可能溯及先行者的先行行為而就第一個行為成立共犯關係；而後行者之後參與實施的第二個行為由於不成立新的犯罪而只是行賄罪法定刑升格的條件，通常情況下亦無與先行者構成第二個行為的共犯關係，但先行者卻可能承擔情節加重犯的刑責。

　（2）第二個行為為基本構成要件所包攝地評價。如前所述，這種場合下，即使第二個行為本身觸犯了新的罪名，也被本罪的基本構成要件所吸收而不再另外單獨評價。這又可以分為兩種情形：第一種情形，短縮的二行為犯成立選擇性罪名或者概括性罪名的情形。這種場合下的問題相對簡單，如果成立選擇性罪名，那麼後行為人和先行為人僅在第二個行為成立犯罪的範圍內成立共犯；如果成立概括性罪名，兩者僅就概括性罪名成立共犯。第二種情形，第二個行為觸犯了新的罪名但為本罪基本構成要件所包攝而不再另外評價的情形。對此，有論者又進一步將其分為兩種情況進行討論。①如果先行者所實施的短縮二行為犯已經結束，不再處於持續狀態，後行者參與實施第二個行為的，不成立短縮二行為犯的共犯，符合其他構成要件的，認定為其他犯罪。例如，丙事先以勒索財物為目的綁架了C，向C的親屬勒索財物未果，便殺害了C.丁知道真相後，幫助丙繼續實施勒索財物的行為。由於綁架行為已經結束，所以丁的行為不構成綁架罪的共犯，而是丁與丙在敲詐勒索罪的範圍內成立共犯。[36]對此，一般不存在分歧，本文亦持贊同的意見。②如果前行為人所實施的短縮二行為犯仍處於持續過程中，後行為人知道真相卻實施第二個行為。例如，甲事先以勒索財物為目的綁架了A，將A置於自己的實力支配下，乙知道綁架真相後，幫助甲向A的親屬勒索財物。對此，一種觀點認為，由於綁架行為仍在持續過程中，乙也知道真相，而且實施了勒索財物的行為，故應認定為綁架罪的共犯。[37]另一種觀點則認為，這種情形不屬於繼承的共犯。所謂繼承的共犯是指先行為者著手實行某一犯罪後，在行為尚未全部實行終了階段，與他人即後行行為者之間產生了共同實施犯罪的意思，此後共同實施犯罪的實行行為的情形。由繼承共犯的概念可以看出，繼承共犯成立的最終時點是實行行為已經開始著手實行但尚未達到犯罪既遂之前。在綁架罪已經實施完畢之後，後行為人已經不可能再參加綁架行為，而後行為人與前行為人一起實施的勒索財物的行為並不屬於綁架罪構成要件的實行行為。繼承的共犯強調的是後行為人與前行為人一起實施犯罪的實行行為。而綁架行為才是綁架罪構成要件的實行行為，勒索財物的行為僅僅是短縮二行為犯目的的實現行為。因此，在這種情況下很難成立繼承的共犯。[38]本文比較傾向於第二種觀點。這是因為，短縮的二行為犯與複合行為犯雖有相似之處，但不同之處恰恰就在於：前者的第二個行為不屬於構成要件的實行行為，而後者的第二個行為卻是該當於構成要件的實行行為；前者的第一個行為實施終了，犯罪即達既遂；後者即使已經實施完成了第一個行為，犯罪仍處在持續過程中，只有待到第二個行為實施終了，犯罪才達既遂狀態。而且，站在行為共同說的立場上考慮，即使後行者認識到了先行者的行為和特定目的，但因後行者並沒有參與實施先行者的綁架行為，所以不應當回溯先行的行為來認定共犯關係。如此看來的話，第一種觀點是存在疑問的。

　　【作者簡介】

　　戴有舉，江蘇省鎮江市京口區人民檢察院檢察員，法學學士，研究方向：刑法學。

　　【注釋】

　　[1]日本學者也有將其分別命名為直接的目的犯和間接的目的犯。參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第124頁。

　　[2]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第148頁。

　　[3]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第74頁。

　　[4]關於主觀違法要素地位的詳細論述，請參見付立慶著：《主觀的違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學出版社2008年版，第64頁以下。

