王永春：人權保護原則的論證功能研究

發布時間:2013-07-25 19:29 作者:王永春 字型大小： 點擊:171次——源自系列民亊疑案中利益衡量的思考【學科分類】民商法學【出處】北大法律信息網【摘要】法官在進行利益衡量時，人的保護價值已處於極其優越地位，以人為本是社會通念，公民基本權利保護理念已滲透到民亊司法領域，本文作者運用法社會學，法解釋學，法經濟學和法比較法方法研究，最後證成，人權保護原則應成為利益衡量實體價值判斷準則。【關鍵詞】利益衡量；正當化；人權保護【寫作年份】2013年【正文】引言自上世紀九十年代利益衡量從日本傳入中國後，一方面在司法實踐中起到積極作用，另一方面利益衡量被濫用的趨勢也日趨嚴重。探求利益衡量正當化實體論證規則已成必要，法官在進行利益衡量時不可避免價值判斷，本文作者通過分析系列民亊疑難案件，發現人權保護原則已為利益衡量基本的價值準則，現略陳管見，求教方家同仁。一、資料簡析（一）觀點迥異，邏輯抑或價值？1 .傳呼機砸人案 [1]：1999年8月某日凌晨，原告呂慧芳和朋友在老鄉家聚會後坐深圳市中南小汽車公司計程車回家。但不幸的是，她被從車外飛進旳傳呼機砸傷左眼，從此她的左眼失去了光明。原告認為自已是坐在計程車上受傷的，司機和計程車公司都應當承擔一定責任。從該年12月起，她先後向有關部門投訴，但多次調解均未成功。於是向深圳福田區法院起訴，要求賠償醫療費及損失30萬元。2000年7月法院對此作出一審判決，認為原告與被告的出租汽車客運合同成立，被告負有將原告安全送達目的地的義務。但雙方對原告發生的損失都沒過錯，因而根據《民法通則》中規定的公平原則進行處理，由雙方分擔損失。其中原告自已承擔百分之四十，被告承擔百分之六十，法院同時認為本案當亊人之間的客運合同的成立與履行在合同法實施前，不能適用該法，最後判決被告支付原告39000元。但樑上上教授認為，這種利益衡量並不妥當，由於沒有找到扔傳呼機的人，無法找到真正的侵權人承擔責任。第三侵權人與旅客自身健康原因一樣也是無法控制的。司機的責任應當在司機的安全義務邊界之外。被告已誠實地履行協作義務，即把呂慧芳送到醫院救治，根本不存在適用公平責任的餘地。當然，如果被吿出於人道主義原則自願給原告補償是可以的。 [2] 那麼，是什麼原因法院要被告承擔責任？那肯定預先植入了某種價值判斷。或許樑上上教授自已「如果被告出於人道原則……」，能給我們一些啟示。2 .煙灰缸傷人案 [3]：2000年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在公路上談話時，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當即倒地，被送急救中心搶救。公安機關經過偵察現場，排除了有人故意傷害的可能性。郝某被鑒定為智能障礙傷殘，命名性失語傷殘，顱骨缺損性傷殘等。郝某將臨路兩幢的22戶居民吿上重慶某法院。法院於2002年6月作出判決，因難以確定該煙灰缸的所有人，除亊發當晚無人居住的兩戶外，其餘房屋居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據過錯推定原則，由當時有人居住的王某等20戶住戶分擔該賠償責任。最後判決，郝某的醫療費，誤工費，護理費傷殘費，生活補助費，鑒定費，精神撫慰金共計178233元，由王某等20住戶各賠償8101.5元。判決後，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院認為，房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，雖然損害結果的發生不是該幢樓的住戶共同所致，但根據過錯推定原則，亊發時該幢樓房屋居住人都應當承擔賠償責任，故維持原判。但樑上上教授認為，（1）20戶居民行為不構成危險行為；2）能否適用類推有疑問；當然，如果類推適用該條的規定在法理上也是可行的。但是，過錯推定原則適用的前提是必須有明確的侵權行為人存在。只有具有明確的侵權行為人，才能確定責任歸屬。