　　[5]參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第216頁。

　　[6][日]大冢仁：《刑法概說（總論）第三版》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第305頁。

　　[7]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第30頁。轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，第118頁。

　　[8]參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，99頁，北京，法律出版社，2005.轉引自黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第79頁。

　　[9]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第137頁。

　　[10]關於體系性思考的優點，德國學者羅克辛認為有：1.減少審查案件的難度；2. 體系性秩序作為平等和有區別地適用法律的條件；法律的簡化和更好的操作性；4. 體系性聯繫作為深化法學的路標。具體參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社1997年第3版，第127—128頁。

　　[11]參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第368頁。

　　[12][日]大冢仁：《刑法概說（總論）第三版》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第389頁。

　[13][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第299—300頁。

　　[14]參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）第三版，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第307—308頁。

　　[15]參見[日]內藤謙：《刑法講義總論》（上），有斐閣1983年版，第 182頁以下。轉引自張明楷著：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第66頁。

　　[16]限於本文的主旨和篇幅，以下僅對傾向犯中的內心傾向和目的犯中的目的是否屬於主觀違法要素作一簡單分析說明。

　　[17]參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第186—187頁。

　　[18]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第149—150頁。

　　[19]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年第2版，第252頁；張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第149—150頁。

　　[20]筆者注意到，近來該論者對目的犯中的目的是否屬於主觀的違法要素採取了審慎的態度，認為這是值得進一步研究的問題，只是暫且將犯罪的目的作為主觀構成要件要素對待（張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第118—119頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年第3版，247頁）。論者在其最近出版的《行為無價值論與結果無價值論》一書中，仍然認為，目的犯中的目的，究竟是違法要素還是責任要素，還難以下結論（張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第141—142頁）。

　　[21]參見吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社2006年第2版，第289頁以下。

　　[22]轉引自[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第446頁。

　　[23]參見林山田著：《刑法通論》（上冊）（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第150頁。

　　[24]有論者認為，這種行為即便認定為符合牽連犯的概念，但由於綁架罪的法定刑遠遠重於敲詐勒索罪的法定刑，按照從一重處罰的原則，也應認定為綁架罪。轉引自張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第153頁。

　　[25]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第153頁。

　　[26]參見劉紅艷：「短縮二行為犯犯罪形態研究」，載《中國刑事法雜誌》2012年第11期，第30頁。當然，如果行賄人謀取不正當利益的行為本身構成其他犯罪的，有可能與行賄罪實行數罪併罰。

　　[27]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第340—341頁。

　　[28]參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第365頁。

　　[29]參見黎宏：「共同犯罪行為共同說的合理性及其應用」，載《法學》2012年第11期，第114頁。

　　[30][日]金澤文雄：《刑法的基本概念再檢討》，岡山商科大學出版會1999年版，第179頁。轉引自陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第507頁。

　　[31]參見張明楷：「共同犯罪是違法形態」，載《人民檢察》2010年第13期，第8頁。

　　[32]張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年第2版，第445頁。

　　[33]參見張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期；劉紅艷：「短縮二行為犯犯罪形態研究」，載《中國刑事法雜誌》2012年第11期。

　　[34]需注意的是，由於本則案例屬於單位犯罪，而單位犯罪本身就屬於多人參與的形態，刑事立法上已經預設到了這種多眾的參與形式，並據此對處罰對象、處罰範圍及標準等作了專門規定。因此，此種情形下，將甲單方面地認定為共同犯罪，或許實際意義不大。但是在不屬於單位犯罪的場合，認定甲單方面構成共同犯罪要比認定甲構成單獨犯罪更能說明客觀違法性的大小，因為從違法層面上講，多人參與的「犯罪」造成的客觀危害通常總是比單獨一人實施的「犯罪」造成的危害性要大，而且還可以根據其在共同犯罪中的地位和作用作出處罰，有利於貫徹罪刑相適應原則。

　　[35]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期，第154—155頁。

　　[36]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期。

　　[37]張明楷：「論短縮的二行為犯」，載《中國法學》2004年第3期。

　　[38]參見劉紅艷：「短縮二行為犯犯罪形態研究」，載《中國刑事法雜誌》2012年第11期。