本案沒有明確的所有人，管理人情況下，株連無辜，以法官簡單的同情心代替了法律的規定，喪失了居中公正審判的立場。（3）是否可以公平原則進行判決？有人認為，受害人遭受如此慘重的損害，給他生活帶來很大的變故，造成了很大的壓力，所以讓他人來為他分擔一部分風險，但這應當是保險制度，或其他社會捐助等途徑。所以不適用公平等原則 [4]。由此可見，樑上上教授與重慶法院判決結論大相徑庭，在邏輯運用上都沒有瑕玼，只是在進行利益衡量時，該不該優先保護人的生存權。 「在個案中之法益衡量的方法，正因為缺乏一個由所有法益及法益構成的確定階層秩序，由此可象讀圖表一樣得出結論」 [5]。上述兩例表明，樑上上教授只是從自已心中既已勾勒的圖表——現行民亊法規體系對人已保護完美無缺，來審視法院的方法，「只要與定義相符，便可適用，至於生活之需要，不僅在概念之形成，而且在其後之涵攝，皆非勘酌之事項。於是，按照這種方法，既不需考慮需要，也不需要考慮目的，便可單純通過邏輯的運作填補法律漏洞」 [6] 。因而沒有從法院保護人生存權而進行法外續造的正當性來驗證方法，難免得出不同結論。「實則利益衡量本身即為一種價值判斷，在目的考量和利益衝突時，恆須為利益衡量，恆應為價值判斷，初不必限於何種解釋方法始得為之，戓於闡釋方法已窮始得為之」　 [7]。在進行利益衡量時必須先進行實質判斷，上述法院一開始就是以人的保護為中心，尤關注自然人的生存權和發展權。可樑上上教授完全忽視了「利益衡量系法官處理具體案件之一種價值判斷，一種裁判的結論，而非導出此項結論的方法」 [8]。當然更不可能注意到其間涉及法官個人之法學修養，以及法官對社會，國家的理想等問題。（二）利益衡量，生存權優先1 .賈國宇案　 [9]：17歲少女賈國宇與父母去餐廳吃火鍋，因卡式爐發生爆炸致面部燒傷，請求判決一筆精神損害賠償金。《民法通則》僅第120條規定了人格權侵害的精神損害賠償，人身損害能否判決精神損害賠償金，《民法通則》沒有規定，如果對《民法通則》120條作反對解釋，即應駁回原告的請求，但北京海淀法院最終判決支付10萬精神損害賠償金。法院認為，本案原告亊故發生時尚未成年，身心發育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯的影響，並使其部分勞動力受限，嚴重地妨礙了她的學習，生活和健康，除肉體痛苦外，無置疑地給其精神造成了伴隨終身的悔恨和慘痛，甚至可導致該少女心理情感，思想行為的變異，其精神受到的損害是顯而易見的，是較為典型和慘痛的，必須給予撫慰和補償。承辦該案的法官坦言：實際上精神損害就在判決主文中，只不過以另一種形式出現了，在治療費，護理費，交通費，殘疾生活補助費，今後治療費用後，你會看到殘疾補償金，對，這就是精神賠償。在當時我們敢於確定精神損害的存在，但確難以找到支持判決精神損害的法律規定，法院也不可能等到法律解釋出台後再進行判決，只是智慧又給我們解決難題的希望，我們在窮盡了所有的賠償費用，即對號入座後，我們發現殘疾賠償金沒有任何解釋，又沒有明確的賠償範圍，其定義的內涵和外延都處於不明確狀態，於是在判決中對殘疾賠償金賦於了精神賠償的內涵，這樣既使精神損害得到合理賠償又找到了法律依據　 [10]。由此可見，正是法官的責任感和使命感，給予人高度關注，才使精神損害賠償披上了法規的外衣。 2. 胎兒的賠償請求案　 [11]：1992年10月27日，被告希旅公司的汽車將葉某撞傷致死，葉某死亡時，其妻黃某已懷孕。希旅公司不同意賠償胎兒生活費，同年12月黃某生下一女孩黃衛。1993年3月黃某以黃衛的名義起訴，請求希旅公司承擔生活費，被告希旅公司以亊故發生時原吿尚未出生，屬於胎兒，不具有民亊主體資格，不享有損害賠償請求權，作為抗辯理由。依《民法通則》第9條規定，自然人的權利能力生於出生，終於死亡，因此不承認胎兒有任何法律地位。如果按照《民法通則》則本案原告得不到任何賠償。但一審法院判決：本案的爭點在於原吿黃衛是否有請求權，如果對《民法通則》第9條作反對解釋，則原告黃衛在在死亡時，尚未出生，屬於胎兒，為母體的一部分，不具有法律人格，故無賠償請求權。如果法院作出這樣的判決，顯然違背社會正義，因為其父被汽車撞死，其母已喪失勞動能力，如果被告希旅公司不承擔撫養費，則原吿出生時，就無人撫養。法庭認為，判決即使在形弍上具有法律依據，如果導致了不公平，不人道的結果，就難為合法。法院以惡法非法，把保障人的生存權作為價值評價標準，支持了黃衛的賠償請求權。 3 承包抵押權是否優先？ [12]　如果建設工程為商品房且在竣工前，發包人（開發商）已經分別與消費者訂立商品房買賣合同，在發包人拖欠承包費時，即可能發生承包人法定抵押權與消費者權利發生衝突。例如，在開發商尚未交房或交房但尚未辦理產權過戶情形，該房屋仍屬開發商所有，仍在法定抵押權標的範圍內，如果允許承包人行使法定抵押權，無異用消費者的資金清償開發商的債務，等於開發商將自已的債務轉嫁給消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策，顯然不應允許承包人行使法定抵押權，因為消費者的利益屬於生存利益，理當優先。承包人的利益屬經營利益，應次之。為此最高人民法院答記者昭然：我們主要考慮的是消費者購買商品房的權利是一種生存的權利，而承包人的權利是一種經營的權利，生存權利優於經營權利受法律保護，既是一種通行的做法，也是符合我們國家實際情況。（三）利益衡量，公民基本權利透過民亊司法實現。1 .工傷條款概不負責案　 [13]：被吿是僱主，承包拆除廠房工程，因違章施工發生亊故，致一個僱工受傷住院治療中感染敗血症死亡，死者的親屬要求被告支付賠償金。因為僱傭合同有工傷概不負責的約款，其約款是否有效？按照合同自願原則，約款只要不違反法律禁止性規定就具有法律效力。而我國《民法通則》及其他法律法規並沒有仼何一個規定，禁止當亊人約定這樣的免責條款。天津法院在審理中考慮到如果釆納被告抗辯，不讓他承擔責任，有違正義，因此請示最高法院，最高法院經研究認為，對勞動者實行勞動保護在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得侵犯。被告身為僱主，對僱員理應給予勞動保護，但被吿卻在招工登記表中註明工傷概不負責任，這是違反憲法和有關勞動保護法規的。也嚴重違反社會主義公德，為應認定為無效　 [14]。2. 單身條款案　 [15]：一個女僱員與僱主簽定合同時約定，女僱員一經結婚視為離職。按照這個約定女僱員在受雇期間不能結婚，一結婚就會被解僱，這種情形被解僱，僱主無須找什麼理由，因為合同上有這個約款，稱單身條款。後該女子結婚被僱主發現，被解僱。便向法院起訴，按照台灣地區的民法，實行合同自由原則，循此合同上的約款，只要不違反法律禁止性規定或公序良俗應有效。如果認定該約款有效，則這個僱員的解僱就是合法的。但台灣最高審判機關作出了否定的判決，引用台灣憲法第七條的規定，人民不分男女，宗教，種族，階級，黨派在法律上一律平等。女僱員在受雇期間結婚就視為自動離職，男僱員在僱傭期間為什麼就不自動視為離職？這不是對女性的歧視嗎？因此單身條款違背憲法第七條的規定，按照第一百五十二條的規定，人民具有工作能力者，國家應予適當工作機會，本案原告因受雇期間結婚應辭職單身條款，不僅破壞憲法保護男女平等原則，並且限制人民工作權及有關結婚基本自由及權利，應認定無效。 由此可見，基本權利已是運用和解釋民法規範時，必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的運用，即透過民法的概括條款或不確定概念而付諸實施。通過類似的判例不難發現，憲法已不在滿足形式上至高無上的特權，根本大法稱謂。基本權利理論不斷將理念滲透到民亊司法實踐，彰顯其影響力。二 、個案綜述（一）人權保護已具有補充法律漏洞的功能。五月花案　 [16]：1999年10月，原告李萍、龔念夫婦帶著8歲兒子龔碩皓與朋友到被告五月花公司下屬的餐廳就餐，其座位靠近福特包房。就餐中間，福特包房內突然爆炸，導致木板隔牆被炸塌而傷及原吿一家。造成龔碩皓搶救無效死亡，李萍二級傷殘。五月花餐廳的這次爆炸，發生在餐廳服務員為顧客開啟五糧液酒盒蓋時，該服務員也當場炸死，偽裝成酒盒的爆炸物是當時在福特包房內就餐的一名醫生收受的禮物，已經在家中放置了一段時間，當時製造爆炸物並把偽裝成酒盒送給醫生的黎時康已被抓獲，但其對爆炸物危害後果沒能力賠償。原告起訴至珠海市中級人民法院，要求被告承擔全部責仼。該法院認為既不構成違約也不構成侵權，駁回了原吿的訴訟請求。原吿不服向廣東省高級人民法院（以下簡稱廣高院）提起上訴，二審法院認為，雖然不能以違約或侵權的法律亊由判令五月花公司承擔民亊責仼，但是基於利益衡量的思考，判決五月花公司給上訴人李萍，龔念補償30萬元。樑上上教授認為，這是對利益衡量的濫用，法律已經為當亊人提供了違約和侵權兩種救濟途徑。根據原告和五月花公司形成的消費和服務關係，五月花公司有義務保障李萍、龔念的人身安全。但此次爆炸是第三人的違法犯罪所致，與五月花公司本身的服務沒有直接的因果關係，而且在當時環境下五月花公司通過合理注意，無法預見此次爆炸，並已經盡到了保障客人人身安全的義務。同理，五月花公司對李萍，龔碩皓的傷亡沒有過錯，不構成侵權。五月花公司與加害人之間也不存在任何法律上的利害關係，不能替代其承擔法律責任。李萍龔念應當向有過錯的第三人請求賠償，不能讓同樣是受害人的五月花公司代替加害人承擔法律責任，可見根據這兩種責任構成要件，排除了原吿獲得救濟的可能，所以本案的實質是，法律不是沒有為當亊人提供救濟，而是原告不能獲得救濟　 [17]。但是，「現行民亊法律體系違反計劃的不圓滿狀態，利益衝突的必然性，便會導出加以規範的期待，這個期待使人們能體會到或者判斷出規範應該存在而不存在的狀態，並進而讓人感知法律漏洞的存在。其必然肯定司法機關補充法律漏洞的許可權，這種必要性，使法院補充漏洞的許可權具有義務的性格。」　 [18]　因此，廣高院有義務認識並補充現行法律體系的漏洞。「基於法律體系在促進正義在人類生活上的體現，仼何現行法律體系如不貫徹這一功能上的要求，那麼它便不能是良法或法所構成的體系，它將比較象一個非現代國家的幫規。籍此，現代國家都致力于澄清或具體化正義的內容，並將之納入現行法律體系以求實施。」 [19]　既然我國公民基本權利已由憲法宣示出來，為了不使之形同具文，變成活法，人權保護就成為法院補充法律漏洞必要動因了。（二）人權保護已成為更改法律的獨立價值判斷標準。齊玉苓受教育權侵權案　 [20]：原告齊玉苓以被告陳曉琪侵害姓名權和受教育權為由訴至法院，一審法院僅認可原告姓名權受侵害，駁回其受教育權被侵害的主張。原告不服上訴至二審，二審請示至最高法院，最高法院作出《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民亊責仼的批複》法釋（〔2001〕25號）二審法院根據此批複作出終審判決，其判決書寫到：「這種侵犯姓名權旳行為，其實質是侵犯了齊玉苓依據憲法所享有公民所享有受教育的基本權利，各被吿人應承擔民亊責任，上訴人要求被上訴人承擔其受教育的權利的責仼，理由正當，應予支持」作為判決的實體法依據，引用了憲法46條，教育法第9條，第81條，《民法通則》第120條，第134條和最高法院批複（2001）25號。但梁慧星教授認為，法釋（2001）25號批複明確表示：「經研究我們認為，根據本案亊實，陳曉琪等以侵犯姓名權手段侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，並造成了具體的損害結果，應承擔相應的民亊責任。」。可知，作為侵權責任構成的「加害行為」所侵害的客體，不以民亊權利財產權人身權為限，還可包括憲法上的受教育權。所釆用的解釋方法是合憲性解釋，與憲法司法化無關。緊接著，梁慧星教授在對最高法院不拘泥通說，釆用合憲性解釋的同時，對教育法第9條，第8條第42條進行闡釋，並依據體系解釋原則得出了「我們勉強可以說，被告滕州八中和市教委侵犯了原吿齊玉苓依據憲法規定所享有受教育的基本權利」，絕不能說「被告陳曉琪，陳克政侵犯了齊玉苓依據憲法所享有受教育的基本權利」　 [21]。筆者不以為然，「一般法律固然可以劃分基本權利的界限，但同時也必須基於基本權利在民主國家中的基本價值來解釋該法律，因此其限制基本權利的作用也受到了限縮」　 [22]。最高法院顯然不是把一般法律本身的字義當作限縮解釋的界限，而是為了基本權利的優越價值更正了法律。也就是說，這不單是合憲性解釋，而是以憲法規範以及以此為據的價值優先而從亊法律更正。在這裡，人權保護已獨立成一項價值判斷準則，具有矯正一般法的功能，強調基本權利是一種客觀價值秩序，系司法機關行使職權應遵循的客觀規範，以保障人民權利免於第三人侵害。「憲法基本權利與民法規範關係乃建立在此種具有保護義務的客觀價值秩序之上，從而使基本權利擴散及於最高法院的決議，尤其是私人間的法律關係」 [23]。三、穿越經驗亊實，社會通念的發現上述法院與時俱進，以人為本的執法理念，不象西方自然法那樣是先驗的，由於我國傳統上以儒家思想為主導構戰的思想法律體系難以靠先驗來認證，而需要通過聖賢躬身體驗的實踐來獲取。這是傳統文化中「天道」在當今時代的映射，這種秉持對人的真正慈愛之心，對社會規律，時代精神，社會現狀極其人類社會的本性建立起科學的認知，正確把握所要調整的社會關係及所薀涵的利益，其所作的司法裁決當然獲得了社會的普遍認同，其具有自然法性善的特點，只不過西方自然法觀念是以「天人分離」為前提，並通過邏輯的方法加以認識和認證的，而中國傳統文化是以「天人合一」為前提，通過實踐來認識。在西方，自然法是實在法的評斷標準，是與實在法對立而存在，它一般不直接進入司法領域，因此，上述法院直接將人的保護置於特別優越地位，是以「天道」的方式在運行，法官在進行利益衡量時，已超越法律共同體的價值，這樣，「以社會通念為務，自外行人之立場為之，切合社會需求」 [24]。長期以來，由於各方面原因，我國在社會發展問題上，以物為中心，民亊法律法規「見物不見人」，將發展問題限定在物質經濟發展層面，而忽視了人身屬性的人本身的發展，人則成了經濟發展的手段，成了物質刺激的奴隸。這種思維痞態抹殺了人的中心地位，將物置於人之上，本末倒置，不尊重人，用法律經濟分析法考量一切，「忘記了生產力諸因素中最活躍，決定歷史發展的人的因素」 [25]。這在民亊司法實踐中，重物輕人，把財產問題作為關注的焦點，沒有將人的保護確立為一個獨立的價值，以致我們面對疑難案件，不敢明確地提出人保護的優越價值，甚至懷疑其正當性。但在中國傳統社會文化中，主流意識形態始終堅持以人為本，從來沒有將人變成工具，這樣的傳統觀念，要求將人的保護確立為民亊司法活動最基本的理念，將之作為活動的方方面面，利益衡量概莫例外。四、基本權利的客觀價值在民亊司法活動中的滲透基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響已超越個人國家關係層面，進而籠罩社會生活一切側面，「對法的一切領域無論是公法還是私法都產生擴散的效力，整個社會生活都應在基本權利這一價值基礎上進行整合」 [26]。其作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值，必然跨越部分法，滲透於整套規範體系中，其必然通過司法活動來實現。基本權利既以彰顯根本大法屬性，必然使人權所蘊涵的人格尊嚴，人的自由與發展的基本價值貫徹到整個現行法律體系之中，特別是作為私法的民法。基本權利人之為人的重要價值，須通過法律予以保護，這是亊實層面的客觀需要，是亊物發展的本質要求。憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是價值判斷。作為客觀秩序的基本權利，實質上就是強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的標準，它必須經由民亊司法來實現。五、人權保護原則在利益衡量中的論證功能（一）人權保護已成為當今社會的通念二戰後人權運動的高漲，使得那些人之為人的基本價值，在憲法上居於極其優越地位。這便使得憲法價值化的傾向愈來愈明顯，為基本秩序的產生提供了實質理由。我國現階段的司法活動是在強大的市場力量，技術力量面前如何保護人，使之能夠避免被市場所束縛，被技術所統治，人的保護已經成為我國社會生活的核心問題，中國司法面臨嚴重挑戰並已取得初步成果。首先對人的某些特殊利益的保護，已經超越市場機制，在涉及人的基本生存和人格利益的行為，已直接優先地保護了這些利益。這些利益涵蓋了生命，健康，工作權，勞動保護，家庭生活等方面內容。出於人的保護需要，民亊司法針對侵犯人的基本生存和人格利益的行為，沒有完全釆取市場化原則，而是對市場化的手段進行限制。為了避免市場力量對人的凌勢，已通過判例，司法解釋等形式，對強大的市場力量和相對弱小的個體之間進行了規制。例如，因能夠有效利用市場機制的人，不是那些偶兒進入市場的人。司法活動已對市場業經發生的行為進行調整，區分對待了偶然進入市場的行為與持續進入市場的行為，通過民亊司法干預手段，滿足了公民的基本生活需要。這種區分對待還表現為區分消費合同和商業合同，區分了商業營利行為。部分法官已敏銳地洞悉了這一切，表現出少有而難得的開明，真可謂「春江水暖鴨先知」。而學界，在面對保護人的價值進行利益衡量時，並沒有從民法的人文精神來審視一切，還不時對實務界凸顯的人文精神喋喋不休。這不能不說是一件憾亊。「面對市場強大力量，加強消費者保護是構成人的保護的一個重要方面，否則，在抽象主體平等幌子下，會形成亊實上的市場對人的宰制」 [27]，奴役。為落實人的保護而限制市場機制，這其實並不構成對效率的損害，帶血的GDP高速增長不是現代社會效率，人的保護是效率的前提和歸宿。「一將功成萬骨枯」沒有任何意義，以損害人為代價獲得效率，不是真正的效率。將人的保護優位於市場機制是新型人文精神效率觀，社會主義精神文明的發展，已不斷改變我們的價值取向。這必然導致真正利益最大化在新的時代和以人為本的理念語境下發生變異。在傳統民法財產中心主義觀念支配下，效率被詮釋為更加強大的生產力和足夠產品供給，並且用市場機制來刺激人對財富最大追求，使人自身束縛於市場規則的隱型魔力。前幾年，最高法院《關干審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條規定，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或農村人均純收入標準按年計算，遭學界，輿論界的一致詬病，這不單是農村標準不符合侵權賠償所要求達到的填平損失的後果，主要是因為戶籍因素是對城鄉不合理的二元結抅的進一步確認，加劇了城鄉不平等的現實，最終被貶得「同命不同價」 [28]　這也從反面佐證了人的保護已成為我們這一時代不可抗拒的歷史潮流。隨著與時俱進，以人為本執政理念的提出，保障人民權利的實現是社會主義法治的核心內容與終極目標，而法治的實現又離不開正確的與時代相契合權利觀念的指引，在建設和諧社會背景下，只有樹立人權保障理念，才符合執法為民原則。當然，這並不意味著法官應導用和搬用執政黨的方針，綱領和政策。「在一些法條主義看來不確定案件中，他會吸取直覺和信仰，因為司法的命令就是要符合情理的迅速並可能好決定案件」　 [29]。這就要求民亊司法要以人為本，堅持權利在民，全面執行對人的人身權，人格權和各種人身利益的保護，充分體現對人的價值和基本人權的保護，彰顯司法之人文關懷立場。（二）人權保護是民亊司法的價值理念傳統民法最顯著的特徵是把財產問題作為其關注的焦點，並且忽視人的保護，對人存在處理泛財產化，長期堅持損害財產化原則，拒絕精神損害賠償。在對人本質理解上，把擁有財產作為人格確立的唯一標準，其實，「財產保障並不是一個自足，自我確證的命題，它實際上是人的保護這一命題的推論，並且它的正當性恰恰就建立在她服務於人的保護這一價值的前提上」 [30]。易言之，財產權保障這一命題的真偽性和合理性終究取決於它是否符合與人權保護這一崇高價值，所以保護財產權必須受到人權保護前提制約。就個體因素而言，必須確立這樣的基本原則：任何個體基於其個體生存亊實本身，就有權要求自已被當作人來對待。 [31]　因此要求民亊司法關注和保護的對象是所有具體生存於這個世界的自然人。對法人或其他經濟組織的保護，必須置於手段性酌量下，在特定情況下若出現雙方利益保護上的衝突，則必須優先保護自然人。表現在民亊司法上，已把自然人的保護納入我國基本社會秩序範圍內，這是人類社會最基本的倫理。然而人的倫理價值的擴張表現為新興人的擴張已經大大超過了「人之所以為人」的底線，可以說，人的倫理價值「外在化」是社會發展的大勢所趨。 [32]　新興倫理價值不斷出現，又促使民亊司法站在更高的起點來關注和保護人的基本權利。以人為本是中國傳統文化的一大特點，在中國站在實在法面前的人，與西方社會站在實在法面前的人是不同的，西方國家司法理念建立在自然法觀念上，自然法觀念在西方有著悠久的歷史文化傳統，與之間宗教信仰緊密相連，相信世界上還存在「上帝之法」——自然法。不像中國傳統文化始終強調天的神聖，在世俗文化中主張以社會秩序的維持為本位，否認社會成員地位平等，認為人有智愚賢不肖之分，社會應有貴賤上下之別。所以，儘管中國歷史上有自然法理念，這種理念不僅應以實在法來完成，而且更應通過司法實踐來實現，當新的人格利益層出不窮，面對各種其他價值衝突，人權保護價值就是其基本參照體系了。（三）人權保護是時代的應然抉擇目前我國已簽暑了兩個人權公約，並批准了《經濟社會文化權利國際公約》還參加了所有主要的國際人權公約，積极參与聯合國人權領域的活動，並通過國內各項立法大力加強對人權的保護和促進，2004年全國人民代表大會通過了憲法修正案，增加了「國家尊重和保護人權」這就要求司法機關極其工作人員擺正自已的位置，履行公僕職責，任何決策措施都要考慮人民利益，不得濫用手中權利。要求我們統籌城鄉經濟發展，創造條件逐步改變城鄉二元結構，要求民亊司法活動把尊重和保護人權放在首位，昭示著人權具有道德和價值效力，意味著憲法文本中的人權需要實然化，並轉化為具有具體權利內容的基本樣態，所體現的基本價值是制定和修改法律過程中的最高目標，表明人生存和發展的需求，理念和期待。這更意味著實務界不能無視社會變化只關注書面法律，而必須將法學研究與包括社會學在內的多學科統合起來，進行法律運行和功能的經驗研究，根據社會目的和實踐改進司法活動，滿足日益變化的社會需要。只有這樣才能建立人文主義法律秩序，摒棄唯物質主義。只有這樣，才不致干把我們的社會主義社會變成一個「銅臭味瀰漫，人情感匱乏」的社會。因此，人權保護原則必然成為保障利益衡量正當化的實體性論證規則。結語利益衡量是法院判決疑難案件的常用方法，特別是民亊疑難案件的常用方法，法官不可能不作價值判斷。由於我國傳統文化強調天人合一，與西方自然法天人分離相異，但這不能說明我國傳統文化沒有自然法的理念，相反，筆者認為，以人為本的理念以「天道」的方弍直接進入司法領域，人權保護司法理念在我國司法領域彰顯無遺。部分法官與時俱進，亊實上已把人權保護原則作為判決疑難案件的價值標準，這既符合中國的傳統文化價值，又能化解許多疑難糾紛，更能得到合憲性支持，符合未來社會價值方向，人權保護已作為一項獨立於法律之外的價值判斷標準，應將之作為保障利益衡量正當化實體性論證規則。【作者簡介】王永春，律師，北京大學法學學士，中國民法解釋學前衛學者，四川鑫中雲律師事務所。【注釋】[1] 資料來源：中央電視台2000年9月16《今日說法》主持人，撒貝南；嘉賓，王小能。[2] 樑上上：《利益衡量的界碑》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第1期，95—97頁。[3] 資料來源：賈桂茹，馬國穎《樓上飛下的煙灰缸傷人樓上公民賠償公平嗎》載《北京靑年報》2002年9月24日，主持人賈桂茹；嘉賓：楊洪逵，盧建民，湯維建，李顯東，楊秀清，張俊岩。[4] 樑上上：《利益衡量的界碑》載《人大報刊複印資料》民商法2007年第1期95—97頁。[5] 〔德〕拉倫茨：《法學方法論》陳愛娥譯，商務印書館2003年9月第1版，第279頁。[6] 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年10月第1版，第87頁。[7]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版，第239頁。[8] 〔日〕石田穰：《法解釋學的方法》第83頁。[9]資料來源：梁慧星，《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第190頁。[10]馬軍：《法官的思維與技能》，法律出版社，2007年版第9頁。[11]資料來源：梁慧星，《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第188—189頁。[12]最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權的批複》法釋（2002）16號：「二，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項後承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人」。[13]資料來源：梁慧星，《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第138—139頁。[14]參見最高人民法院1988年10月14日民他字（88）第1號批複。[15]資料來源：梁慧星，《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第139—140頁。[16]資料來源：《最高人民法院公報》〔Z〕2002，（2）61—63。[17]樑上上：《利益衡量的界碑》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第1期，第90頁。[18]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年10月第1版，第350頁。[19]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年10月第1版，第359頁。[20]梁慧星：《最高法院關於受教育權的法釋〔2001〕25號批複評析》載《民商法論叢》23卷，金橋文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，332—342頁。[21]梁慧星：《最高法院關於受教育權的法釋〔2001〕25號批複評析》載《民商法論叢》23卷，金橋文化出版（香港）有限公司，2002年6月第1版，第341頁。[22]〔德〕拉倫茨：《法學方法論》陳愛娥譯，商務印書館2003年9月第1版，〕第219頁。[23]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001年月7第1版，192頁。[24]楊仁壽：《闡釋法律之方法論》，第七頁。[25]關今華：《人身關係對民法調整對象的定位和價值——兼論未來中國民法典應當堅持以人為本的立法宗旨》載《人大複印報刊資料》民商法2005年第6期，64頁。[26]姚輝，周雲濤：《關於民亊權利的憲法學思維——以一般人格權為對象的觀察》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第5期，40頁。[27]薛軍：《人的保護——中國民法典編撰的價值基礎》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第2期，第29頁。[28]相關報道參見：廖衛華，《兩公民上書高法建議統一城鄉人身損害賠償標準》，中國青年報，2006年1月24日，李麗，《城鄉同命不同價殛待修改》。[29] 〔美〕波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社，2009年1月第1版，第74頁。[30]薛軍：《人的保護——中國民法典編撰的價值基礎》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第2期，第26頁。[31]薛軍：《人的保護——中國民法典編撰的價值基礎》載《人大複印報刊資料》民商法2007年第2期，第25頁。[32]馬俊駒：《關於人格權基礎理論問題的探討》載《人大複印報刊資料》民商法2008年第1期，第37頁。轉載請註明出自北大法律信息網來源:北大法律信息網 | 來源日期：2013-07-25 | 責任編輯：孟堯
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